INSEMINACION POST MORTEM DERECHO COMPARADO COLOMBIA ESPAÑA NELSON ALBERTO BEJARANO RODRIGUEZ INSTITUCION UNIVERSITARIA POLITECNICO GRANCOLOMBIANO

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1 1 INSEMINACION POST MORTEM DERECHO COMPARADO COLOMBIA ESPAÑA NELSON ALBERTO BEJARANO RODRIGUEZ INSTITUCION UNIVERSITARIA POLITECNICO GRANCOLOMBIANO FACULTAD DE CENCIAS SOCIALES DERECHO BOGOTA 2015

2 2 INSEMINACION POST MORTEM DERECHO COMPARADO COLOMBIA ESPAÑA NELSON ALBERTO BEJARANO RODRIGUEZ Proyecto de investigación formativa en la asignatura de Derecho Civil General Personas, desarrollada en el pregrado de Derecho I semestre INSTITUCION UNIVERSITARIA POLITECNICO GRANCOLOMBIANO FACULTAD DE CENCIAS SOCIALES DERECHO BOGOTA 2015

3 3 CONTENIDO 1. ANTECEDENTES JUSTIFICACION... 6 Visto el avance tecnológico que en los últimos años ha marcado un vuelco de la sociedad desde sus raíces más íntimas como lo es la procreación, y los cambios que estos producen o deben producir en el derecho positivo, se hace menester estudiar el tratamiento legal que ha reglado las técnicas de reproducción asistida frente a un asunto controversial como es el de la inseminación post mortem RESUMEN PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA OBJETIVO GENERAL OBJETIVOS ESPECÍFICOS MARCO TEORICO FAMILIA PARENTESCO FILIACION TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA RHA CONCEPTUALIZACION Inseminación artificial Fecundación in vitro Transferencia intratubárica de gametos DERECHO COMPARADO COLOMBIA ESPAÑA INSEMINACION POST MORTEM CONCEPTUALIZACION

4 4 9.3 DERECHO COMPARADO COLOMBIA Filiación ESPAÑA Filiación CONCLUSIONES REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS LISTA DE ANEXOS... 17

5 5 1. ANTECEDENTES A lo largo de la historia se han suscitado casos de fecundación post mortem, algunos de estos cerca de cumplir su cuadragésimo aniversario, lo que nos supone en un estado de atraso relativo a otros países que ya han legislado positivamente al respecto, casos como el citado a continuación, tomado de (AREZO, ENRIQUE, DERECHO DE FAMILIA Y GENÉTICA, Montevideo Uruguay, 1990) y (Aida Kemelmajer de Carlucci, La fecundación asistida. Reacción Jurisprudencial, en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá, 1996): En 1984 en Francia, en el caso Corinne Parpalaix, una joven viuda demandó a un banco de espermatozoides pidiendo la devolución del semen congelado de su difunto esposo luego de transcurrido su fallecimiento. La joven ganó el caso y logró un embarazo con las células germinales de su esposo ya muerto. Nació un niño por inseminación artificial unos dos o tres años después de muerto su padre. Este niño no cumplía los supuestos legales; por lo tanto, no podía heredar. El Tribunal de Creteil, Francia, tuvo que admitir que esa criatura era hijo del padre muerto, pues las pruebas eran exhaustivas.25 Luego de este caso, los bancos de semen europeos colocan en sus contratos estipulaciones que indican que el esperma no podrá ser utilizado, sino en presencia y con el consentimiento de la persona de quien proviene.26 Esto es así para evitar la inseminación post mortem.

6 6 2. JUSTIFICACION Visto el avance tecnológico que en los últimos años ha marcado un vuelco de la sociedad desde sus raíces más íntimas como lo es la procreación, y los cambios que estos producen o deben producir en el derecho positivo, se hace menester estudiar el tratamiento legal que ha reglado las técnicas de reproducción asistida frente a un asunto controversial como es el de la inseminación post mortem.

7 7 3. RESUMEN La familia, denominada hasta nuestros días como el núcleo fundamental de la sociedad, que se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (Constitución Política de Colombia, Art. 42, inc. 1, 1991), y de la cual ha dependido la existencia de toda sociedad humana, se encuentra en evolución, en gran medida como frente a los cambios en los valores éticos y morales, a los problemas económicos y culturales y en general a los constantes cambios que afectan a la sociedad. Hinestrosa, 1996 afirma que: Actualmente la familia, o el conjunto de personas así denominado, puede estar constituido por dos padres o uno solo, (léase mujer - hombre), parejas homosexuales o por personas que no tienen vinculo biológico. Adicional a esto, la probabilidad de que estos cambios sean aún mayores, surge del desarrollo de nuevas tecnologías que afectan a los individuos y a la institución familiar; en este plano, la investigación científica en lo que a la genética se refiere, ha evolucionado vertiginosamente. Como consecuencia de lo anterior, la Reproducción Humana Asistida, término que en lo sucesivo denominare como RHA nos permite disponer de diferentes métodos de fecundación y en particular el método centro de mi estudio cuando este se aplica post mortem. Por la anteriormente citado, este no pretende ser un estudio axiológico de la familia, su composición o su formación, en el entendido de esta como principio de la sociedad, sino el planteamiento de la necesidad del derecho positivo en lo relativo a la filiación de los hijos nacidos por inseminación post mortem y su integración como hijos póstumos en el ordenamiento jurídico.

8 8 4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Citando textualmente nuestra carta magna, en la que establece que, Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes (Constitución Política de Colombia, Art. 42, inc. 4, 1991). me surge el desvelo por encontrar de qué manera la normativa Colombiana vincula a su ordenamiento, los hijos nacidos por las técnicas de RHA y en especial su filiación cuando esta técnica es aplicada post mortem. En un sucinto estudio de nuestro Código Civil, en lo concerniente a las reglas relativas al hijo póstumo, tal como he pretendido orientar anteriormente, encuentro una ausencia legislativa en cuanto a la filiación del hijo nacido posterior a la muerte del padre cuando dicha muerte no es concordante, con lo estipulado en el artículo 92 del mencionado código. Dicho lo anterior, el citado artículo con la declaración de inexequibilidad de la expresión de derecho, (Corte Constitucional, Sentencia C-004, 1998), puede abrir la puerta a considerar como legítimo al hijo nacido en los casos de gestación extemporánea, en el caso referido, aquel nacido con técnicas científicas de RHA, pese a esto, nuestros legisladores no han irrumpido a regular en detalle este aspecto.

9 9 5. OBJETIVO GENERAL Analizar el presente jurídico del hijo producto de inseminación artificial post mortem en Colombia, a partir de la comparación normativa vigente con España. 6. OBJETIVOS ESPECÍFICOS 5.1 Revisar la normativa jurídica vigente del hijo producto de inseminación artificial post mortem en Colombia, y España, 5.2 Establecer la situación jurídica dada en la legislación Colombiana y Española, del hijo producto de inseminación artificial post mortem, 5.3 Identificar las leyes y la doctrina colombiana en lo referente a la situación jurídica y los efectos que sobre el hijo producto de inseminación artificial post mortem recaen, 5.4 Comparar la normatividad vigente de Colombia y España en cuanto a la inseminación artificial post mortem se refiere.

10 10 7. MARCO TEORICO Para este estudio, se tendrán en cuenta algunos conceptos esenciales desde los que se pretende la aproximación al objeto del mismo; para ello se consideraran los componentes del ordenamiento jurídico colombiano, alcance descriptivo en concordancia con el concepto de familia, parentesco y filiación, y sobre los mismos en la normatividad vigente en Colombia y España - derecho comparado. 7.1 FAMILIA: La familia es la unidad básica de la sociedad humana, centro fundamental del desarrollo de la vida afectiva y moral del individuo. Es el conjunto de personas unidas por vínculos de parentesco, así como por quienes se hallan ligados en matrimonio (CASTILLO RUGELES, Jorge Antonio. Derecho de Familia.). La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (Constitución Política de Colombia, Art. 42, 1991). 7.2 PARENTESCO: Conjunto de vínculos jurídicos que unen a los componentes de una misma familia; por tanto existen lazos parentales entre padre e hijos, entre hermanos, entre primos, etc. Real Academia Española: Vinculo, unión, liga, por consanguinidad o afinidad 7.3 FILIACION: No se encuentra una definición legal, por lo tanto citare la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: El vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de primer grado, encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación, salvo obviamente n la adoptiva que corresponde a una creación legal. (CSJ, Sala de Casación Civil, Bogotá, marzo 28 de 1984, GJ Pág. 108) Para determinar la filiación de una persona es necesario, según interpretación de lo expuesto, que este sea reconocido como hijo ante las autoridades competentes, el cual se llevara a cabo principalmente por el padre mediante el registro civil o testamento.

11 11 8. TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANA ASISTIDA RHA 8.1 CONCEPTUALIZACION Las técnicas de reproducción asistida pueden ser clasificadas así: Inseminación artificial. Se produce cuando se depositan espermatozoides en el interior de la mujer, mediante cánula, o jeringa o cualquier otro tipo de dispositivo Fecundación in vitro. La principal diferencia técnica con la inseminación artificial es que la fusión de gametos masculino y femenino es realizada de manera extracorpórea in vitro, para posteriormente ser implantados en la mujer Transferencia intratubárica de gametos. Es una técnica intermedia entre la inseminación artificial y la fecundación in vitro. En este caso no se transfiere el pre embrión o el embrión sino los gametos que han sido previamente recolectados, para luego ser transferidos a las trompas COLOMBIA 8.2 DERECHO COMPARADO La Constitución Política, en su artículo 42, inciso 4 vislumbra la aceptación de las técnicas de RHA : Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. El Decreto 1546 de 1998 expedido por la Presidencia de la República de Colombia (1998), modificado parcialmente por el Decreto 2493 de 2004, reglamentario de las Leyes 9 de 1979 y 73 de 1988 (Presidencia de la República de Colombia, 2004), regula lo relativo a la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos, y en particular su trasplante e implante en seres humanos, así como el funcionamiento de los denominados Bancos de Componentes Anatómicos y de las Unidades de Biomedicina Reproductiva. En su artículo 2, que trata de las definiciones, establece en relación con la donación de gametos y pre embriones que serán utilizadas en las Unidades de Biomedicina Reproductiva...

12 12 De lo anterior podemos entender que en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentra autorizado el procedimiento de reproducción humana asistida ESPAÑA Claramente la legislación española, al igual que la colombiana, aceptan y autorizan los procedimientos de RHA, de acuerdo a lo que encontramos en la Ley 14 de mayo de 2006: 1. Esta Ley tiene por objeto: a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas científicamente y clínicamente indicadas. b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los términos previstos en esta Ley. c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y pre embriones humanos crio conservados. 2. A los efectos de esta Ley se entiende por pre embrión el embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. 3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos. 9 INSEMINACION POST MORTEM 9.2 CONCEPTUALIZACION La fertilización post mortem como mecanismo asistido de reproducción, es aquel que se lleva a cabo luego del fallecimiento de uno de los padres. Para que se de esta condición, es necesario que al momento de la muerte de uno de los padres exista en un banco de semen una muestra conservada que pueda ser utilizada en cualquier momento por la pareja del fallecido, así mismo puede existir en un banco de oocitos los gametos femeninos listos para ser fertilizados o embriones para ser implantados cuando alguno de ellos lo desee hacer.

13 13 En nuestro país, la técnica a utilizar para la RHA, es de libre albedrio para la pareja y se deja a la ética del médico que la práctica, no obstante existe en el medio una especie de contrato entre las partes cuando se trata de inseminación heterologa, (VIDAFER, Unidad de medicina reproductiva, Venezuela, 2012): Esta técnica consiste en la introducción del semen de donante, previamente tratado en el laboratorio, dentro de la cavidad uterina de la mujer durante el periodo próximo a la ovulación. En cuanto a la práctica post mortem, objeto de nuestro estudio, se han registrado casos en países como España, donde en los estrados judiciales se han decidido aspectos legales del que está por nacer COLOMBIA 9.3 DERECHO COMPARADO No existe en la legislación mención clara sobre la legalidad o no de la inseminación post mortem, sin embargo la interpretación que deben hacer quienes administran justicia ha dejado como un importante precedente la Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala de Familia, de fecha 2 de agosto de 1994 (Anexo 1), en la cual para el Tribunal es claro que el consentimiento previo del compañero permanente para que su semen congelado sea utilizado con el fin de procrear un hijo luego de su muerte hace presumir la paternidad. Consideramos que este consentimiento previo es el reconocimiento de su paternidad del hijo nacido mediante este tipo de fecundación. No obstante, queda sin resolver lo relacionado con los efectos jurídicos patrimoniales de este reconocimiento, pero pensamos que en razón a la igualdad de los derechos de los hijos, estos tendrían los mismos derechos sucesorios que los demás hermanos paternos. En relación con los atributos de la personalidad, en cuanto al nombre con el cual debería registrarse el nacimiento el niño, llevaría el apellido del padre seguido del apellido de la madre; su filiación en este caso es extramatrimonial debido a la relación de compañeros permanentes de los padres. (Crespo, 2013) Filiación A pesar de que la Constitución Política de Colombia de 1991 consagra en el artículo 42 la igualdad de derechos y obligaciones de los hijos, sin discriminación alguna por su origen, entendemos que en las técnicas de reproducción asistida hay un paso adicional a la reproducción natural, pues es asistida técnicamente por un médico, lo que significa que debe haber un consentimiento previo para que se proceda a la fecundación. Pero, además, surge el cuestionamiento sobre la validez jurídica de la toma de decisiones en relación con la filiación del niño que nace fruto de este tipo de fecundación, en especial en aquellos casos en que exista donación de gametos. Por una parte, se debate si el

14 14 donante de gametos puede válidamente renunciar a la paternidad o maternidad, y por la otra, si con la aceptación de la donación y la fecundación con el gameto o gametos donados se genera el vínculo jurídico paterno-materno filial de un hijo que no lo es biológicamente. En otras palabras, mientras que en la reproducción biológica es la fecundación que procede de la relación sexual la que determina la filiación, sin importar que el padre o la madre o ambos manifestaran su voluntad de querer procrear, en la adopción lo que determina la filiación, además del cumplimiento de los requisitos legales, es la voluntad de unas personas que no han procreado al niño, pero que quieren ser padres. Pero, en el caso de las técnicas de reproducción asistida, no es clara la determinación de la filiación de los nacidos mediante estas técnicas, con especial atención en el caso de fecundación post- mortem, no obstante, en el análisis de la sentencia del Anexo 1, el legislador amplio las posibilidades de predicar la filiación ESPAÑA Nos aclara la legislación española la aceptación de la inseminación post mortem en su ordenamiento jurídico, según se lee: (Ley 14, 2006, Art. 9) Premoriencia del marido. 1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de pre embriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. 3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del artículo 44 de la

15 15 Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad Filiación La legislación española en la Ley 35/1988 permite que el semen del marido sea utilizado para fecundar a su mujer en los seis meses siguientes a su fallecimiento, reconociéndose en tal caso al hijo la filiación matrimonial y el derecho a heredar a su padre. Casabona, (1994) afirma que, partiendo de la literalidad de la norma, pareciera que no es necesario que en esos seis meses se haya conseguido la fecundación, sino tan solo que se haya iniciado el proceso conducente a la misma; pero agrega que esa interpretación sería contraria a la seguridad que se quiere garantizar con la mención expresa del plazo máximo. Agrega asimismo dicho autor, que hubiera sido prudente haber fijado también un plazo mínimo para realizar la fecundación post mortem, a fin de facilitar una reflexión más sosegada o menos sometida a influencias emocionales por parte de la viuda. (ROMEO CASABONA, Carlos María. El derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana. Madrid p. 250) 10. CONCLUSIONES Considero que en Colombia se debe legislar sobre el tema de la inseminación artificial post mortem, teniendo en cuenta que la ciencia y las técnicas de RHA son cada vez más innovadoras y nuestro código civil pareciere algo anacrónico, al no contemplar dicho asunto de la vida moderna, sin perder de vista que el hecho es obvio por tener el Código Civil más de un siglo y en esa época parecieren inimaginables los avances que hoy tiene la ciencia. Deberán nuestros legisladores, tener muy presente la hora de pronunciarse sobre el asunto aquí tratado, que la aceptación de la RHA post mortem, sugieren que estaríamos trayendo al mundo un niño huérfano de padre, pero que a su vez, y vale la pena decirlo, ambiguamente para el legislador optar por caso contrario sería negar la posibilidad a la madre de dar a luz un hijo de su fallecida pareja.

16 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Abello, J. (2007). Filiación en el derecho de familia. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura COLOMBIA, Arezo, Enrique, Derecho De Familia y Genética, Montevideo Uruguay, 1990 COLOMBIA, Código Civil, Ley 57, 1887 COLOMBIA. Congreso de la República. Código de la Infancia y la Adolescencia. Ley 1098, 2006 COLOMBIA, Constitución Política, 1991 Kemelmajer de Carlucci Aida, La fecundación asistida, Reacción Jurisprudencial, en el IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Panamá, 1996 Medina Luna, Alba Lucía. Reproducción asistida post mortem a la luz de la ley 721 de 2001, Universidad Industrial de Santander Reproducción Asistida ORG, (España); y Fecundar Centro de Reproducción Humana, (Colombia) Rivero Hernández, Francisco. La fecundación artificial post mortem, Revista jurídica de Cataluña Rodríguez Guitián, Alma María; Reproducción artificial post mortem, En el XII Congreso Nacional y II Latinoamericano De Sociología Jurídica, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala de Familia Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil, parte general y personas. Editorial Temis Gobierno de España, Agencia Estatal, Boletín del Estado. http: // consulta de normas colombianas. http: //dle.rae.es/, Real Academia Española, Diccionario de la lengua española

17 ANEXOS ANEXO 1 Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala de Familia. 2 de agosto de Proceso ordinario de ROSA REINA ACOSTA GONZÁLEZ en su calidad de representante de los menores JUAN SEBASTIÁN Y DIEGO FELIPE ACOSTA contra los herederos indeterminados de TEODULO VACA NOVOA. M. P. Martha Lucía Núñez de Salamanca. La señora Rosa Reina Acosta González, en su calidad de madre y representante legal de sus hijos menores de edad Juan Sebastián y Diego Felipe, instauró una demanda de filiación extramatrimonial contra los herederos indeterminados de Teódulo Vaca Novoa, solicitando se declare que Juan Sebastián y Diego Felipe son hijos extramatrimoniales del difunto Teódulo Vaca Novoa quien era su compañero permanente. A la señora Rosa Reina Acosta se le practicó el día 19 de diciembre de 1987, una cirugía en el Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad CECOLFES ubicado en la ciudad de Bogotá, con el fin de revertir la fertilidad, procedimiento que no tuvo éxito. El día 11 de junio de 1988, el señor Teódulo Vaca Novoa congeló su semen en CECOLFES, con la finalidad de que fuera utilizado posteriormente por la señora Rosa Reina Acosta. El día 15 de noviembre de 1988 falleció el señor Teódulo Vaca Novoa. El día 2 de febrero de 1989, la señora Rosa Reina Acosta ingresó al programa Bebé Probeta de la citada institución. El día 17 de febrero se le realizó la transferencia de 3 embriones, producto de la fertilización in vitro con semen del señor Teódulo Vaca Novoa. El 9 de octubre de 1989, la señora Rosa dio a luz a dos gemelos. La demanda fue admitida por el juez 29 Civil del Circuito de Bogotá, que ordenó su notificación a los demandados en los términos de ley. Cumplido el emplazamiento con el lleno de los requisitos y ante la no comparecencia de ninguna persona al proceso, se designó un curador ad litem. La curadora contestó la demanda manifestando que no se opone a las pretensiones siempre y cuando la parte demandante acredite los supuestos de hecho de la filiación extramatrimonial y propuso como excepciones la falta de fundamento legal e inexistencia de causal para demandar y la de inexistencia de autorización para utilizar el método de inseminación artificial, sustentando la primera de ellas en el hecho de que la inseminación artificial no está contemplada en la ley como causal para declarar judicialmente la paternidad extramatrimonial, pues el artículo 6 de la ley 75 de 1968 contempla taxativamente los casos en los cuales se presume la paternidad extramatrimonial,

18 18 entre los cuales no está contemplado el caso de la inseminación artificial; y la segunda, esto es, la inexistencia de autorización para utilizar el método de inseminación artificial, en el hecho de que la demandante no allegó prueba alguna de la autorización dada por el señor Teódulo Vaca Novoa para que su semen congelado fuera utilizado para concebir meses después de su muerte, por la señora Rosa Reina Acosta González, así como tampoco existe prueba alguna de que dicho señor hubiese ingresado al Instituto y que el semen que se utilizó fuera de él. El apoderado de la parte demandante manifestó, en relación con las excepciones propuestas, que si bien es cierto que la ley no contempla el caso materia de ese proceso, también es cierto que la ciencia ha avanzado posibilitando el hecho que ahora nos ocupa, y que aunque este no haya sido objeto de regulación legal, no es una razón para que el Estado desconozca los derechos que les son innatos a las personas por el solo hecho de existir. El Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, a quien le correspondió continuar con el conocimiento del asunto una vez entró en funcionamiento la jurisdicción de Familia, dictó sentencia mediante la cual declaró que los menores Juan Sebastián y Diego Felipe son Hijos extramatrimoniales del señor Teódulo Vaca. Ordenó, asimismo, oficiar al Notario Veinticinco de Bogotá, para que al margen de los registros civiles de los dos menores, se anote que son hijos extramatrimoniales del señor Teódulo. Teniendo en cuenta que el fallo proferido fue adverso a la parte pasiva que estuvo representada por un curador ad litem, y que el mismo no fue apelado, se sometió el mismo a consulta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-Sala de Familia, para quienes el problema jurídico a ser resuelto fue: En el caso de fecundación in vitro post mortem, el consentimiento del cónyuge o compañero permanente que ha dejado su semen con el fin de ser utilizado después de su fallecimiento para fecundar a su pareja, determina la paternidad? Para la Sala de Tribunal es claro que el inciso 6 del artículo 42 de la Constitución Política de Colombia de 1991, al consagrar que los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, (subrayado fuera del texto) tienen iguales derechos y deberes, amplió el ámbito de posibilidades de predicar la filiación. Considerando que la legislación comparada y la doctrina [ ] privilegian el consentimiento para la práctica de un determinado procedimiento destinado a la génesis de un ser humano, a efectos de determinar las relaciones propias de la filiación, a diferencia de la procreación natural en la cual la gestación se anexa a la relación sexual, de modo que las relaciones parentales, creadas en virtud de ese procedimiento de génesis artificial, son exactamente las buscadas (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de familia, 1994). El Tribunal decidió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, el día 16 de noviembre de 1993 y adicionarla, en el sentido de

19 declarar no probadas las excepciones de fondo propuestas por el curador ad litem, bajo el entendido que [ ] es clara la presunción de paternidad, con fundamento en la expresa voluntad del presunto padre, en el consentimiento anterior del mismo y compañero permanente de la madre de los menores, y de la circunstancia de que fue éste el depositante del semen para el procedimiento de inseminación artificial, lo cual tampoco es excluyente de la buena fe contractual, en últimas las dos tesis universalmente imperantes en esta materia (Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de familia, 1994). 19