Comportamiento del canal Horeca en el uso y comercialización de aceites de oliva: aspectos jurídicos y de mercado

Transcripción

1 Comportamiento del canal Horeca en el uso y comercialización de aceites de oliva: aspectos jurídicos y de mercado Manuel Parras Rosa Ángel Martínez Gutiérrez 1.- Introducción y justificación Como es conocido, una práctica extendida en el canal comercial de hostelería, restauración y catering HORECA, en adelante-, en nuestro país, consiste en ofertar al consumidor final los aceites de oliva en envases que permiten una reutilización inmediata y prácticamente indefinida. Así, es habitual que los aceites de oliva sean ofrecidos en las denominadas aceiteras o, en el mejor de los casos, en una botella etiquetada de mediana capacidad que, sin embargo, no se encuentra precintada. Muy al contrario, aun cuando la citada botella tiene adherida una etiqueta que ofrece la preceptiva información sobre el producto originariamente incluido en ella, lo cierto es que carece de precinto alguno, como consecuencia de haber sido utilizada antes por otros clientes. Nos encontramos, pues, ante una situación que, desde luego, contrasta claramente con la oferta en el mismo establecimiento de otros productos como, por ejemplo, el vino o el agua que, como es notorio, no solo se ofrecen en sus envases originales sino también perfectamente precintados. La práctica descrita presenta un cúmulo de riesgos, tanto para los consumidores finales, como para los operadores económicos. Desde la perspectiva de aquéllos, la posibilidad de rellenar directamente los envases en los establecimientos de hostelería, restauración y catering constituye un caldo de cultivo para el desarrollo de comportamientos fraudulentos que lesionan los derechos e intereses de los consumidores. Y es que esta práctica genera una situación propicia para explotar la asimetría informativa del mercado por parte de los empresarios menos honestos, de tal ( ) Este trabajo tiene su origen en el Dictamen emitido por los autores a solicitud de la Dirección General de Planificación y Análisis de Mercados de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, que fue defendido en los primeros días de marzo de Evidentemente, la versión original del Dictamen ha sido objeto de un proceso de adaptación y actualización, cuyo resultado es el presente trabajo. 1

2 manera que, incluso cuando el envase reutilizado es una botella etiquetada, podría ocurrir que ofrecieran aceites de oliva de calidad inferior a la señalada en el envase. Por su parte, desde la perspectiva de los operadores económicos, la referida práctica viene a lesionar claramente sus intereses, pues la reutilización de botellas etiquetadas para el ofrecimiento de nuevos aceites de oliva podría lesionar gravemente al titular de la marca oleícola. Y es que este signo distintivo vendría a diferenciar en el mercado un aceite de oliva diferente al incluido originariamente bajo la autorización y consentimiento de aquél. Es por todos estos motivos que algunos países de nuestro entorno han incluido en sus respectivos Ordenamientos jurídicos normas prohibitivas de la práctica examinada, como, por ejemplo, Italia que en la Ley No. 81 de 11 de marzo de 2006, insertó ne lo artículo 4, los apartados 4 quater y 4 quinquies que vienen a ordenar cuanto sigue: 4-quater. Al fine di prevenire le frodi nel commercio dell'olio di oliva ed assicurare una migliore informazione ai consumatori, e' fatto divieto ai pubblici esercizi di proporre al consumo, fatti salvi gli usi di cucina e di preparazione dei pasti, olio di oliva in contenitori non etichettati conformemente alla normativa vigente. 4-quinquies. In caso di violazione delle disposizioni di cui al comma 4-quater, si applica a carico degli esercenti la sanzione amministrativa pecuniaria da euro a euro Pues bien, a diferencia del Sistema de normas italiano, nuestro Ordenamiento jurídico carece de un precepto del género, carencia que permitiría concluir, en vía preliminar, sobre la licitud del rellenado de botellas y otros envases de aceites de oliva en los establecimientos de hostelería, restauración y catering. Sin embargo, aun cuando no existe una norma prohibitiva específica, consideramos que el veto de esta práctica encontraría su fundamento en la interpretación sistemática de varios cuerpos normativos que han venido a dictarse en distintos niveles territoriales (comunitario, estatal y autonómico) para regular diferentes parcelas de la realidad y atender, por lo tanto, a finalidades y objetivos totalmente dispares. Radica aquí, precisamente, el objetivo fundamental de este trabajo, toda vez que la motivación de la prohibición de esta práctica pivota principalmente, aunque no de forma exclusiva, sobre la realización de un complejo estudio normativo. Y decimos principalmente, aunque no de forma exclusiva, porque, junto a los aspectos jurídicos, concurren también cuestiones de mercado que, viniendo a hacer conveniente la prohibición de la práctica en cuestión, no deben despreciarse en ningún caso. Es por este motivo que en este trabajo, antes de abordar la parte jurídica que se manifiesta como principal, examinamos, brevemente, la situación de la demanda de aceites de oliva en el canal HORECA y el poder de la marca como un atributo extrínseco de identificación, diferenciación de la oferta, fidelización y creación de confianza en el consumidor y en el propio hostelero, puesto que son objetivos que pueden quedar lesionados si no se prohíbe la práctica examinada en este trabajo. A 2

3 continuación, analizamos aquellos grupos normativos que, viniendo a regular determinadas cuestiones relacionadas con los aceites de oliva o, en su caso, con la citada práctica podrían sustentar una prohibición de la misma. Para ello, tras hacer una breve presentación de la normativa concreta, examinamos los preceptos aplicables al supuesto de hecho que nos ocupa. Finalmente, en un último apartado, recogemos las principales conclusiones de este trabajo. 2.- Análisis de la cuestión controvertida desde la perspectiva del mercado 2.1. Breve referencia a la demanda de aceites de oliva en el canal HORECA en España En España, el consumo interior de aceites vegetales comestibles en el 2009 se cifró en 849,91 millones de litros, de los que 506,80 millones (59,62 por 100) lo fueron de aceites de oliva (virgen extra, virgen y oliva). El resto del consumo correspondió a aceite de girasol, fundamentalmente, orujo de oliva, mezcla de semillas, soja, etc. Por sectores de consumo, en los hogares se consumió el 75,09 de la demanda total de aceites vegetales comestibles, en el canal HORECA el 20,86 por 100 y en el canal institucional -centros de enseñanza, establecimientos penitenciarios, centros de la tercera edad y asistencia social, centros sanitarios, fuerzas armadas y de orden público, comedores de empresa, comunidades religiosas y otros-, el 4,05 por 100 (cuadro 1). Para el interés de este trabajo, conviene referirnos a la información contenida en el cuadro 2 en el que recogemos la cuota de mercado de los aceites vegetales comestibles por sectores de consumo para el año Como se aprecia, los aceites de oliva poseen la mayor cuota de mercado en los hogares, mientras que los Otros aceites son los más consumidos en el sector HORECA y en el institucional. Por tipos de aceites de oliva, en los hogares, el aceite de oliva virgen extra representa el 21,76 por 100 del consumo total, el virgen el 2,53 por 100 y el aceite de oliva el 46,14 por 100. En el canal HORECA, el aceite de oliva virgen extra representa solo el 9,31 por 100, el aceite de oliva virgen el 3,60 por 100 y el aceite de oliva el 12,80 por 100. Finalmente, en el sector institucional, los porcentajes son del 8,80, 2,65 y 22,52 por 100, respectivamente (cuadro 2). En nuestra opinión, considerando los datos contenidos en el cuadro 2, el canal HORECA representa una oportunidad para el aumento de los aceites de oliva vírgenes. En este contexto, entendemos que la prohibición de la práctica del relleno de botellas u otros envases en el canal HORECA reforzaría la confianza de los productores en este canal, que ahora es escasa, ayudando en sus estrategias comerciales a aquéllos que están produciendo excelentes aceites de oliva vírgenes extra y que no pueden acercarlos al consumidor a través de los canales de libre servicio supermercados, 3

4 hipermercados y discounts-, pero que, sin embargo, encuentran en el canal HORECA una excelente vía de comercialización, siempre y cuando se asegure que su botella no sea rellenada con otro aceite de inferior calidad. En este sentido, muchos productores de aceites de oliva de calidad no contemplan la posibilidad de comercializar sus aceites a través de establecimientos de hostelería y restauración, porque piensan que los riesgos que asumen son mayores que los beneficios a obtener, como consecuencia de la práctica generalizada en el canal HORECA. Obsérvese que un productor esforzado por ofrecer un buen producto en el mercado, no desea que su botella sea rellenada con otro aceite de inferior calidad, por el consiguiente deterioro de imagen y pérdida de valor de marca, del mismo modo que no desea que su aceite sea vertido en un envase que no permite identificarlo con el productor y la marca. No obstante, que un productor no desee comercializar su aceite en el canal HORECA, no significa que este producto no pueda ser ofrecido en un determinado establecimiento de hostelería y restauración, puesto que siempre se podrá recurrir al mercado mayorista o minorista para conseguirlo. Esta circunstancia hace, si cabe, más necesaria, desde la perspectiva de la imagen y del valor de marca, la prohibición de la práctica objeto de estudio en este trabajo. Por último, el canal HORECA es más accesible para los medianos y pequeños productores que el canal de la gran distribución, en el que la elevada concentración y el dominio de las marcas de distribuidor lo hacen prácticamente imposible de abordar. Desde este punto de vista, si los productores de aceites de oliva de calidad tienen confianza en el canal HORECA, los consumidores conocerían más marcas de las que encuentran en los lineales de los establecimientos de libre servicio, actuando el canal HORECA como agente promocional e impulsor de la demanda de aceites de oliva. CUADRO 1 CONSUMO DE ACEITES VEGETALES COMESTIBLES EN EL MERCADO ESPAÑOL, EN EL 2009 (En millones de litros) Tipos de aceites vegetales comestibles Sectores de consumo Hogares HORECA Institucional Total Aceite de oliva virgen extra 138,90 16,51 3,02 158,43 Aceite de oliva virgen 16,18 6,39 0,91 23,48 Aceite de oliva 294,45 22,71 7,73 324,89 Fuente: Mercasa (2010). Elaboración propia. Total aceites de oliva 449,53 45,61 11,66 506,80 Otros aceites 188,70 131,75 22,66 343,11 Total 638,23 177,36 34,32 849,91 4

5 CUADRO 2 CUOTA DE MERCADO DE LOS ACEITES VEGETALES COMESTIBLES POR SECTORES DE CONSUMO, EN EL 2009 (En porcentaje) Tipos de aceites vegetales comestibles Sectores de consumo Hogares HORECA Institucional Aceite de oliva virgen extra 21,76 9,31 8,80 Aceite de oliva virgen 2,53 3,60 2,65 Aceite de oliva 46,14 12,80 22,52 Fuente: Mercasa (2010). Elaboración propia. Total aceites de oliva 70,43 25,71 33,97 Otros aceites 29,57 74,29 66,03 Total 100,00 100,00 100, Situaciones de consumo de los aceites de oliva en el canal HORECA Los establecimientos de hostelería, restauración y catering adquieren los aceites de oliva para dos destinos o usos. El primero es el preparado de platos, esto es, los aceites de oliva como inputs en el proceso productivo de los establecimientos del canal HORECA. Para este uso o consumo, los envases suelen ser de 25 y/ó 50 litros. En ese uso o consumo, más allá de la buena costumbre de algunos restaurantes de practicar los maridajes entre platos y aceites de oliva, el aceite de oliva es un ingrediente más, por lo que el consumidor valora el plato más que el aceite de oliva con el que se elaboró. Además, para este uso el consumo de aceites de oliva vírgenes de calidad es escaso. La segunda vía de consumo de aceites de oliva en el canal HORECA se produce cuando el aceite de oliva es el elemento central o determinante del acto de consumo. Nos referimos a usos cada vez más extendidos en nuestro país: preparación de tostada, cata lúdica, cata con pan de varios aceites mientras se esperan los platos, preparación a gusto del consumidor de ciertos platos, normalmente ensaladas, aderezo, etc. En ambas opciones de consumo, el consumidor no tiene, generalmente, conocimiento del aceite utilizado, pero mientras que en la primera, como insistimos, el aceite es un input que pierde buena parte de su identidad en el proceso productivo, en la segunda opción el aceite de oliva virgen es el elemento protagonista. Sin embargo, muchas veces los consumidores desconocen qué aceite es el que se le ofrece y, lo que aún es peor, se le puede ofrecer un producto distinto al que cree que está consumiendo por la información del etiquetado. Estos hechos generadores de desconfianza en el consumidor y en el productor, son los que tratan de evitarse con la prohibición de la 5

6 práctica del relleno de botellas u otros envases en los establecimientos de hostelería y restauración. Es oportuno resaltar, en este momento, que el consumo de un determinado aceite de oliva por el consumidor en el canal HORECA, no es un proceso de compra normal del consumidor. En el proceso de compra normal, por ejemplo, el que se sigue cuando un consumidor adquiere un aceite de oliva en un supermercado, se supone, a nivel teórico, que el consumidor realiza una valoración de cada una de las alternativas posibles, influida por determinados factores de diversa índole: externos entorno, cultura, clase social, familia, etc., internos experiencia, creencias, actitudes, motivaciones, etc.- y de marketing, con base en una ponderación subjetiva para cada uno de los atributos percibidos (Schifman y Kanuk, 2001). De esta manera, mediante la consideración cuidadosa de todos los atributos de las alternativas posibles que pueden satisfacer una necesidad, el consumidor conseguirá elegir la mejor opción posible (Posavac et al., 2002). Sin embargo, el consumo de un determinado aceite de oliva en el canal HORECA, en general, no es solicitado, sino que es ofrecido por el restaurador. En el primer caso, es un acto de compra previo al acto de consumo. En el segundo caso, es un acto de compra/consumo simultáneo, donde se ha suprimido el proceso de búsqueda de alternativas por el consumidor, por la confianza en el restaurador, de ahí que al sustituirse la decisión propia del consumidor por la del hostelero, éste ha de ser aún más cuidadoso con lo que oferta, en el sentido de informar fielmente del producto y de evitar el fraude La marca como elemento de identificación, diferenciación, confianza y fuente de valor Es sabido que los consumidores, en general, carecen del conocimiento suficiente para poder reconocer y evaluar la calidad técnica de un aceite de oliva, generándose una asimetría en el mercado, al no poseer los consumidores la misma información que los productores o comercializadores en nuestro caso, hosteleros. Para poder inferir la calidad de los aceites en el mercado, el consumidor recurre a indicadores o señales de información intrínsecas y extrínsecas. A través de estos indicadores, los consumidores infieren el nivel de calidad de los aceites y, al mismo tiempo, perciben que los oferentes se preocupan por el cumplimiento de sus promesas de calidad. Entre los indicadores extrínsecos más importantes están la marca, el etiquetado, el origen y el precio. Algunas investigaciones han concluido que la señal más relevante y fiable es la marca (Erdem y Swait, 1998), especialmente cuando el consumidor tiene dificultad para elegir entre productos o evaluar las propiedades intrínsecas (Zeithmal, 1988). En definitiva, la marca permite al consumidor reducir notablemente los costes de búsqueda y procesamiento de la información, a la vez que es un punto de referencia, 6

7 esto es, un signo que revela la identidad del producto, concentra la información, garantiza la oferta y reduce la incertidumbre o el riesgo percibido por el consumidor. En definitiva, las empresas pretenden obtener una ventaja competitiva sostenible en el tiempo fruto de la creación de una marca con un alto valor. Pero, como hemos señalado y argumentado con anterioridad, este objetivo no está garantizado actualmente en la comercialización de aceites de oliva vírgenes en el canal HORECA por la práctica generalizada objeto de este estudio. 3.- Análisis de la cuestión controvertida desde la perspectiva jurídica 3.1. Normativa específica en materia de comercialización de los aceites de oliva La comercialización al por menor de los aceites de oliva se encuentra regulada por un cúmulo de disposiciones normativas, cuyos principales hitos vienen representados por el Reglamento (CE) núm. 1019/2002 de la Comisión, de 13 de junio de 2002, sobre las Normas de comercialización de aceite de oliva 1, y el Real Decreto 1431/2003, de 21 de noviembre, por el que se establece determinadas medidas de comercialización en el sector de los aceites de oliva y del aceite de orujo de oliva. Pero, además, junto a estos dos hitos normativos de carácter especial, resulta igualmente de interés el Real Decreto 308/1983, de 25 de enero, por el que se aprueba la reglamentación técnico-sanitaria de los aceites vegetales comestibles 2. Se trata de un cuerpo normativo de naturaleza administrativa que, habiendo sido dictado hace 26 años para disciplinar la obtención, elaboración, industrialización y comercialización de los aceites comestibles de origen vegetal, ofrece interesantes normas jurídicas sobre la presentación y ofrecimiento al mercado del aceite de oliva que, a nuestro juicio, se muestran complementarias a las anteriores y, por tanto, deben ser integradas en el reciente marco jurídico diseñado por los dos instrumentos normativos citados más arriba. ( 1 ) Esta normativa comunitaria ha sido modificada en diversas ocasiones. La última modificación se ha llevado a cabo mediante el Reglamento (CE) núm. 182/2009, de la Comisión, de 6 de marzo de ( 2 ) Este Real Decreto ha sido modificado en diferentes ocasiones. En concreto, esas modificaciones se llevaron a cabo a través de las siguientes disposiciones normativas, cuya exposición realizamos por orden cronológico; a saber: Real Decreto 478/2007, de 13 de abril; Real Decreto 1909/1985, de 24 de noviembre; Real Decreto 538/1993, de 12 de abril; Real Decreto 98/1992, de 7 de febrero; Real Decreto 494/1990, de 16 de marzo; Real Decreto 475/1988, de 13 de mayo; Real Decreto 1043/1987, de 24 de julio; y Real Decreto 2813/1983, de 13 de octubre. Por su parte, la normativa citada en el texto ha sido complementada a través de la Orden Ministerial de 25 de julio de 2001 por la que se establece límites de determinados hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva. 7

8 Pues bien, si realizamos una lectura detenida del Reglamento (CE) núm. 1019/2002, podemos colegir cuál ha sido la doble preocupación del legislador comunitario que ha dirigido su actividad normativa. En efecto, el análisis sosegado de la citada norma comunitaria revela el interés del legislador no solo por ofrecer las máximas garantías en la autenticidad del aceite de oliva puesto a disposición del consumidor final, sino también por suministrarle la mayor información sobre diferentes aspectos relevantes de esta preciada grasa vegetal como, por ejemplo, el tipo de aceite de oliva concreto o las características definitorias del mismo (Albisinni, 1998; Adornato, 1999; Costato, 2002; Albisinni, 2011). Léase, en este sentido, la Exposición de Motivos del Reglamento (CE) núm. 1019/2002 y, en concreto, los considerandos núm. 2, 3 y 7, donde se asevera, respectivamente, que (c)on el fin de garantizar la autenticidad de los aceites de oliva vendidos, procede prever, para el comercio al por menor, envases reducidos que lleven un sistema de cierre adecuado, que parece necesario que se informe al consumidor sobre el tipo de aceite de oliva que se le proponga... y que en algunos casos, el lugar de recolección de las aceitunas es diferente del de extracción del aceite y es conveniente incluir esta información en los envases o en las etiquetas de esos envases para no inducir a error al consumidor. Así pues, y partiendo de estas premisas básicas, resulta de especial interés a los efectos de este trabajo los artículos 1 y 2 del citado cuerpo normativo, así como las medidas complementarias contenidas en el artículo 3 del Real Decreto 1431/2003 que se refieren, con carácter general, a la presentación de los envases de aceites de oliva al consumidor final. Veámoslos. En este sentido, el artículo 1.1. del Reglamento (CE) núm. 1019/2002 ordena cuanto indica seguidamente. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Directiva 2000/13/CE, el presente Reglamento establece las normas de comercialización, en la fase de comercio al por menor, específicas de los aceites de oliva y los aceites de orujo de oliva mencionados en las letras a) y b) del punto 1 y en los puntos 3 y 6 del anexo del Reglamento núm. 136/66/CEE. Por su parte, el artículo 2 del Reglamento establece cuanto se expone a continuación. Los aceites a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 se presentarán al consumidor final en envases de cinco litros como máximo. Estos envases deberán llevar un sistema de apertura que pierda su integridad después de su primera utilización y un etiquetado conforme a los artículos 3 a 6. No obstante, en el caso del aceite destinado al consumo en restaurantes, hospitales, comedores y otros centros similares, los Estados miembros podrán fijar, en función del tipo de establecimiento de que se trate, una capacidad máxima de los envases superior a cinco litros. 8

9 Precisamente, esta disposición normativa ha sido complementada con el artículo 3 del Real Decreto 1431/2003 que, siendo intitulado capacidad de los envases, preceptúa cuanto sigue. Conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento (CE) núm. 1019/2002, en España podrán comercializarse los aceites a que se refiere el artículo anterior en envases de 10, 20, 25 y 50 litros siempre que se destine a freidurías, restaurantes, comedores y otros centros similares. Junto a estas disposiciones normativas, el Real Decreto 308/1983 establece interesantes normas jurídicas sobre los envases y la comercialización de los aceites vegetales comestibles, en general, y de los aceites de oliva, en particular. VI. 1. Envasado. 1.1 Los envases de aceites acondicionados con destino a la venta al consumidor final, así como los suministrados a freidurías, economatos, establecimientos de hostelería, hospitales y otros establecimientos y colectividades similares, deberán estar cerrados y precintados, de forma que el precinto quede inutilizado después de su apertura. VI. 1.2 Tipos de envases. Envases destinados para la venta directa al consumidor final: 0.1, 0.25, 0.50, 0.75, 1, 2, 2.50, 3, 5 y 10. Para uso individual se autorizarán envases de capacidad comprendida entre y litros. Para facilitar el aprovisionamiento a freidurías, economatos, establecimientos de hostelería, hospitales y otros establecimientos y colectividades similares se autoriza además envases de 25 y 50 litros de capacidad. VII. Transporte, almacenamiento, venta y comercio exterior. Almacenamiento y transporte. ( ) Los envases con destino a la venta directa al consumidor final, así como los suministrados a freidurías, economatos, establecimientos de hostelería, hospitales y otros establecimientos y colectividades similares, deberán ir etiquetados. Todos los envases deberán ir precintados, sea cual fuere su capacidad, incluso los bidones o cisternas 3. Venta. Queda prohibida la venta a granel de todos los aceites objeto de esta Reglamentación destinados al consumidor final, así como los suministrados a freidurías, economatos, establecimientos de hostelería, hospitales y otros establecimientos y colectividades similares. Los aceites se venderán en envases precintados Pues bien, a la vista del tenor literal de estos preceptos reproducidos, la licitud de la práctica examinada en este trabajo de investigación parecería imponerse como una consecuencia necesaria. A favor de esta tesis, depondría la interpretación sistemática 9

10 del párrafo segundo del artículo 2 del Reglamento (CE) núm. 1019/2002, del artículo 3 del Real Decreto 1431/2003 y del precepto 1.2 de la disposición VI del Real Decreto 308/1983. Y es que la mayor capacidad de los envases destinados a freidurías, restaurantes, comedores y otros centros similares vendría a justificar el envasado del aceite de oliva directamente por los establecimientos de hostelería y restauración, pues el ofrecimiento de esta grasa vegetal al consumidor final obligaría a presentarlo en recipientes de menor capacidad. Sin embargo, un análisis detenido de este grupo normativo permitiría sustentar, en nuestra opinión, una tesis contraria, cuyo acomodo resulta perfecto, por lo demás, no sólo con el espíritu del Reglamento (CE) núm. 1019/2002, sino también con la prohibición de venta a granel contenida en el precepto 3 de la disposición VII del Real Decreto 308/1983. Obsérvese que, si el objetivo de la norma comunitaria es garantizar la autenticidad de los aceites de oliva vendidos, difícilmente puede alcanzarse mediante un envasado directo por los establecimientos de hostelería y restauración y, en consecuencia, con una presentación, ofrecimiento y venta a granel de los aceites de oliva a los consumidores finales. En consecuencia, a continuación ofrecemos una serie de argumentos interpretativos que, situándose en la línea trazada por el considerando segundo del Reglamento (CE) núm. 1019/2002, fundamentarían una prohibición de la citada práctica. En este sentido, y como primer argumento, podría indicarse la inclusión del canal HORECA en el concepto comercio al por menor del aceite de oliva. Y es que, si bien es cierto que este canal utiliza grandes cantidades de aceite para los preparados alimenticios, no lo es menos que, a través de este canal, también se presenta y comercializa aceite de oliva directamente al consumidor final, lo que constituye, como es sabido, el elemento determinante de la definición del citado concepto jurídico (Vérgez, 2006). Léase, en este sentido, la interpretación auténtica contenida en el artículo 1.2º del Reglamento (CE) núm. 1019/2002 cuando ordena que se entenderá por comercio al por menor la venta al consumidor final del aceite 3. ( 3 ) Este planteamiento viene a contrastar, sin embargo, con la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009, aprobada por el Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, donde se excluye del comercio minorista al canal HORECA. No obstante, creemos que esta exclusión debe ser matizada por cuanto se expone a continuación. Y es que, de un lado, no debe despreciarse la finalidad administrativa y fiscal de la citada Clasificación Nacional que, a nuestro modo de ver, vendría a empañar la citada exclusión y, en consecuencia, no afecta al planteamiento sustantivo manifestado en el texto. Pero además, y, por otro lado, debe recordarse la existencia de establecimientos de hostelería que, sin embargo, sí están incluidos por Ley en el concepto de comercio minorista. Éste es el caso, por ejemplo, de las explotaciones económicas organizadas en forma de franquicia, cuya regulación se contiene en el artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. 10

11 En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, consideramos que la presentación y comercialización de los aceites de oliva directamente al consumidor final por los establecimientos de hostelería, restauración y catering obligará al cumplimiento de las prescripciones normativas orientadas a garantizar la autenticidad de los aceites y la información al consumidor (Gómez, 1980). Y ello, sin perjuicio de que el aceite destinado a ser consumido en los restaurantes, hospitales o comedores (rectius, en las respectivas cocinas de esos establecimientos), se pueda presentar en envases de elevada capacidad esto es, en envases de carácter industrial- que, manifestándose acordes a las mayores necesidades presentadas por los mismos, deberán reunir también las cautelas previstas por la normativa. O dicho en otras palabras, con independencia del destino específico de cada uno de los aceites de oliva (cocina versus consumo directo), todos los envases empleados deberán cumplir idénticos requisitos en orden a garantizar los objetivos perseguidos por la normativa comunitaria; a saber, la autenticidad del producto y la información del consumidor. A favor de esta tesis aboga también la reglamentación técnico-sanitaria de aceites vegetales comestibles contenida en el Real Decreto 308/1983, puesto que, resultando de aplicación a toda clase de comerciantes..., donde debemos entender insertos los establecimientos de hostelería y restauración, los preceptos 1.1 de la disposición VI y 1 de la disposición VII ordenan, respectivamente, que los envases destinados, tanto a consumidor final como a las indicadas colectividades deberán estar cerrados, precintados y etiquetados. En tercer lugar, y con relación a los aceites presentados y comercializados directamente al consumidor final por los establecimientos de hostelería y restauración, la autenticidad de los aceites quedará garantizada, a nuestro juicio, siempre que, al menos, se observe una de las dos condiciones siguientes, cuya presencia cumulativa sería la situación idílica; a saber, bien la utilización de envases acordes al consumo previsible, o bien el empleo de un sistema de cierre que impida el rellenado del contenido de los envases. En cuarto lugar, y en lo que hace a la primera condición citada, creemos que la autenticidad de los aceites de oliva podrá conseguirse siempre que se atempere la capacidad de los envases con las necesidades de los consumidores finales en los citados establecimientos. Se trata de una exigencia que, en nuestra opinión, encuentra acomodo no sólo en el considerando segundo del Reglamento comunitario cuando asevera que procede prever, para el comercio al por menor, envases reducidos, sino también en el apartado primero del artículo 2 del Reglamento (CE) núm. 1019/2002 cuando ordena que la capacidad de los envases de aceite de oliva ofertado al consumidor final deberá ser de cinco litros como máximo, de donde se infiere que no existe reparo legal alguno para ofertar este producto al citado colectivo en envases de inferior capacidad e, incluso, en monodosis que se manifestaría como el 11

12 envase paradigmático para el consumo de aceite por el público en los establecimientos de hostelería, restauración y catering. De hecho, y aunque debe ser interpretada a la luz de la normativa comunitaria con el objetivo de superar alguna contradicción, la reglamentación técnico-sanitaria de los aceites vegetales comestibles contenida en el Real Decreto 308/1983 viene a abogar por esta tesis, pues presenta en el precepto 1.2 de la disposición VI una amplia tipología de envases para ofertar los aceites a los consumidores finales, llegando a diferenciar entre envases destinados a la venta al consumidor final (cuya capacidad podría ser 0.1, 0.25, 0.50, 0.75, 1, 2, 2.50, 3 y 5 litros) y envases destinados para el uso individual (cuya capacidad podría comprender entre y litros) 4. En quinto lugar, y por lo que se refiere a la otra condición indicada para alcanzar la autenticidad de los aceites, creemos que todo envase destinado al consumo directo de los aceites de oliva en los establecimientos de hostelería y restauración deberá tener un sistema de apertura que pierda su integridad después de su primera utilización [art. 2 Reglamento (CE) núm. 1019/2002]. Se trata, en definitiva, de una exigencia que no resulta respetada en ningún caso cuando se ofertan los aceites de oliva en las típicas aceiteras empleadas normalmente en el canal HORECA o en botellas reutilizadas por el propio establecimiento de hostelería y restauración. Precisamente, y con relación al sistema de apertura de los envases destinados a los consumidores finales, podemos realizar una doble apreciación. De un lado, ha de subrayarse que, aun cuando el precepto parece sugerir la posibilidad de ofrecer aceites de oliva a los consumidores finales en envases carentes del sistema de apertura indicado como consecuencia de tratarse de una segunda o ulterior utilización, lo cierto es que la interpretación sistemática de los dos incisos que conforman el primer apartado del artículo 2 del Reglamento comunitario permite una conclusión de signo contrario. Y es que, conforme a la exégesis propuesta, todo aceite de oliva presentado al consumidor final deberá contenerse, como hemos dicho, en envases de capacidad inferior a cinco litros y, en todo caso, provistos de un sistema de apertura que pierda necesariamente su integridad cuando se pretenda acceder al contenido del mismo. ( 4 ) La interpretación sistemática del precepto 1.2 de la disposición VI del Real Decreto 308/1983, relativo a los tipos de envases, con el artículo 2 del Reglamento (CE) núm. 1019/2002 pone de manifiesto la contradicción existente entre ambos cuerpos normativos. Obsérvese que, mientras el precepto estatal permite ofertar aceite de oliva al consumidor final en envases de 10 litros, el precepto comunitario niega esta posibilidad, al ordenarse que los aceites de oliva se presentarán al consumidor final en envases de cinco litros como máximo. Dicha contradicción habrá de resolverse a favor de esta última disposición normativa como consecuencia no sólo del principio de jerarquía, al tratarse de una disposición de mayor rango, sino también de los principios de temporalidad (es una norma posterior) y de especialidad (se trata de una norma especial, dedicada a disciplinar la comercialización de algunas grasas vegetales, no de todas). 12

13 Constituye una conclusión que resulta ratificada expresamente por los preceptos 1.1 de la disposición VI, 1 y 3 de la disposición VII del Real Decreto 308/1983 que ordenan, respectivamente, que (l)os envases de aceites acondicionados con destino a la venta al consumidor final deberán estar cerrados y precintados, de forma que el precinto quede inutilizado después de su apertura, (t)odos los envases deberán ir precintados, (q)ueda prohibida la venta a granel de todos los aceites objeto de esta Reglamentación destinados al consumidor final y (l)os aceites se venderán en envases precintados y bajo marca registrada. Pero, además, y de otro lado, no creemos que este sistema de apertura exigido por el artículo 2 del Reglamento (CE) núm. 1019/2002 resulte suficiente para garantizar la autenticidad de los aceites de oliva, puesto que, perdida la integridad del mismo como consecuencia de la primera utilización, el envase admitiría todo tipo de manipulaciones. Es por ello que, siguiendo el tenor literal del considerando segundo del mismo cuerpo normativo, propongamos que, junto al sistema de apertura exigido, se acompañe de un sistema de cierre adecuado que impida el acceso al contenido del envase tras ser suprimido el precinto, tal y como ocurre, por ejemplo, en otros productos, no necesariamente alimenticios, puestos a disposición de los consumidores finales (perfumes, bebidas alcohólicas, etc). En efecto, creemos que los envases utilizados para el ofrecimiento de los aceites de oliva al consumidor final debería llevar un sistema que los hiciera irrellenables con el objetivo de garantizar la autenticidad del producto ofertado Normativa sobre envases y residuos de envases Como hemos apuntado anteriormente, la prohibición de la práctica examinada en este trabajo de investigación encuentra su fundamento en diferentes cuerpos normativos que vienen a incidir en determinados aspectos de la misma. Y, en este sentido, puesto que el comportamiento de algunos establecimientos de hostelería y restauración consiste en la reutilización directa de botellas etiquetadas de mediana capacidad (normalmente entre 100 y 500 ml), creemos obligada la referencia en esta sede a la Ley 11/1997, de 24 de abril, que regula los Envases y Residuos de envases. Constituye un interesante texto legislativo que, implementando a nuestro Ordenamiento jurídico la Directiva 94/62/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre, tiene como objetivo, según asevera la Exposición de Motivos, no solo la prevención o reducción del impacto de los envases sobre el medio ambiente, sino también el fomento de la reutilización y del reciclado de los envases. A tal fin, se viene a exigir la implantación de sistemas de gestión de residuos que constituyen el instrumento necesario para la satisfacción de los objetivos previstos en la Norma de armonización; a saber, el reciclado y valorización de los envases usados. Léase, en este sentido, el párrafo primero del artículo 1 de la citada Ley donde se asevera que (e)sta Ley tiene 13

14 por objeto prevenir y reducir el impacto sobre el medio ambiente de los envases y la gestión de los residuos de envases a lo largo de todo su ciclo de vida. Para alcanzar los anteriores objetivos se establecen medidas destinadas, como primera prioridad, a la prevención de la producción de residuos de envases, y en segundo lugar, a la reutilización de los envases, al reciclado y demás formas de valorización de residuos de envases, con la finalidad de evitar o reducir su eliminación. Pues bien, aunque no es nuestra intención acometer un análisis exhaustivo de la Ley 11/1997, sí creemos interesante resaltar algunos aspectos de su contenido que claramente inciden en la práctica examinada en este trabajo. En este sentido, y por una parte, nos parece interesante las definiciones contenidas en su artículo 2, donde se realiza la interpretación auténtica de algunos conceptos y expresiones utilizados posteriormente en el texto normativo. Así pues, y a los efectos que interesan en este trabajo de investigación, cabe resaltar las nociones de envase 5, residuo de envase 6, 7 reutilización, envasadores 8, comerciantes y distribuidores 9. ( 5 ) Se entiende por envase, todo producto fabricado con materiales de cualquier naturaleza y que se utilice para contener, proteger, manipular, distribuir y presentar mercancías, desde materias primas hasta artículos acabados, en cualquier fase de la cadena de fabricación, distribución y consumo. Se consideran también envases todos los artículos desechables utilizados con este mismo fin. Dentro de este concepto se incluyen únicamente los envases de venta o primarios, los envases colectivos o secundarios y los envases de transporte o terciarios Se considerarán envases los artículos diseñados y destinados a ser llenados en el punto de venta y los artículos desechables vendidos llenos o diseñados y destinados al llenado en el punto de venta, a condición de que desempeñen la función de envase. ( 6 ) Se entiende por residuo de envase, todo envase o material de envase del cual se desprenda su poseedor o tenga la obligación de desprenderse en virtud de las disposiciones en vigor. ( 7 ) Se define la reutilización como toda operación en la que el envase concebido y diseñado para realizar un número mínimo de circuitos, rotaciones o usos a lo largo de su ciclo de vida, sea rellenado o reutilizado con el mismo fin para el que fu diseñado, con o sin ayuda de productos auxiliares presentes en el mercado que permitan el rellenado del envase mismo. Estos envases se considerarán residuos cuando ya no se reutilicen. ( 8 ) Se define envasadores como aquellos agentes económicos dedicados tanto al envasado de productos como a la importación o adquisición en otros Estados miembros de la Unión europea de productos envasados, para su puesta en el mercado. ( 9 ) Se define la noción de comerciantes o distribuidores como los agentes económicos dedicados a la distribución, mayorista o minorista, de envases o de productos envasados. A su vez, dentro del concepto de comerciante, se distingue: a) Comerciantes o distribuidores de envases: los que realicen transacciones con envases vacíos. b) Comerciantes o distribuidores de productos envasados: los que comercialicen mercancías envasadas, en cualquiera de las fases de comercialización de los productos. 14

15 Por otra parte, debe subrayarse cómo, a fin de fomentar la reutilización y el reciclado de los envases, nuestro legislador ha impuesto al poseedor final de los residuos de envases y envases usados la obligación de entregarlos en condiciones adecuadas de separación por materiales a un agente económico para su reutilización, a un recuperador, a un reciclador o a un valorizador autorizados (arts y 12.1.). Pero además, y por último, el incumplimiento de esta obligación se ha calificado como infracción muy grave [art b)] que lleva aparejada la sanción económica consistente en una multa de cuantía elevada (entre los 10 y los 100 millones de pesetas) [art a)]. En consecuencia, y a la vista de cuanto antecede, creemos que la práctica consistente en la reutilización directa de envases usados por parte del establecimiento de hostelería y restauración estaría vetada, desde la perspectiva de la Ley 11/1997, toda vez que, cumplida la finalidad del envase y, por tanto, agotado el contenido del mismo por la clientela del establecimiento, el envase habría de ser considerado como un residuo (esto es, un residuo de envase), cuyo destino debería ser el tratamiento industrial para ser reutilizado como fórmula para su valorización. O dicho en otras palabras, aun cuando el envasado de las botellas usadas por parte de los establecimientos de hostelería y restauración podría concebirse como una forma de reutilización de esos envases, lo cierto es que esta actividad se muestra contraria al procedimiento legalmente previsto para la valorización de los envases concretos. Es más, a favor de este planteamiento deponen otros argumentos que, en ningún caso, deben despreciarse. Obsérvese, en primer lugar, el precepto 1.1 de la disposición VI del Real Decreto 308/1983 cuando, refiriéndose a las características de los envases donde se presenta el aceite de oliva, ordena que (l)os aceites se presentarán en envases nuevos. Pero además, y en segundo lugar, resulta interesante también a estos efectos la delimitación conceptual de actividades económicas contenido en el artículo 2 de la Ley, donde lo hemos dicho - se diferencia entre envasadores y comerciantes. Por último, y en tercer lugar, debe alegarse como ulterior fundamento de nuestra tesis la interpretación sistemática del artículo 2 de la Ley con los artículos 9.2º del Reglamento (CE) núm. 1019/2002 y 8 del Real Decreto 1431/2003 que exigen a los envasadores de aceite de oliva la obtención de una autorización administrativa, cuya referencia deberá aparecer en el etiquetado adherido a los envases. Se tratan, en definitiva, de dos exigencias que no parece que sean observadas por los establecimientos de hostelería y restauración cuando llevan a cabo la práctica examinada en este trabajo. 15

16 3.3. Normativa sobre protección de consumidores y usuarios Desde la perspectiva de la protección de los consumidores y usuarios, la práctica examinada en este trabajo tampoco resulta acreedora de una calificación de licitud. Muy al contrario, esta forma de presentación y comercialización de los aceites de oliva en los establecimientos del canal HORECA viene a atentar contra algunos de los derechos básicos de los consumidores y usuarios (Gómez, 2004), que actualmente se encuentran reconocidos en el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias 10. Esta lesión permitiría, por tanto, calificar la conducta como infracción en materia de consumo y, en consecuencia, imponer una importante sanción económica al sujeto responsable de la misma. En efecto, el empleo de aceiteras o la reutilización de envases para ofrecer y distribuir los aceites de oliva en el canal HORECA viene a infringir, a nuestro modo de ver, dos derechos básicos de los consumidores y usuarios; a saber, el derecho a la protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad [art. 8 a)] y el derecho a gozar de una información correcta sobre los diferentes bienes o servicios [art. 8 d)]. En este sentido, y por lo que se refiere al primer derecho citado, consideramos que esta conducta del canal HORECA supone, de un lado, una lesión del deber general de seguridad previsto en el párrafo primero del artículo 11 del citado Real Decreto Legislativo cuando ordena que (l)os bienes o servicios puestos en el mercado deben ser seguros (Parra, 2009). Del mismo modo, y de otro lado, el ofrecimiento de los aceites de oliva en aceiteras desprovistas de cualquier información relativa al fabricante o distribuidor mayorista implica una infracción de una obligación específica impuesta a los oferentes de bienes o servicios por la letra e) del artículo 13 del mismo cuerpo normativo cuando establece que (c)ualquier empresario que intervenga en la puesta a disposición de bienes y servicios a los consumidores y usuarios estará obligado, dentro ( 10 ) Debe anotarse que la práctica estudiada en este trabajo no lesiona únicamente la reciente normativa estatal de carácter tuitivo de los consumidores y usuarios (modificada también por la Ley 29/2009). Muy al contrario, junto a este cuerpo normativo se disponen otros que, con idéntica finalidad protectora, son infringidos por un comportamiento del género del canal HORECA. Piénsese, por ejemplo, en el Real Decreto núm. 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios; en el Reglamento (CE) núm. 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria; y en el Reglamento (CE) núm. 852/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativo a la higiene de los productos alimenticios. 16

17 de los límites de su actividad respectiva, a respetar e) la prohibición de suministro de bienes que carezcan de las marcas de seguridad obligatoria o de los datos mínimos que permitan identificar al responsable del bien 11 (Parra, 2009). Por lo que se refiere al segundo derecho indicado, la conducta examinada en este trabajo supone una clara infracción del derecho a la información reconocido a los consumidores y usuarios. Obsérvese que, cuando se utilizan las aceiteras para la presentación y comercialización del aceite de oliva en los establecimientos de hostelería y restauración, se omite toda información relativa al producto, cuya presentación resulta obligatoria por mor del párrafo segundo del artículo 18 del Real Decreto Legislativo (Álvarez, 2009). En efecto, este precepto ordena que todos los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar, acompañar o, en último caso, permitir de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales, en particular sobre las siguientes: a) Nombre y dirección completa del productor. b) naturaleza, composición y finalidad. c) Calidad, cantidad, categoría o denominación usual o comercial si la tiene. d) Fecha de producción o suministro y lote, cuando sea exigible reglamentariamente, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad. e) Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles. Pero, además, cuando se presentan y ofertan aceites de oliva en envases reutilizados, las discrepancias entre la información de la etiqueta y la realidad de producto implican una infracción del párrafo primero del artículo 18 del Real Decreto Legislativo que veta la inducción a error a los consumidores, al ordenar que (e)l etiquetado y presentación de los bienes deberán ser de tal naturaleza que no induzca a error al consumidor y usuario. Pues bien, todas estas lesiones de los preceptos citados han sido calificadas como infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios por la letra k) del párrafo primero del artículo 49 del Real Decreto Legislativo, al ordenar que serán infracciones.el incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidas en esta Norma y disposiciones que la desarrollen, cuya sanción económica oscilará, en razón de su gravedad, entre los 3005,06 y los ,10 euros. ( 11 ) Para entender estas normas en materia de consumo resulta interesante realizar una lectura detenida de la reglamentación técnico-sanitaria de los aceites vegetales comestibles contenida en el Real Decreto 308/1983, pues allí se exponen una serie de requisitos industriales, higiénicos-sanitarios, de materiales, de personal, etc, que, en nuestra opinión, no resultan observados por los establecimientos de hostelería y restauración cuando acometen la práctica examinada en este trabajo. 17

18 4.- Conclusiones La inexistencia de una norma prohibitiva de la práctica extendida en el canal HORECA de nuestro país, consistente en ofertar al consumidor final los aceites de oliva en envases que permiten una reutilización inmediata y prácticamente indefinida por parte del propio establecimiento hostelero, no significa que esta práctica no sea contraria al Ordenamiento jurídico. En este sentido, a poco que se constatan los intereses afectados por la citada práctica y los riesgos inherentes a la misma, se identifican una serie de argumentos jurídicos que permitirían motivar una prohibición, al respecto. Así, y por lo que se refiere a la normativa específica en materia de comercialización al por menor de los aceites de oliva, podemos sustentar los siguientes planteamientos sobre la práctica estudiada en este trabajo. La citada práctica se muestra contraria al espíritu y objetivos perseguidos por el legislador comunitario en el Reglamento (CE) núm. 1019/2002. Y es que, si su objetivo es garantizar la autenticidad de los aceites de oliva vendidos, difícilmente puede alcanzarse mediante un envasado directo por los establecimientos de hostelería, restauración y catering. Con relación a los aceites presentados y comercializados directamente al consumidor final por los establecimientos de hostelería y restauración, la autenticidad de los aceites quedará garantizada siempre que, al menos, se observe una de las dos condiciones siguientes; a saber, bien la utilización de envases acordes al consumo previsible, o bien el empleo de un sistema de cierre que impida la manipulación del contenido de los envases. En lo que hace al sistema de cierre de los envases, consideramos que todo envase destinado al consumo directo de los aceites de oliva en los establecimientos del canal HORECA deberá tener un sistema de apertura que pierda su integridad después de su primera utilización [art. 2 Reglamento (CE) núm. 1019/2002]. Pero, además, y siguiendo el tenor literal del considerando segundo del mismo cuerpo normativo, el sistema de apertura exigido deberá acompañarse de un sistema de cierre adecuado que impida el acceso al contenido del envase tras ser suprimido el precinto, tal y como ocurre, por ejemplo, en otros productos, no necesariamente alimenticios, puestos a disposición de los consumidores finales (perfumes, bebidas alcohólicas, etc.). En efecto, creemos que los envases utilizados para el ofrecimiento de los aceites de oliva al consumidor final debería llevar un sistema que los hiciera irrellenables con el objetivo de garantizar la autenticidad del producto ofertado. Por otro lado, creemos que la Ley de Residuos viene a deponer en sentido contrario a la práctica examinada y, muy especialmente, en sentido contrario a la reutilización de los envases usados, toda vez que nuestro legislador estatal ha impuesto al poseedor final de los residuos de envases y envases usados la obligación de entregarlos en 18