SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, SUS ORGANOS: de GOBIERNO, de ADMINISTRACION y de CONTROL:

Transcripción

1 SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, SUS ORGANOS: de GOBIERNO, de ADMINISTRACION y de CONTROL: BIBLIOGRAFIA : Nissen, Ricardo Augusto. Curso de Derecho Societario. 3ra. Edición Actualizada. Buenos Aires: Ed. Hammurabi-Jose Luis Depalma, Perciavalle, Marcelo L. Ley General de Sociedades Comentada. Buenos Aires: Ed. ERREIUS, Balbín, Sebastián. Manual de Derecho Societario. Buenos Aires: Ed- Abeledopperrot, Dubois, Eduardo Favier y Dubois Eduardo Favier (h). Derecho Societario para la Actuación Profesional. Buenos Aires: Ed. Erreius, Nissen, Ricardo Augusto. Incidencias del Codigo Civil y Comercial, Derecho Societario. Con referencias a la Res. Gral. IGJ 7/15. Buenos Aires Buenos Aires: Ed. Hammurabi, Art. de doctrina y fallos colgados en el aula virtual. LA GERENCIA La Gerencia de la SRL: está regulada en el artículo 157 de la LGS, y su fuente ha sido la modificación introducida por la ley a la ley , este artículo se correlaciona además con los artículos 58, 59 y 60; 129, a , y la reciente modificación introducida al CCyC que en el 1

2 art. 159, dispone Los administradores de la persona jurídica deben obrar con lealtad y diligencia, art. 160 que fija la responsabilidad ilimitada y solidaria de los administradores frente a la persona jurídica y a sus miembros, y art. 161, que fija el procedimiento para superar obstáculos. CARATERISTICAS Y RESPONSABILIDADES: La administración y representación de la SRL corresponde a la Gerencia. Es un órgano necesario, permanente, y como lo señala el profesor Ricardo Nissen propio de este tipo de sociedad, lo que hace que la ausencia de su designación, haga incurrir a la sociedad en nulidad a tenor de lo dispuesto por el artículo 17 de la ley , en referencia a los requisitos tipificantes. El o los gerentes, administran a la sociedad, lo que significa que toman decisiones y ejecutan actos vinculados con los negocios ordinarios y el cumplimiento del objeto social. También representan legalmente a la sociedad frente a terceros, adquiriendo derechos para la sociedad y obligándola con su firma dentro de los límites del art. 58 de la LGS. Este órgano se integra por uno o más gerentes, socios o no, designados en el contrato constitutivo o en reunión de socios posterior, y a los que les caben idénticos deberes que a los directores de las S.A. y además la LGS específicamente: 1) Les impide: participar por cuenta propia o ajena en actos que importen competir contra la sociedad, salvo autorización expresa y unánime de los socios, 2

3 2) Les impone: el deber de comunicar la intención de cesión de cuotas de alguno de los socios al resto, cuando existieran causas limitativas a la transmisión. 3) Los obliga: a cursar consulta y computar las adhesiones cuando se utilice este mecanismo en lugar de la reunión de socios convencional, como modo de alcanzar los acuerdos sociales. Sostiene el doctor Balbín que la responsabilidad de los gerentes es contractual respecto del ente y de los socios, y es extracontractual en relación a terceros. El contrato del gerente respecto del ente y de los socios, es un contrato de administración cuyo contenido viene determinado en parte por la ley y en parte por el estatuto de cada sociedad. Este contrato obliga al gerente a desempeñarse con la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios, conforme lo establece el artículo 59 de la LGS. Sobre este punto, no podemos dejar de hacer referencia al art. 160 del nuevo CCyC que establece que los administradores de las personas jurídicas responden en forma solidaria e ilimitada por los daños causados a ella y a sus socios. GARANTIA: He señalado que el artículo 157 dispone que, cabe a los gerentes idénticos deberes, derechos, obligaciones e incompatibilidades que a los directores de la S.A., es por ello que la mayoría de la doctrina sostiene que a los gerentes también, por esa razón, les es exigible la garantía impuesta por el artículo 256 de la LGS. Sin embargo autores como Efrain Richard sostienen que esta garantía solo es 3

4 obligatoria en caso de previsión contractual. Lo cierto es que la Inspección General de Justicia, en el art 76 de la Res N 7/2015 establece que la garantía entre todos los gerentes y directores será de un 60% del capital de la sociedad. PLAZO DE DESIGNACION: Corresponde a los socios la elección y revocación de los gerentes, siendo necesario para ello, conforme lo establece el artículo 160, el voto de la mayoría del capital social presente en la asamblea o que participe del acuerdo, salvo que el contrato exija una mayoría superior. Pueden también, elegirse gerentes suplentes para el caso de vacancia y cuando la gerencia se tornara acéfala y no se hubieran designado suplentes, sostiene parte de la doctrina a la cual me adhiero, que en caso de existencia de sindicatura le corresponderá a ésta nombrar un reemplazante y convocar a reunión de socios para que subsane la ausencia de gerente (igual que lo prevé el art. 258 de la LGS para el directorio de la anónima. La designación del gerente puede hacerse por tiempo determinado o indeterminado, a diferencia de los que sucede con los directores de la S.A. a los que se les fija un límite de tres años de duración en sus cargos. Toda designación o cesación e gerentes debe ser inscripta en el Registro Público e incorporada en el legajo de la sociedad. Pese a la aludida remisión genérica del articulo 157 al régimen de los directores de la anónima, no resulta aplicable al nombramiento 4

5 de los gerentes el artículo 263 de la LGS sobre elección por voto acumulativo, debiéndose entender que la remisión se circunscribe a los derechos y obligaciones del directorio. He manifestado que los nombres de los integrantes de la primera gerencia deben consignarse en el instrumento constitutivo, bajo pena de nulidad, sin embargo la remoción de ellos y la posterior designación de nuevos miembros no importan una modificación del contrato, pero sí, reitero, cada vez que se designen nuevos miembros deben inscribirse en el Registro Público. REQUISITOS - PROHIBICIONES E INCOMPATIBIIDADES PARA SER GERENTE: Es requisito para ser gerente: 1) Ser persona física civilmente capaz. 2) No estar encuadrado dentro de los supuestos del art. 264 de la LGS Se aplican para los gerentes de la SRL las mismas prohibiciones e incompatibilidades establecidas para los directores de las SA, por lo que no pueden ser gerentes: 1) Los fallidos, por quiebra hasta 10 o 5 años después de su rehabilitación según la quiebra haya sido culpable o casual, ni los directores y administradores de sociedad cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta 10 años después de su rehabilitación. 5

6 2) Los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos, los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, delitos cometidos en la constitución, funcionamiento o liquidación de sociedades, hasta de después de 10 años de cumplida la condena. 3) Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño de relacione con el objeto de la sociedad hasta 2 años de producido el cese de sus funciones. CLASES: La gerencia puede individual o plural: Individual: corresponde a un único sujeto la administración y representación del ente. Plural: cuando el órgano de administración se integra con por lo menos dos sujetos, en este caso el contrato podrá establecer que su ejercicio sea indistinta, conjunta o plural colegiada- Hasta hace unos años la administración plural podía ser conjunta o indistinta, ahora, las nuevas corrientes doctrinarias, distinguen dentro de la plural, tres tipos de gerencia a) Indistinta: cuando cualquier gerente obliga a la sociedad por todos los actos celebrados en su nombre, siempre y cuando no sean notoriamente extraños al objeto social (artículo 58 de la LGS). b) Conjunta: cuando los gerentes no pueden actuar individualmente, se necesita siempre la actuación de dos o más gerentes según lo establezca el estatuto. Este régimen 6

7 se aplica aun en infracción de la organización plural en caso de obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción a la organización plural. En ambos casos, sea que la administración sea plural indistinta o plural conjunta la responsabilidad de los gerentes será individual o solidaria según sea la organización y reglamentación que para el funcionamiento del órgano establezca el contrato. Si una pluralidad de gerentes participara en los mismos hechos generadores de responsabilidad, la ley habilita al juez interviniente a fijar la parte que a cada uno le corresponda en la reparación de los perjuicios, atendiendo a sus respectivas actuaciones personales. Sostiene el profesor Roitman que en este tipo de gerencia plural no colegiada, se emplea un sistema de responsabilidad particular adaptado de la ley francesa, siendo de aplicación solo de manera subsidiaria aquel propio de la S.A. c) Plural colegiada: en este caso, le caben además de la reglamentación impuesta por el contrato, las disposiciones que para el funcionamiento del directorio de la S.A. prevé la LGS- En consecuencia, en este caso los gerentes responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad y los socios por los daños derivados del mal desempeño de su cargo, o la violación de la ley, estatuto o reglamento. La responsabilidad individual del gerente proviene de sus actos, de su participación activa u omisiva, pero necesaria, en la formación 7

8 de la voluntad social. La responsabilidad del gerente es por hecho propio y por culpa propia. La obligación existe y subsiste respecto del gerente sólo cuando éste se encuentra en falta, ya sea por la comisión de un acto ilegítimo o por no haberlo prevenido con una diligente vigilancia, por lo que sin culpa no hay solidaridad (art. 59 y 274 LGS). Cabe hacer referencia en este punto a las disposiciones del art. 161 del CCyC que establece un original mecanismo para remover los obstáculos que impide obtener decisiones cuando la administración es plural, permitiendo que: a) Que el presidente o alguno de los coadministradores ejecuten los actos de conservación b) Que estos sean puestos a consideración de la asamblea convocada al efecto. c) Que la asamblea otorgue facultades extraordinarias al presidente o a la minoría para realizar actos urgentes, y/o remueva al administrador. Las tres situaciones no se dan en el mismo procedimiento, sino que optamos por a) y b) o elegimos la tercera opción. REVOCABILIDAD: El gerente, aun cuando hubiera sido designado en el contrato social, puede ser removido por decisión de la mayoría de los socios en cualquier momento y si invocación de causa, salvo existencia de pacto en contrario. Esta revocabilidad no puede ser limitada, excepto cuando la designación fuera condición expresa para la 8

9 constitución de la sociedad; en tal caso el gerente; si se negare a retirarse, conservará su cargo hasta el dictado de la sentencia judicial que ordene el apartamiento, salvo que su separación provisoria sea dispuesta cautelarmente, en el marco de un proceso de intervención judicial. Los socios disconformes con la remoción del administrador, cuyo nombramiento hubiera sido condición expresa para la constitución de la sociedad, tienen derecho de receso. FISCALIZACION En principio; y salvo estipulación en contrario en el contrato constitutivo, la fiscalización interna en la SRL se encuentra a cargo de cualquiera de los socios, quienes conforme a las disposiciones del art. 55 de la LGS, pueden examinar los libros y papeles sociales y recabar de los administradores toda la información que estimen pertinentes. Tal examen puede ser delegado por el socio en terceras personas sin que ello importe violación de la ley, ya que si el socio puede hacerse representar en las reuniones sociales con más razón puede delegar el derecho de examen de los libros y papeles sociales. Además de la fiscalización personal, y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 158 de la LGS, art. Introducido en la ley por la modificación de la Ley 22903, los socios pueden establecer un órgano de fiscalización, sindicatura o consejo de vigilancia, el cual se regirá por las disposiciones del contrato social. Sin embargo, tal régimen de control interno será obligatorio cuando el capital social 9

10 de la SRL alcance el importe fijado por el artículo 299 inc. 2 de la LGS. Parecería que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 158 de la LGS en aquellas SRL donde la organización de la sindicatura o el consejo de vigilancia es obligatoria, los socios pierden el derecho de control; sin embargo ello no es así, el párrafo segundo del art. 55 de la misma ley permite el acto en contrario, con lo cual, resultaría admisible la coexistencia en la misma sociedad de dos regímenes diferentes de fiscalización: uno a cago de los socios y otro a cargo de un órgano permanente de fiscalización. Sin embargo y más allá de la solución legal, tan riguroso sistema de control no se usa ni siquiera para las SA, la experiencia de todos los días ha demostrado la inutilidad de dichas disposiciones, nada más alejado del tipo social que la organización de un órgano de control interno permanente, que agrava los costos y no se adapta al molde de las empresas que optan por este esquema, generalmente comercios y pequeñas o medianas empresas con muy reducido número de socios. NORMAS SUPLETORIAS: El artículo 158 establece que tanto a la fiscalización optativa como a la obligatoria se le aplican supletoriamente las reglas de la S.A. y, que las atribuciones y deberes de los síndicos o consejeros de vigilancia no podrán ser menores que los establecidos para la S.A. cuando es obligatoria. Esta norma ha sido varias veces criticada por la doctrina, que considera que los socios no pueden pactar a su antojo las atribuciones y obligaciones del órgano interno de control 10

11 cuando este fuera optativo, pues las normas que reglamentan tales cuestiones son de orden público. En definitiva y para varios autores la reglamentación de la fiscalización interna de las SRL responde más a criterios abstractos del legislador que a comprobadas necesidades practicas del tipo social. En resumen; la Fiscalización de las SRL esta legislada por la ley 19550, arts 55 y 158, que se correlacionan con los arts., 280 y ss, 288 y ss, y 299 inc 2, y art. 158 del CCyC. El art. 280 regula El Consejo de Vigilancia, que estará integrado por 3 a 15 accionistas designados en asamblea. Tiene a su cargo ejercer el control de legalidad y mérito o conveniencia de las actividades del órgano de administración. Deben ser accionistas, son designados y removidos por asamblea ordinaria, la que también fija su retribución. Para su elección se puede aplicar el voto acumulativo o la elección por categoría. Su duración en el cargo no puede exceder de tres ejercicios El 284 regula la fiscalización privada que estará a cargo de uno o más síndicos. Velará por los intereses de los accionistas controlando a los restantes órganos. No es obligatoria salvo que este comprendida en el art Los síndicos son elegidos por los accionistas en el acto constitutivo o posteriormente. Veremos detalladamente estos órganos cuando estudiemos las S.A. por ser propios de ella. 11

12 RESOLUCIONES SOCIALES La regulación del Órgano de Gobierno de la SRL., esta contenida en el art. 159, 160, 161 y 162 de la Ley y en el art. 158 del CCyC, que ha introducido una importante novedad. Concordante con ello, el art. 73 ley El contrato debe establecer la forma de deliberar y tomar los acuerdos sociales. En las SRL, se permite que las decisiones sociales no provengan exclusivamente de Asambleas, las formas de adoptar los acuerdos sociales pueden ser: a) Consulta o voto por correspondencia : mediante el cual el gerente debe requerir a los socios el sentido de su voto en las cuestiones que puedan resolverse de esta manera. Los socios deben comunicar a la gerencia el sentido de su voto dentro de los 10 días de haberse cursado la consulta. b) Declaración escrita: en ella todos los socios expresan el sentido de su voto. En este caso no se cursa la consulta, el gerente se limita a ejecutar la decisión. c) Reunión efectiva de socios o Asamblea: solo será obligatoria cuando la SRL alcance el capital social fijado por el art. 299 inc. 2 y para resolver sobre los estados contables del ejercicio, para lo cual deberán ser convocados dentro de los 4 meses del cierre. Esta asamblea debe sujetarse a las normas previstas para la sociedad anónima, reemplazándose el medio de convocarlas por la citación notificada personalmente o por otro medio. 12

13 El nuevo CCyC ha incorporado en el art. 158, una importante reforma respecto del funcionamiento del órgano de gobierno de las personas jurídicas, a los efectos de flexibilizarlo y adaptarlo a los tiempos actuales. En este sentido, se permiten: a) la participación de asistentes a las asambleas o reuniones de socios a través de medios tecnológicos y b) la posibilidad de que dichas asambleas o reuniones sean auto convocadas. Con relación al primer punto se estipula que cuando todos los que deben participar del acto lo consienten; podrán participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos, por ejemplo video o teleconferencia. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias de acuerdo al medio utilizado para la comunicación. Gran parte de la doctrina, Nissen, Vítolo, Molina Sandoval han lamentado que esta posibilidad no se haya hecho extensible al órgano de administración y al de fiscalización, ya que esto hubiera sido justificado para agilizar las reuniones. Con respecto a la facultad de auto convocarse; en el nuevo Código se prevé que los miembros que deben participar en una asamblea, o los integrantes del consejo, según sea el tipo de persona jurídica de que se trate, pueden auto convocarse para deliberar sin necesidad de citación previa. Las decisiones que se tomen serán válidas, si concurren todos y el temario a tratar es aprobado por unanimidad. Es decir se deben cumplir los dos requisitos: 1) que concurran todos, 2) que las decisiones se aprueben por unanimidad. 13

14 Considero que el sistema previsto por el Código mereció una mayor reglamentación, pues son muchos los vacíos que ofrece el art. 159 que han sido bastante difíciles de superar, por otra parte, cabe advertir que no todos los acuerdos sociales son susceptibles de ser adoptados a través del sistema de consulta, pues hay casos, como la remoción de gerentes o la exclusión de socios, que necesitan de una deliberación y/o exhibición de documentación imprescindible para poder adoptar una resolución adecuada. DOMICILIO DE LOS SOCIOS: Dispone la última parte del art. 159 de la LGS que toda comunicación o citación de los socios debe dirigirse al domicilio expresado en el contrato constitutivo, salvo que se haya comunicado su cambio a la gerencia. REGIMEN DE MAYORIAS PARA LA ADOPCION DE LOS ACUERDOS COMPUTO DE VOTOS: Como toda la normativa prevista para la SRL, que se caracteriza por la plena libertad de los socios de reglamentar el funcionamiento de los órganos en el acto constitutivo, el artículo 160 dispone que el contrato social deber establecer las reglas aplicables, estableciendo un mínimo y un máximo de votos según sea el caso. Dos principios generales: 1- Cada cuota solo da derecho a un voto. 2- Se aplican a los socios de la SRL las limitaciones de orden personal previstas para los accionistas de la SA en el artículo 14

15 248. La obligación de abstenerse de votar cuando tengan un interés contrario al de la sociedad. Conforme surge del art. 161 no es posible la existencia de cuotas con voto múltiple y/o cuotas que carezcan de derecho a voto. Respecto al régimen de mayoría para alcanzar los acuerdos cabe distinguir si la resolución modifica o no el contrato social: 1- Resoluciones modificatorias del contrato: será necesaria la mayoría establecida en el contrato la que deberá como mínimo ser más de la mitad del capital social. En defecto de regulación contractual se requiere el voto de las 3/4 partes del capital social. Si un solo socio representa el voto mayoritario, se necesitara además el voto de otro socio. Esta disposición ha traído profusa interpretación doctrinaria. La trasformación, fusión, escisión y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios que votaron en contra, otorga a estos derecho de receso conforme lo dispuesto por el artículo Las resoluciones que no importen modificación al contrato, como por ejemplo, designación o revocación de gerentes o síndicos, aprobación de balances y estados contables, se adoptaran por la mayoría del capital presente en la asamblea o partícipe en el acuerdo, salvo que el contrato exija una mayoría superior. 15

16 ACTAS: Si las resoluciones sociales se adoptan en reuniones de socios o asambleas, debe labrarse acta de lo acontecido pro expresa previsión del art 73 de la ley Si por el contrario las resoluciones se adoptan por el sistema de consulta o la declaración escrita y unánime de todos los socios, ellas deberán constar en un libro de actas que será confeccionada y firmada por los gerentes dentro del 5to día de concluido el acuerdo. Si el acuerdo se adopta por el sistema de consultas en el acta deberán constar las respuestas dadas por los socios y el sentido de su voto, los documentos en que consten las respuestas debe conservarse por tres años. CONCLUSION: He reseñado los tres órganos de la sociedad de responsabilidad limitada, la gerencia, órgano de administración, la fiscalización y el modo en que se toman las resoluciones sociales, órgano de gobierno, y podemos advertir que este tipo social presenta una gran plasticidad para que los socios puedan, en el contrato constitutivo, conferirle un carácter personalísimo cercano a la sociedad colectiva o, un carácter impersonal como sociedad de capital. No obstante ello, ante la falta de regulación por parte de los socios rige la regla de interpretación supletoria del régimen de sociedades anónimas. Hemos visto también que la sanción del Código Civil y Comercial unificado, ha incorporado una interesante parte general para todas las personas jurídicas que se aplicará supletoriamente a las 16

17 sociedades comerciales, reguladas por la Ley General de Sociedades, determinando un marco legal de contención más concreto y receptando lo que la sociedad venía reclamando para abaratar costos de funcionamiento, al permitir las teleconferencias y reuniones virtuales. ADRIANA ALTUBE DE GONZALEZ NAVARRO 17