Foro Gestión de Riesgos

Transcripción

1 Foro Gestión de Riesgos Resumen de la sesión de 5 de marzo de 2012: La Responsabilidad Civil del Administrador Concursal y su aseguramiento Ponentes: José María Elguero, Director de Estudios de Marsh y Cristina Jiménez Savurido, Presidente Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa, FIDE. Magistrada en excedencia. Moderador: Gonzalo Iturmendi Morales, Socio Director del Bufete G. Iturmendi y Asociados, S.L.P.

2 Dirección Académica: Gonzalo Fernandez Isla, Adjunto a la Dirección General y CRO, ENAE Business School. Vocal de la Junta Directiva, AGERS y miembro de las Comisiones de Formación, Investigación, Estatutos, Desarrollo futuro y Actos y Congresos y Asesor y Consultor en Riesgos y Estrategia Empresarial. Gonzalo Iturmendi Morales, Abogado Socio Director del Bufete G. Iturmendi y Asociados. Joaquín Melgarejo Armada, Agencia Estatal de Administración Tributaria en Fuenlabrada. El pasado 5 de marzo, tuvo lugar en Fide la sesión sobre La Responsabilidad Civil del Administrador Concursal y su aseguramiento. La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, ha introducido en el sistema concursal español la exigencia de un seguro obligatorio de responsabilidad civil o de una garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto para poder actuar como administrador concursal en cualquier clase de concursos de acreedores, habilitando al Gobierno para el desarrollo reglamentario de la correspondiente normal legal 1. Haciendo uso de esa habilitación está previsto el desarrollo reglamentario del seguro obligatorio, que, naturalmente, no impide que, al amparo de la autonomía privada, los administradores concursales contraten seguros específicos e independientes de esa responsabilidad civil, para cubrir más intensamente los riesgos del ejercicio de esa actividad profesional, o introduzcan esa cobertura mínima obligatoria como ampliación de las pólizas de responsabilidad civil profesional de abogados, economistas, titulados mercantiles o auditores concertadas como seguros voluntarios. El número de concursos de acreedores contabilizados en España en 2011 fue de 6.056, lo que supone un aumento del 12 % frente a los registrados en 2010 y la cifra más alta jamás contabilizada ya que han superado los 6.000, después de cinco años ininterrumpidos de 1 Artículo 29. Aceptación. 1. El nombramiento de administrador concursal será comunicado al designado por el medio más rápido. Dentro de los cinco días siguientes al de recibo de la comunicación, el designado deberá comparecer ante el juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto en los términos que se desarrollen reglamentariamente, para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si acepta o no el encargo. Cuando el administrador concursal sea una persona jurídica recaerá sobre ésta la exigencia de suscripción del seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente.

3 crecimiento de estos procedimientos. En el mes de diciembre se registraron 465 concursos, el 23 % menos que un mes antes, pero el 1,5 % más que en el mismo mes de Con el fin de abordar está nueva regulación y su transcendencia práctica, el Foro de Riesgos, se desarrolló desde una doble perspectiva, la que se refirió a la posible calificación y encuadre de las responsabilidades de los administradores concursales y a su vez, la relativa a la respuesta del mercado asegurador ante la perspectiva de este nuevo seguro cuasi obligado que se establece como exigencia entre las alternativas del aval o la reserva, para poder ser designado Administrador Concursal. Como conclusiones al foro y en relación al seguro, deben destacarse el aparentemente poco interés suscitado en el mercado asegurador por este nuevo seguro, debido probablemente al escaso número de profesionales al que va dirigido. La opción de suscripción de un seguro parece, no obstante, que será la opción elegida por los candidatos a Administradores Concursales, dadas las ventajas que ofrece sobre las otras dos posibilidades contempladas en la Ley, el aval o reserva por los inconvenientes que suponen los dos anteriores sobre la capacidad económica de los Administradores Concursales. Surgen dudas, a la espera del desarrollo reglamentario, acerca de si el seguro debería referirse a un seguro con cobertura por concurso o por Administrador Concursal, y la duda surge porque a pesar de que la Ley parece ir dirigida a la contratación de un seguro para el desarrollo de la actividad del Administrador Concursal, los límites mínimos que deben tener estos seguros en función del Concurso parece que podrían estarse perfilando como escasos en función del número de concursos, y la cuantía de los mismos, que pudiese llevar un mismo Administrador Concursal, durante el lapso de tiempo que debe abarcar la cobertura de cada uno de ellos. En este mismo sentido los Jueces de Mercantil en acuerdo alcanzado el 13 de diciembre de 2011, sostienen que al no haberse establecido aún mediante desarrollo reglamentario cuales son límites mínimos pueden aceptar cualquier cuantía siempre que se tenga suscrito un seguro, lo que parece dejar sin objeto la obligación de la suscripción de seguro y no parece tampoco conforme con el fin pretendido por la norma. Por otra parte, existen opiniones discrepantes acerca de la existencia de exclusiones en el propio texto normativo, parte de los asistentes abogan por la autorregulación del sector mientras que otros, sostienen que esta autorregulación, podría hacer que en las pólizas se contuviesen exclusiones que finalmente acaben desvirtuando aquellas coberturas que parece tener como objetivo la reforma de Ley, y que son referidas a las responsabilidades y deberes comprendidas en los artículos 36, 37 y 74.4 de la Ley Concursal.

4 Desde la perspectiva de la calificación de las responsabilidades en las que puede incurrir el Admnistrador Concursal, se hace necesario establecer en qué tipo de responsabilidades puede incurrir el mismo para, y según se establece en el nuevo redactado del Artículo 9, establecer la naturaleza y alcance del riesgo cubierto. Así del foro podemos extraer como conclusiones, que además de los de los deberes de diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal, que vienen impuestos por el artículo 35, y todas aquellas responsabilidades que de la misma puedan derivarse, existen responsabilidades que podrían estar íntimamente ligadas a la función de funcionario público que se desarrollan en especial para con los terceros, concretándose en el deber de comunicaciones, publicidad telemática, etc, y esto debido a la función de auxilio judicial que de una u otra manera, desarrollan. Por otra parte se suscita la cuestión de cuál es la diligencia que le es exigible a un Administrador Concursal, diligencia que aún no ha sido determinada, ni desarrollada por la Jurisprudencia, como se ha hecho respecto de otros profesionales. Notas de interés en este supuesto son la confluencia de características propias de su título profesional, como abogados, economistas o auditores de cuentas, a las que deben añadirse las propias de la actividad como Administrador Concursal. De igual trascendencia son las acciones que el artículo 36 deja a salvo y que son referidas responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquellos, y que en opinión de parte de los asistentes deberían ser conocidas por el mismo Juez del Concurso y por tanto le sería de aplicación el plazo prescriptivo de los 4 años, y de otra los que sustentan la tesis de que estas acciones deben ser objeto de un declarativo, independiente por supuesto del Juez del concurso. Expuestos varios ejemplos de pólizas suscritas por profesionales, con especial referencia a las colectivas suscritas por los Colegios Profesionales, no parece que las mismas estén adecuadas al riesgo que pretende cubrirse, y además debe tenerse en cuenta que son pólizas que abarcan la responsabilidad profesional de colectivos con múltiples riesgos que tiene unos límites de suma asegurada que podrían resultar escasos para las necesidades del riesgo, por lo que la opción de la suscripción de un seguro específico e independiente, parece la más adecuada y conforme al espíritu de la nueva redacción legal. En relación a las responsabilidades compartidas que pueden derivarse de la actuación del Auxiliar Delegado, se propone la posibilidad de incluir su responsabilidad en la póliza suscrita, si bien de forma innominada ya que el Auxiliar Delegado será elegido por el Juzgado de lo Mercantil.

5 Debemos por tanto quedar a la espera del desarrollo reglamentario por parte del Gobierno, que permitirá fijar con mayor claridad cuáles son los puntos sobre los que debe concertarse el seguro y a su vez, estar atentos a la evolución Jurisprudencial y Doctrinal sobre la responsabilidad de los Administradores Concursales.