XDO. DO MERCANTIL N. 1 A CORUÑA

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1 XDO. DO MERCANTIL N. 1 A CORUÑA SENTENCIA: 00137/2016 RÚA ENRIQUE MARIÑAS S/N, EDIFICIO PROA 7º ANDAR (MATOGRANDE), A CORUÑA Teléfono: Fax: MR N04390 N.I.G.: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO /2015-ML Procedimiento origen: / Sobre CONDICIONES GENERALES CONTRATACION DEMANDANTE D/ña. LUIS GARCIA SASTRE, AURORA NIETO BOGA Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES DOLDAN PALACIOS Abogado/a Sr/a. TOMY PALACIOS MARTINEZ DEMANDADO D/ña. BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. Procurador/a Sr/a. BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN Abogado/a Sr/a. FERNANDO TORRES ALVAREZ EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY D. JOSE MARIA FERNANDEZ ABELLA Juez sustituto del Juzgado Mercantil nº 1 de A Coruña y de su Partido Judicial ha dictado la siguiente SENTENCIA nº 137/2016 En A Coruña, 27 de junio de Vistos por D. JOSE Mª FERNANDEZ ABELLA Juez sustituto del Juzgado Mercantil nº 1 de A Coruña, los autos del Juicio Ordinario 282/15-ML, sobre DECLARACIÓN DE NULIDAD PARCIAL DE CONTRATO, en el que son parte el demandante D. Luis García Sastre y Dª. Aurora Nieto Boga, representados por el Procurador Sra. Doldán Palacios y asistidos por el Letrado Sr. Palacios Martínez y la demandada, Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A.U., representada por la Procuradora Sra. Millán Iribarren y asistida por el Letrado Sr. Torres Álvarez. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El pasado día 20 de mayo de 2015 se registró en el Juzgado Decano la demanda promovida por D. LUIS GARCIA SASTRE y D. AURORA NIETO BOGA, representados por el procurador Sra. Doldán Palacios, contra la entidad mercantil BANCO DE CAJA

2 ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U., en la que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho de su pretensión finalizaba solicitando que, previos los trámites legales y el recibimiento del pleito aprueba se dicte sentencia por la que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación tercera bis del contrato de fecha 16 de marzo del 2007, la cual establece un límite mínimo a la variabilidad del interés y a la reintegración de las cantidades indebidamente percibidas a consecuencia de la aplicación de la misma. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se emplazó a la demandada que, dentro de plazo legal, se personó en los autos bajo la representación de la procuradora Sra. Millán Iribarren y contestó a la demanda con oposición de fondo. La contestación a la demanda finaliza con la petición de su completa desestimación con imposición de costas a los actores. TERCERO.- En el acto de la audiencia previa de fecha 15 de octubre de 2015, con la asistencia de la representación procesal y la asistencia letrada de ambas partes, y no siendo en ella posible la avenencia, las partes propusieron los medios de prueba que consideraron conducentes a su derecho, tras resolver sobre las propuestas, citando a las partes para la celebración de la vista en la que habría de practicarse estas. La vista se celebró en fecha de 19 de febrero de 2016, practicándose el interrogatorio y la testifical en los términos que constan en acta, quedando los autos vistos para dictar sentencia, previa concesión a las partes del trámite de conclusiones. CUARTO.- En la tramitación de este Juicio se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Habremos de determinar cual es el objeto de controversia y el mismo se centra en la solicitud de que se declare la nulidad de la cláusula suelo que se aplica en virtud de la suscripción del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 16 de marzo de firmado con Banco Caja España S.A.U., en concreto la cláusula en la que textualmente se estipula, estipulación Tercera. Bis, que: En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferir al 3,50%. Interesa la actora e insta, que se declare de nulidad de la mentada cláusula al socaire, principalmente, de la Ley de condiciones generales de contratación, pues considera que se trata de una condición general impuesta por el banco 2

3 prestamista, no negociada individualmente con los prestatarios que no supera el control de transparencia, en la protección reforzada que les otorga el RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante LGDCU), y en la doctrina de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (aclarada por auto de 3 de junio). La parte demandada se opone a la demanda interpuesta al entender que la cláusula suelo no es una condición general de la contratación, pues no ha sido predispuesta ni impuesta, que el carácter abusivo no puede ser objeto de control judicial, negando ese carácter abusivo al haberse negociado individualmente y no ser impuesta por la entidad financiera. Como indicábamos, considera la demandada que la cláusula no es abusiva, al haberse negociado individualmente y no ser impuesta por la entidad bancaria, ya que además se respetan las exigencias de la buena fe y no existe desequilibrio de prestaciones contractuales; que las cláusulas suelo y techo constituyen una práctica financiera correcta, forman parte del precio del préstamo y están redactadas de forma clara y comprensible. En este caso, se negociaron con la demandante las condiciones del contrato, cumpliendo con la normativa de transparencia al informar al cliente y establecer de forma clara y comprensible la redacción de la cláusula suelo. SEGUNDO.- Habremos de principiar con el análisis de cuál es la cualidad personal del prestatario, y en este extremo partimos de la premisa, pues no existe duda ni controversia, que en la Sra. Nieto y el Sr. García, tienen la condición de consumidores, al haber solicitado el préstamo objeto de litis en un ámbito ajeno a cualquier actividad empresarial o profesional. Tal y como razonamos, concurre en la parte demandante la condición legal de consumidor lo que implica la aplicación las disposiciones del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, así como la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. El artículo 3 TRLGDCU dispone que A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Por su parte, el artículo 1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1.993, establece que el propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los 3

4 principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva. Siguiendo con el análisis de la mentada Directiva comunitaria en su art. 3.1 dispone que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. Y el artículo 4.2 señala que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. El artículo 2 de la LCGC regula el ámbito subjetivo de aplicación de la norma al señalar que la presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad. Por su parte, el artículo 5.5 del mismo texto legal preceptúa que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Asimismo el artículo 7 LCGC establece que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. La SAP de Cáceres de 3 de junio de concluye que las condiciones generales sobre tipos de interés variable son, en principio, válidas, pero se puede analizar si tienen carácter abusivo, a partir de un control de transparencia, pues la cláusula suelo debe reunir los requisitos de incorporación y transparencia que se exigen para cualquier condición general, 4

5 aunque se empleen en negociación entre profesionales (artículos 5 y 7 LCGC). TERCERO.- Las condiciones generales de la contratación son definidas, en el art. 1.1 de la LCGC, ley 7/1998, de 13 de abril, como aquellas cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato fuese impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Como dice la STS de 9 de mayo de 2013, la consideración como condición general de la contratación entraña, a tenor del artículo 1 de la LCGC, que se trate de cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata, por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud, al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa). Y precisa el alto tribunal en la citada resolución que no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. Por otra parte, la STS recuerda que en la normativa vigente fruto de la transposición de la Directiva 93/13 no se requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a todos los contratos que celebre la entidad, ni exige la inevitabilidad, sólo que se trate de cláusulas no negociadas individualmente. Además, es hecho notorio que en determinados ramos de productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados, lo que resulta predicable, precisamente, como ejemplo paradigmático, de los servicios bancarios y financieros, cual es el caso que nos ocupa. En consecuencia, quien pretende obtenerlos deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. De hecho, la OM de 1994 parte de que en el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma se integran condiciones 5

6 generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura. Traemos a colación la SAP de Jaén 171/2014 de 30 de abril al considerar que las cláusulas suelo tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aun cuando se refieran y definan el objeto del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, siempre que hayan sido impuestas y no negociadas y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, si están sometidas a un doble control de trasparencia. Es más, a propósito de la denominada cláusula suelo (de limitación del tipo de interés variable), que no sería sino una de esas condiciones generales insertas en el contrato de préstamo hipotecario, la jurisprudencia (Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 ) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo. Tampoco excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes exigidos por la legislación sectorial. En concreto, en el caso de las cláusulas suelo, la normativa sectorial (la OM de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés, comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, modificada por la OM de 12 de junio de 2010, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, dictada en desarrollo de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito; la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, modificada por las OO.MM. de 27 de octubre de 1995, de 1 de diciembre de 1999 y de 28 de octubre de 2011; la Ley 2/2009, de 31 de marzo, de Contratación de Préstamos Hipotecarios con Particulares) se limita a imponer determinados deberes de información, pero no exige la existencia de tal estipulación ni indica los términos que debe tener la misma, por lo que la existencia de una regulación bancaria al respecto no es óbice para que sea aplicable la LCGC (en este sentido, ya se pronunciaba también la sentencia de la Sala 1ª del TS de 2 de marzo de 2011). Por último, mencionar que en el ámbito Europeo la Directiva del Parlamento Europeo, y del Consejo, sobre contratos de crédito sobre bienes inmuebles de uso residencial admite la legalidad y validez de cualquier modalidad de este tipo de cláusulas. Sin duda, hemos de concluir, a resultas de la prueba practicada en autos, que la estipulación objeto de 6

7 controversia, es una verdadera condición general, predispuesta por la entidad financiera prestamista e incorporada a la práctica totalidad de los contratos de préstamo hipotecario con particulares que CAJA ESPAÑA S.A.U. concertaba en esa época. En efecto, el prestatario no intervino en la redacción de la minuta o en la de alguna de las cláusulas de la escritura, es más, ni siquiera tuvo posibilidad de influir en la supresión de la estipulación o en su contenido; ello no obsta, lo decimos a modo de mera reflexión, el hecho de que la propia entidad ofreciera a sus clientes en general o hubiere ofrecido a los actores en particular- otras modalidades de contrato de préstamo cuando no consta que alguno de los que la entidad financiera prestamista comercializaba en esa época a tipo de interés variable, referenciado al Euribor, omitiera cláusulas de cobertura o estabilización del género de la que es objeto de la demanda. A sensu contrario, no hemos de obviar que habría de corresponder a la entidad bancaria la carga de demostrar que la estipulación discutida no era habitualmente incluida en las ofertas o en los propios contratos de préstamo concertados con consumidores, probatura no articulada en la presente litis, habiendo de pechar con las consecuencias inherentes a dicha omisión probatoria. De ello no hemos de extraer otra conclusión de que nos encontramos ante una cláusula que aparece integrada en una pluralidad de contratos, elaborada, con carácter general, de manera unilateral y previa por el predisponente, la entidad bancaria, en la normalidad de los casos, resultando ser la excepción su variación y negociación particular. Así, hay que tener en cuenta que una condición es, precisamente, general porque es generalmente impuesta y predispuesta por la entidad bancaria al usuario, sin que el prestatario haya podido influir en la misma, debiendo aceptarla y adherirse a ella si quiere el servicio o renunciar a la contratación (AP Madrid, sec. 11ª, S ), sin perjuicio de que haya casos en que a ciertos clientes y por sus propias cualidades o condiciones que interesen al Banco, éste permita su matización o adaptación oportuna al caso, extremo este que ni ha sido alegado, ni articulado probatura alguna en este sentido. Por otra banda, hemos de precisar que, en nuestro sistema, el hecho de que una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal no impide su consideración como tal y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de éste. Cuestión distinta, sigue diciendo la renombrada STS 9 de mayo de 2013, es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él. La regla general es la de no sujeción al control de abusividad, pues la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, indica que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a 7

8 cláusulas que describan el objeto principal del contrato siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara, y comprensible ni a la relación calidad /precio de la mercancía o de la prestación; sin embargo, en la Sentencia del T.J.U.E. de 3 de junio de 2010, se reconoció la posibilidad de que la normativa nacional autorice el control jurisdiccional de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, aunque esta cláusula esté redactada de manera clara y comprensible dado que no se puede impedir a los Estados miembros que mantenga o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva 93/13, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección. Y continúa el alto tribunal que las cláusulas suelo, que son condición general que describen y definen el objeto principal del contrato, no están sujetas al control de abusividad, como regla general, pero sí están sometidas a un doble control de transparencia. Por tanto, este tipo de cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, siendo relevante destacar que a) el hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen por el proceso seguido para la inclusión en el mismo; b) el conocimiento de la cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuenciassingularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes. c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial (requisito de la transparencia de la cláusula, en aplicación de la doctrina de la repetida STS 9 de mayo de 2013). Por otra parte, la cláusula suelo impugnada, aunque se trate de una cláusula impuesta, no por ello excluye que se trate de una cláusula conocida y aceptada, pues tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentida e incorporada al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica - art º CC -, como por exigirlo de forma expresa el art. 5.1 de LCGC, las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo. CUARTO.- Definida la "cláusula suelo" como condición general de la contratación, habrá de analizarse si puede estar sometida o no al control de abusividad, dado que, pese a su naturaleza de "condición general de la contratación", según la STS 9 de mayo de 2013, forman parte inescindible del precio 8

9 que debe pagar el prestatario; definen el objeto principal del contrato, y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. Respecto al control de las condiciones sobre el objeto principal del contrato, la tantas veces citada STS 241/13 concluye que no cabe el control de contenido de las estipulaciones esenciales (precio/prestación), ni siquiera cuando se trata de consumidores (el artículo 4. 2, de la Directiva 93/13 establece que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible). Ello no puede conllevar que, en tanto condición general de la contratación, no pueda ser sometida a un control de transparencia e incorporación. Por tanto, el T.S. declara que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo o no. La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013, inspirada en la Directiva 93/13 (en su considerando decimonoveno y en su artículo 4.2) y en lo que exponía en su precedente sentencia del TS de 18 de junio de 2012 (donde señalaba que el control de contenido del posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al del equilibrio de las contraprestaciones, por lo que no cabría un control sobre el precio), sienta que, como regla general, no cabe realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato. Pero establece, asimismo, a continuación, una importante precisión, al señalar que lo que sí cabe es someter a las condiciones generales a ello referidas a un doble control de transparencia. Ello nos ha de llevar a concretar cual es ese doble control; consiste en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta; éste debe proyectarse sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no percibiría que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le permitiera un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla 9

10 puede jugar en la economía del contrato, porque resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. Este examen debe realizarse tomando en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula (SAP de Madrid de 26 de julio de 2.013). Las premisas del primer control de transparencia se satisfacen, como reconoce el Tribunal Supremo, en el caso de las cláusulas suelo, siempre que se dé cumplimiento en los procesos de concesión de préstamos hipotecarios a las previsiones de la normativa sectorial (en el caso de consumidores, la OM de 5 de mayo de 1994), ya que ésta garantiza razonablemente tales premisas. Pero con eso sólo se supera el filtro de inclusión. Consiguientemente, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legilibilidad y que se facilite un ejemplar, ex art. 5 y 7 LCGC), con ello no finaliza el análisis; una cláusula incorporable e incorporada al contrato, cuando se refiere a elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. Respecto al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que conlleva para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del cliente, por lo que se pretende asegurar que el prestatario tenga la posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto. Pues bien, aun cuando en este caso no se incorporó a la escritura documentación relativa a la negociación previa a la concesión del préstamo hipotecario, no es dudoso que la redacción de la estipulación discutida, aisladamente considerada, es clara y suficientemente inteligible; tampoco lo es que la estipulación, fue o pudo ser conocida por los adherentes en el momento de contratar, puesto que el contrato se formalizó en escritura pública bajo control y autorización notarial. Se puede concluir, por lo tanto, que se cumplen a salvo el de transparencia- los requisitos de incorporación que la Ley de CGC impone en el artículo 5 y, negativamente, en el artículo 7. Hemos de traer a colación la SAP de Córdoba de 18 de junio de 2.013, al precisar que el reproche que la Sala 1ª del TS hace a las entidades bancarias es precisamente que se dé a las cláusulas suelo una relevancia secundaria; la razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una especial comunicación al cliente es que su efecto convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (Euribor). La cláusula suelo puede conducir al cliente a un error sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir 10

11 una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por el efecto de la cláusula suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable puro con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. En este ámbito, la existencia de una cláusula "techo" es, no ya irrelevante sino directamente engañosa, en cuanto que genera una apariencia de simetría que induce a creer que el tipo de interés pactado es un tipo variable dentro de una banda con máximo y mínimo. Si, como es habitual, el techo es lo suficientemente elevado, no puede decirse que, económicamente, restrinja significativamente la variabilidad del tipo de interés. Por ello, concluye el Tribunal Supremo: "En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; e) En el caso de las utilizadas..., se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor". QUINTO.- Al hallarnos ante un supuesto en el que el actor es consumidor resulta de aplicación el doble control de transparencia ut supra reproducido. Pues bien, ya adelantamos que no es posible concluir, como se razonará, que en el préstamo hipotecario de litis se cumplan los requisitos de transparencia establecidos por el Tribunal Supremo. En efecto, por un lado falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, sin negar de nuevo que, sin duda, fue leída como el resto de la escritura por el Notario autorizante, si bien hemos de precisar que con relación a la intervención notarial el TS (STS ) mantiene que su intervención no es, en si misma, suficiente para entender cumplidos y realizados los requisitos de transparencia que se exigen a las entidades bancarias en actuaciones con los prestatarios como los aquí demandantes, entre ellos las simulación de escenarios de la evolución del tipo de interés; en el mismo sentido la SAP Cáceres de al precisar que no es óbice ni queda suplido por la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, pues la realidad demuestra que los borradores de las referidas escrituras son efectuados por las propias entidades financieras, sin intervención alguna de los clientes, quienes comparecen ante fedatarios públicos para 11

12 firmar lo que ya está redactado de antemano por la entidad bancaria, sin posibilidad alguna de discutir, ni menos aún modificar las referidas cláusulas so pena de quedarse sin préstamo y la SJM Nº 1 de Santander de al considerar que la intervención de fedatario público no es suficiente para acreditar, en si misma, una información adecuada y relevante respecto de la carga jurídica y económica del contrato, el reparto de riesgos y la verdadera naturaleza del préstamo a interés no variable y es que son múltiples los factores a tener en cuenta para superar el control de transparencia. Pues bien, hemos de entrar en el análisis pormenorizado del contrato de fecha 16 de marzo de en el que se incluye la cláusula suelo litigiosa la cual aparece integrada en la estipulación tercera bis, sobre tipo de interés variable, incluida en la cláusula TERCERA en la que se recoge los INTERESE en el que concreta que A contar desde la fecha de su formalización, sin perjuicio de la variación del tipo de interés a que se refiere la siguiente cláusula Financiera, y durante los doce primeros meses de la vida del préstamo, éste devengará a favor de la Entidad prestamista un interés nominal anual de cuatro enteros y cinco mil seiscientos cuarenta diezmilésimas por ciento (4,5640%) A continuación determina en la cláusula TERCERA BIS, el TIPO DE INTERES VARIABLE redactada de una forma consecutiva, con referencia expresa e inequívoca al tipo de interés variable, y ello queda reafirmado con la el comienzo de la misma cuando apunta a Desde el día de comienzo de la segunda anualidad y durante el resto de la vida del préstamo, el tipo de interés nominal anual que devengará el mismo tendrá carácter variable, tanto al alza como a la baja, consistiendo dicha variación en la aplicación automática al comienzo de cada anualidad el tipo de interés de referencia interbancaria a un año (Euribor) incrementado en 0,50 enteros Después hace una explicación lo que se ha de entender por EURIBOR y, de forma continuada, sin distinción alguna, ni recogerse, siquiera, en parágrafo independiente y sin resaltarse con ningún elemento gráfico véase negrita, mayúscula etc- es cuando se recoge la cláusula litigiosa, En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferir al 3,50%. Basta con la descripción de la ubicación sistemática de la estipulación discutida para concluir que la entidad financiera prestamista relegó la importancia y su deber de aseguramiento de la plena comprensión por los prestatarios de una condición de tanta trascendencia económica en contratos de préstamo de larga duración; porque es evidente que sí la tenía, en cambio, para la entidad financiera, puesto que imponía la misma 12

13 condición en todos sus contratos con consumidores en esa época -recuérdese que nada en contrario se ha acreditado- sin duda alguna porque vaticinaba, o al menos no descartaba, lo que sus clientes ni siquiera contemplaban, esto es, la eventualidad de una brusca y estable disminución de los tipos de interés en el mercado interbancario. La cláusula aparece, de esta manera, relegada con respecto a la importancia que realmente podía tener, y de hecho ha tenido, en la economía del contrato, lo que haría, a la postre, ineficaces las bonificaciones previstas en función de la contratación de productos adicionales que permitirían situar el tipo por debajo de la acotación mínima ; así pues, hemos de resaltar que la cláusula objeto de examen se encuentra ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos, con una redacción ciertamente complicada, con remisiones a otros clausulados de esta escritura, entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del otro contratante. Ello queda corroborado con un dato objetivo cual es que no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. En efecto, no hay constancia de que se practicaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que suministraran un estudio sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura, y con ello dar la información que hubiere hecho comprender al demandante el real sentido del contrato y que le permitiera entender fácilmente que en realidad estaba pactado un préstamo a interés fijo variable sólo al alza, y esa información aquí desde luego no se ha producido. Y es que no hemos de desdeñar la idea que esa información así correctamente entendida pudiere haber determinado que los clientes bancarios no suscribieran contratos de préstamo hipotecario con cláusulas suelo, pues no hemos de obviar que algunas entidades bancarias en aquella época de explosión en la concesión de préstamos hipotecarios ofrecían el mismo producto sin la cláusula suelo o que hubiera preferido contratar un préstamo hipotecario a tipo fijo. Y es que la prueba que desvirtúe dicha aserción fáctica, nuevamente, brilla por su ausencia, en efecto, nada se ha acreditado al respecto por medio de documental incorporada a autos recordando que estamos hablando de una entidad bancaria de la que ha de presuponerse una exhaustiva y detallada acreditación documental de las diferentes actuaciones resultantes de esa negociación, con la facilidad probatoria que ello comporta. Cierto es que la testifical practicada del Sr. Garrido; a la sazón ex empleado de la entidad bancaria; adujo que se mencionaba la existencia de las cláusulas 13

14 limitativas, aun cuando no pudo concretar lo acaecido en este específica negociación habida con los actores, hasta el punto de no recordar que hubieren pedido, de forma específica, la reducción de la cláusula suelo, extremo este que es uno de los basamentos de la oposición de la demandada, que más adelante abordaremos, y que dio lugar a que se produjese una modificación de condiciones el 26 de marzo de Pues bien, lo reiteramos por enésima vez, carecemos del más mínimo soporte probatorio que haya de acreditar que los prestatarios fueron conocedores de la existencia de esta cláusula y los efectos inherentes a ella, y es que no se ha aportado oferta vinculante (aunque es cierto que no era obligatoria pues de acuerdo con la OM de en su art 6 sólo era exigible has el 8 de diciembre de 2007 para préstamos por importe de más de las antiguas 25 millones de pts), ni, como ya apuntábamos ut supra, simulación de escenarios habiendo de recordar, asimismo, que las informaciones verbales prestadas por empleados de la entidad financiera no son susceptibles de prueba, sin que a tal efecto, su propia declaración testifical, por la relación jerárquica que mantiene con la propia entidad financiera y por ser ellos mismos parte interesada, tal y como se ha recogido en diferentes pronunciamientos en relación a la declaración testifical de empleados de la entidad véase, entre otros, SAP Asturias ; Valencia ; Palencia ; Oviedo ; Zamora lo que limita la valoración que hayamos de otorgar a dicha testifical. La cláusula no supera, así las cosas y a falta de documentación precontractual adicional que permita alcanzar otra conclusión, el test de transparencia que la jurisprudencia exige. Dicho en otros términos, la información clara y comprensible sobre la cláusula impugnada debe ser probada por la entidad bancaria, y su falta de acreditación implicaría la no superación del propio control de inclusión de la condición general "examinada de forma aislada" en el contrato (en este sentido la S. J. Mercantil 9 de Barcelona de ). Y es que, tal y como menta la A.P. de Huelva en Sent. de habríamos de preguntarnos que Quién puede pensar que un cliente vaya a negociar y pactar que se le empeoren las condiciones financieras de sus hipotecas cuando en esa fecha el euribor había emprendido una tendencia bajista? Sobre todo cuando se produce la modificación en marzo de 2009, cuando la tendencia bajista era más que evidente y es que, tampoco parece que, con ocasión de la negociación con la demandada y la concertación del préstamo y/o modificación con ella, los actores hubiesen logrado obtener dicho conocimiento, incluso en el supuesto en el que se considera que la operación realizada, entiéndase la de marzo de 2009, comportase un nuevo préstamo y, en definitiva, una novación extintiva del anterior préstamo, la prueba practicada no evidencia que los prestatarios hubiesen obtenido dicho conocimiento. 14

15 Se alega por la demandada que el hecho de haber venido abonando las cuotas con la aplicación de la cláusula ahora impugnada supone la aplicación de la doctrina de los actos propios. No nos posicionamos en la misma sintonía y es que no puede decirse que esos sean actos propios en el sentido expresado por la jurisprudencia. La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 124/2012 de 6 marzo, señala, con cita de las sentencias 661/2011, de 4 de octubre, y 691/2011 de 18 de octubre, que para que resulte aplicable la clásica regla venire contra factum propium non valet -manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el art 7 del CC-, es precisa la concurrencia los siguientes requisitos: 1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante; 2) Que tal conducta tenga una significación inequívoca y sea susceptible de generar en terceros expectativas razonables; 3) Que la conducta posterior sea incompatible con la anterior y defraude las legítimas expectativas creadas. Y es evidente que el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, al admitir explicaciones alternativas, como la ignorancia sobre la existencia de la cláusula o de su significación en el caso de la de autos, existiendo, en cualquier caso, un plazo desde la consumación del contrato para hacerla valer (art 1301 CC). Además, tampoco esos actos de cumplimiento puede decirse que crearan ninguna expectativa a favor de la acreedora, pues las que tenía o podía tener derivaban directamente de la cláusula cuestionada y no de ellos. En definitiva, la cláusula no supera, así las cosas y a falta de documentación precontractual adicional que permita alcanzar otra conclusión, el test de transparencia que la jurisprudencia exige. Dicho en otros términos, la información clara y comprensible sobre la cláusula impugnada debe ser probada por la entidad bancaria, y su falta de acreditación implicaría la no superación del propio control de inclusión de la condición general "examinada de forma aislada" en el contrato (en este sentido la S. J. Mercantil 9 de Barcelona de ). En suma, se comprueba que no hay prueba alguna de que la entidad bancaria incidiera en la cláusula suelo en su negociación con el demandante, para que éste fuera perfectamente cabal de lo que estaba contratando y de cómo se iba a devolver el préstamo. La ausencia de prueba que acredite que el actor fuera plenamente consciente del alcance de la cláusula suelo analizada, debe declararse su nulidad por falta de transparencia, por lo que al no superar el mencionado control de transparencia la cláusula litigiosa es abusiva, 15

16 conforme a los parámetros exigidos por el artículo LCGC, en relación a los artículos 82.1 y 82.3 TRLGDCU. Consiguientemente, procede su eliminación del contrato celebrado entre las partes, conforme establecen los artículos 9.2 y 10.2 LCGC, en relación con los artículos 1.256, y CC. La cláusula suelo no transparente es, por tanto, nula, sin posibilidad de que el Juez efectúe una integración o reconstrucción equitativa del contrato, pues ello se opondría al Derecho comunitario (STJUE 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito). SEXTO.- Resta por analizar el efecto de la declaración de nulidad acordada, puesto que, en lo referente a las consecuencias de esta nulidad, el Banco Popular rechaza la aplicación del art CC y concordantes, que obligaría a devolver lo indebidamente percibido. Para ello, invoca la propia doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 que declara la irretroactividad de los efectos de la nulidad. El artículo 9 LCGC remite al régimen general de la nulidad contractual y, al tenor de lo establecido con carácter general en el artículo CC, la declaración de nulidad debería conllevar la restitución de las prestaciones realizadas en cumplimiento de la estipulación nula. No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ha declarado que no procede la restitución de las cantidades ya abonadas. En concreto, dicha sentencia declara que «no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia». Por tanto, para las entidades condenadas supone que no tienen que devolver todas las cantidades indebidamente cobradas desde que aplicaron la cláusula suelo en lugar del interés variable pactado, sino que sólo deben devolver aquellas que se perciban indebidamente a partir de la sentencia firme. La justificación, según la meritada Sentencia, radica en que tal solución ya se ha aplicado en alguna ocasión por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. En particular, el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio, 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre,22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo. Mientras que el Tribunal Supremo también ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que «la "restitutio" no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad» ( STS 118/2012, de 13 marzo, rec. 675/2009 ). Y en la misma línea, 16

17 el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la reciente STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que «[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por... el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59)». La asunción de la doctrina del TS sentada en la Sentencia mencionada se consideraba la solución más ajustada al principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3), tan esencial en el ámbito mercantil, pues no se aprecia en el caso presente elemento o circunstancia de hecho o de derecho no destacados por el Tribunal Supremo (en su apartado 293), con la suficiente relevancia que permita una respuesta distinta, dado que nos encontramos ante una cláusula suelo que en contra de lo pretendido por la demandante, es lícita en cuanto a su contenido, usual y tolerada largo tiempo, cuya abusividad deriva de la ausencia de transparencia, sin que el impacto económico al que se refiere el TS en la letra k) del apartado 293 se deba valorar in concreto sino atendida la generalidad de los casos a los que es de aplicación esa doctrina, pues con ello lo que se trata es de evitar un efecto llamada, que si se hubiera querido por el TS hubiera bastado con haber declarado la nulidad de las cláusulas suelo con efectos retroactivos. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de El alto tribunal en STS de 25 de marzo de 2015 (Sala 1ª) ha concretado y precisado las consecuencias económicas véase devolución de pagos efectuados por los prestatarios cuya devolución se interesa, en este caso desde su constitución- de dicha declaración de nulidad; expone el alto tribunal que una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 de mayo de 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo estas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, por oscuridad interna, sino por insuficiencia 17

18 de información en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada. Es esta una de las cuestiones que más discrepancias generan es la relativa a los efectos inherentes a esta resolución, por cuanto la demandada llama la atención a que el suplico de la demanda se centra en la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario con el límite del 3,50% cuando este quedo fijado en la modificación de marzo de 2009 en 3,25%, considerando que ello comporta la existencia de una novación extintiva. Con relación a la novación contractual debe ponerse de relieve siguiendo la reciente STS 4 de abril de 2011, sin duda ilustrativa para con esta figura contractual y en la que estipula: "A) La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca. Así, la STS de 18 de marzo de 1992 establece que "la institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el "animus novandi" (voluntad de novar) de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva (artículos 1203, 1204 y 1207 del Código Civil) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo del Código Civil. Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas (sentencias de 24 de febrero de 1964, 11 de febrero de 1965, 2 de junio de 1968 y 25 de enero de 1991)". Esta doctrina ha sido recogida y aplicada más recientemente en las SSTS de 29 de abril de 2005 (RC núm. 4129/1998), de 11 de julio de 2007 (RC núm. 1980/2000) de 22 de mayo de 2009 (RC núm. 425/2004). B) La exteriorización del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere la sentencia de 19 18