El acto jurídico como eje rector consideraciones generales sobre la naturaleza jurídica del manejo y tratamiento de datos personales.

Transcripción

1 27 de febrero de 2018 El acto jurídico como eje rector consideraciones generales sobre la naturaleza jurídica del manejo y tratamiento de datos personales. Por. Juan Cortiñas Barajas y Brandon Galván Rosales 1. El acto jurídico concepto y contexto El acto jurídico es definido doctrinalmente como la manifestación de voluntad para la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Incluido como novedad en el Código Civil de 1928 ( CC28 ), el acto jurídico se convierte rápidamente siguiendo el diseño estructural de la jurisprudencia de conceptos en el eje central de la regulación científica que postula el legislador de Este postulado se confirma casi un siglo después como un gran acierto: los parámetros del acto jurídico sirven como punto de referencia para la regulación de las más diversas materias tanto del ámbito privado como del público. Además de sus muchas otras aplicaciones, la regulación y protección del acto jurídico se utiliza en nuestro país en este siglo XXI en el ámbito de los datos personales, casi un siglo después de la publicación del CC El tratamiento de datos personales La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares ( LFPDPPP ) establece que todo tratamiento 2 de datos personales está sujeto al consentimiento de su titular 3, mismo que puede otorgarse de forma expresa o tácita 4, dependiendo de la calificación de sensible que a dichos datos personales puede adicionalmente otorgárseles. 5 Dicho consentimiento se evidencia como la réplica del consentimiento bilateral ya sea expreso o tácito 6 que de acuerdo con la legislación común 1 Artículo CC28 Las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos, en lo que no se opongan a la naturaleza de éstos o a disposiciones especiales de la ley sobre los mismos. 2 La LFPDPP, en su artículo 4 fracción XVIII, define tratamiento como [ ]La obtención, uso, divulgación o almacenamiento de datos personales, por cualquier medio. El uso abarca cualquier acción de acceso, manejo, aprovechamiento, transferencia o disposición de datos personales. 3 Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, artículo 7. 4 Ibid., artículos 8 y 9. 5 Artículo 3 fracción VI. de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares: Datos personales sensibles: Aquellos datos personales que afecten a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. En particular, se consideran sensibles aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente y futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, preferencia sexual. 6 Artículo 1803 del Código Civil Federal: El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente: I.- Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y II.- El tácito resultará de hechos o de actos

2 debe de obtenerse para todo acto jurídico bilateral. El mismo sería así aplicable para el manejo de los datos personales, replicándose al efecto lo establecido por los artículos 1859 y del CC28, en lo tocante a la aplicabilidad del régimen del acto jurídico y en lo relativo al consentimiento, respectivamente. En el mismo sentido, cabe señalar que el tratamiento de dichos datos personales, cuyas particularidades abordaremos más adelante, debe efectuarse al igual que para todo acto jurídico en atención a un fin que rija dicha voluntad y que debe explicitarse al titular de dichos datos personales para que el consentimiento de éste pueda válidamente prestarse. Dicha finalidad debe compartirse con el titular de los datos en el aviso de privacidad 8 con base en el cual los mismos sean compartidos. Asimismo, puede correlacionarse que dicho requisito replica el requisito de un fin lícito que para todo convenio, contrato u acto jurídico debe de cumplirse en cuanto a su licitud 9. De acuerdo con el CC28, es ilícito el acto o el fin del acto que contraviene a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. En materia de datos personales, la finalidad para la utilización de los mismos, en términos de la LFPDPPP, debe ser igualmente lícita 10 en términos de lo anterior. Con lo anterior se replica nuevamente en materia de datos personales los requisitos de validez previstos en la legislación común, siguiendo el patrón de Bonnecasse y la pandectística inspirada en la jurisprudencia de conceptos. Adicionalmente, cabe referir que el tratamiento de datos personales replica en términos de la LFPDPPP la regla de derecho común prevista en el CC28 para que el consentimiento se otorgue de forma expresa o tácita 11. En consistente técnica legislativa, la LFPDPPP establece que el consentimiento del titular deberá ser expreso cuando se trate de datos personales sensibles, siendo consistente con el bien jurídico protegido de la forma ad probationem causam, propia de la materia civil 12. Lo anterior vinculado ante la seriedad requerida por el fondo con la finalidad del tratamiento de los datos que debe constar igualmente de forma fehaciente cuando se trate de datos sensibles 13. que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente. 7 Artículo 1794 del Código Civil Federal: Para la existencia del contrato se requiere: I. Consentimiento; y II. Objeto que pueda ser materia del contrato. 8 Artículo 3 fracción I de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares: [ ] se entenderá por: I. Aviso de Privacidad: Documento físico, electrónico o en cualquier otro formato generado por el responsable que es puesto a disposición del titular, previo al tratamiento de sus datos personales [ ] 9 Artículo 1795 del Código Civil Federal: El contrato puede ser invalidado: [ ] III. Porque su objeto, o su motivo o fin sea ilícito [ ] 10 Artículos 3 fracción III, 6, 9 segundo párrafo,11, 12, 13, 15, 16, 18, 36 y 39 de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. 11 Artículo 1803 del Código Civil Federal: El consentimiento puede ser expreso o tácito, para ello se estará a lo siguiente: I.- Será expreso cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y II.- El tácito resultará de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente. 12 Artículo 9 de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares: Tratándose de datos personales sensibles, el responsable deberá obtener el consentimiento expreso y por escrito del titular para su tratamiento, a través de su firma autógrafa, firma electrónica, o cualquier mecanismo de autenticación que al efecto se establezca [ ] (énfasis añadido). 13 Artículo 9 de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares: [ ] No podrán crearse bases de datos que contengan datos personales sensibles, sin que se justifique la creación de las

3 3. Los datos personales definición LFPDPPP Los datos personales son definidos por la LFPDPPP como toda información concerniente a una persona física identificada o identificable 14. Los mismos pueden adicionalmente revestir la característica de ser sensibles cuando aquellos: afecten a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. En particular, se consideran sensibles aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial o étnico, estado de salud presente y futuro, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, preferencia sexual 15. Este es el punto que parece técnicamente más complejo para la asimilación del manejo o tratamiento de datos personales a un acto jurídico. Ciertamente, el objeto indirecto de las obligaciones del acto jurídico es la materia misma del consentimiento la cosa que el obligado debe dar o el hecho que el obligado debe hacer o no hacer 16. Y es precisamente en la misma que la aplicabilidad del régimen del acto jurídico pudiera retarse conceptualmente. Debemos distinguir y analizar a estos efectos, tanto el objeto directo del acto jurídico como el objeto indirecto de las obligaciones derivadas del mismo. Como anticipado líneas arriba, el objeto directo del acto jurídico radica en la terminología de Bonnecasse adoptada al efecto por el CC28, en el fin de la celebración de éste. Dicho fin o motivo debiendo ser lícito, tanto en atención a lo previsto por el CC28 17 como por la LFPDPPP según lo antes expuesto. El objeto indirecto, por otro lado, presenta particularidades relevantes referentes a su naturaleza jurídica que analizaremos en el siguiente apartado 4. Los datos personales naturaleza jurídica La connotación del objeto referida líneas arriba, no debe de ser confundida con el objeto indirecto de las obligaciones derivadas del supuesto acto jurídico en su caso. Ciertamente respecto de este, el tratamiento de los datos personales pudiera presentar un mayor reto a la luz de la dogmática conceptual. En primer lugar, cabría preguntarse si los datos personales según acotados por la LFPDPPP, pueden ser susceptibles de apreciación y de potencial transacción. Los artículos 1825 y 1827 del CC28 prevén a su respecto lo siguiente: Artículo La cosa objeto del contrato debe: 1o. Existir en la naturaleza. 2o. Ser determinada o determinable en cuanto a su especie. 3o. Estar en el comercio. Artículo El hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser: mismas para finalidades legítimas, concretas y acordes con las actividades o fines explícitos que persigue el sujeto regulado [ ]. 14 Artículo 3 fracción V de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. 15 Ibid., fracción VI. 16 Artículo 1824 del Código Civil Federal. 17 Artículo 1830 del Código Civil Federal.- Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. y Artículo 1831 del Código Civil Federal.- El fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, tampoco debe ser contrario a las leyes de orden público ni a las buenas costumbres.

4 I. Posible; II. Lícito. Al respecto el reto conceptual radicaría, en primer lugar, en remontar la dogmática tradicional por la que los objetos de las obligaciones de dar debieran de cumplir con los requisitos del objeto cosa, previsto al respecto en el artículo 1825 previamente citado y los objetos de las obligaciones de hacer debieran de cumplir con los requisitos del objeto hecho, previsto al respecto en el artículo 1827 antes aludido. Ciertamente dicha distinción parece superada, ya que la praxis y la dogmática parecieran poder aplicar indistintamente los requisitos de uno y otro a obligaciones y contratos diversos, con independencia de la calificación dogmática del dar o hacer (verbigracia, la calificación de la venta de cosa ajena que se regularía más por la imposibilidad jurídica que por el hecho de estar en la naturaleza y/o el comercio, dando lugar a la nulidad o inclusive a la inexistencia.) Así podríamos discernir válidamente desde un punto de vista dogmático y técnico si lo datos personales materia de un consentimiento previo aviso (i) existen en la naturaleza, (ii) son determinados y/o (iii) están en el comercio, así como (iv) si el tratamiento respecto de éstos es posible (tanto física como jurídicamente) y lícito. No importaría al efecto si el acuerdo respecto de dichos datos personales pudiese abarcar, en términos de la fracción II del artículo 2011 del CC28, el uso o goce temporal de cosa cierta 18 y por ende fuese calificable más como una obligación de dar que como una obligación de hacer. Por su parte, la susceptibilidad de ser materia de transacción nos llevaría a preguntarnos si dichos datos personales, de acuerdo con la definición planteada a su respecto por la LFPDPPP, podrían en consecuencia ser considerados bienes de acuerdo con las clasificaciones tradicionales respectivas. Esta susceptibilidad transaccional pareciera permitir considerar, desde un punto de vista legal, que los datos personales son un bien mueble susceptible de transacción voluntaria bilateral, llamada tratamiento. Al respecto la redacción y calificación del CC28 en relación con los bienes, permite concluir en la misma dirección: Artículo 754 del CC28.- Son bienes muebles por determinación de la ley, las obligaciones y los derechos o acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles en virtud de acción personal. (énfasis añadido) Artículo 758 del CC28.- Los derechos de autor se consideran bienes muebles. (énfasis añadido) Artículo 759 del CC28.- En general, son bienes muebles, todos los demás no considerados por la ley como inmuebles. (énfasis añadido) Con independencia de sus diferencias prácticas y específicas 19, la naturaleza jurídica de los derechos de autor misma que no es materia de este análisis podría ser aplicable conceptualmente y por analogía a los datos personales. Asimismo, su tutela mediante 18 Suponiendo al respecto que los datos personales fueren cosa cierta respecto de los cuales en términos de la LFPDPPP se permite su uso y goce por parte del titular para cierto tratamiento. 19 Al respecto, resulta pertinente enfatizar la complejidad resultante de atribuir características pecuniarias y por ende particularidades onerosas y remuneratorias propias de los derechos patrimoniales de los derechos de autor al acto jurídico por el que se consintiera el uso de los datos personales, por la naturaleza especifica que estos tendrían.

5 acciones de naturaleza personal y su omisión en el catálogo de bienes inmuebles permiten asociarles con un bien mueble intangible. Los datos personales parecerían luego entonces ser susceptibles de transacción, así como de ser considerados como bienes. Ciertamente, los datos personales parecen susceptibles de transacción voluntaria para su uso y goce mediante acuerdo bilateral y este último estaría tutelado por acciones de naturaleza personal, con independencia de que dichos datos personales no estarían catalogados como bienes inmuebles. En paralelo y por analogía, la consideración de bienes muebles otorgada a los derechos de autor podría reforzar este razonamiento. 5. El tratamiento de datos personales naturaleza jurídica Los lineamientos referidos en los párrafos precedentes son claros. Los datos personales pueden ser materia de tratamiento. Ese tratamiento reviste la naturaleza jurídica de un acto jurídico bilateral, combinando dos voluntades respecto de la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos y obligaciones. El acto jurídico bilateral de mérito plantea ciertos requisitos específicos en la legislación especial que desdoblan las reglas generales previstas en el CC28 en el Libro IV de las Obligaciones para todo acto jurídico. El tratamiento presenta requisitos de existencia consentimiento y objeto y requisitos de validez específicos fin lícito y forma específica prevista por la ley, más allá de los que le resultaran aplicables en el régimen general capacidad y ausencia de vicios del consentimiento. Los datos personales parecen presentar los rasgos de una especie de derecho personal paralela al derecho de autor y diferencias específicas propias de la ausencia de un elemento patrimonial que inherentemente parece no podérsele asociar. Sin embargo, los datos personales pueden ser materia de transacción tratamiento/acto jurídico bilateral según expuesto y por ende pueden calificarse como bienes muebles bajo el catalogo del CC28. *********