Publicación: Día 2 de octubre de 2015, BOE núm. 236

Transcripción

1 MODIFICACION, POR LA LEY 40/2015, DE 1 DE OCTUBRE, DE REGIMEN JURIDICO DEL SECTOR PUBLICO, DE DETERMINADOS PRECEPTOS DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO. Publicación: Día 2 de octubre de 2015, BOE núm. 236 Entrada en vigor: A los veinte días de su publicación en el BOE, por tanto el 22 de octubre de Fecha de esta ficha: 19 de octubre de Si bien la Ley 40/2015 tiene un plazo general de un año para su entrada en vigor, determinadas previsiones de la misma tiene vacatio legis diferente, como sucede con algunas modificaciones de la legislación de contratos que conviene tomar en consideración con carácter inmediato. La Disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a través de trece apartados, introduce diversas modificaciones en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Dichas modificaciones afectan: al régimen de las prohibiciones de contratar y sus efectos -arts. 60, 61 y nuevo 61 bis-; a los criterios de adjudicación en los contratos de concesión de obra pública o gestión de servicios públicos cuando se prevea la posibilidad de que se efectúen aportaciones públicas a la construcción o explotación -art ; y al régimen jurídico de las concesiones -arts. 150,2, 254, 256, 261, nuevo 271 bis y Estas modificaciones entran en vigor, conforme a la D.F. 18ª. 1 de la ley 40/2015, a los veinte días de su publicación, por tanto, el 22 de octubre actual. Así mismo, se incorpora una nueva disposición adicional trigésimo sexta relativa a la creación, composición y régimen jurídico de la Oficina Nacional de Evaluación que tiene como finalidad analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y los de servicios públicos, que entrará en vigor al año de publicación de la norma. E igualmente se incorpora una nueva disposición transitoria décima referida a la prohibición de contratar a que se refiere el art d) por incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad, que no será efectiva en tanto no se desarrolle reglamentariamente y se establezca qué se entiende por el cumplimiento de dicho requisito. 1

2 1. De las prohibiciones para contratar. (Arts. 60, 61 y 61bis) Sin perjuicio de remitir a su consideración integra por los cambios producidos en cuanto al orden de las causas de prohibición u otros cambios de menor relevancia, nos vamos a centrar en aquellas modificaciones que consideramos de mayor trascendencia para el ámbito local: - se unifica el régimen de causas prohibitivas para contratar, que hasta ahora era distinto para administraciones públicas que para el resto del sector público y poderes adjudicadores. De este modo, causas prohibitivas de aplicación a administraciones públicas se aplican ahora tanto a administraciones como a sociedades, fundaciones y resto de entidades del sector público. - en el apartado 1 d) se amplia la prohibición de contratar para aquellas empresas de 50 o más trabajadores, que no cumplan con el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empelados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del RD Legislativo 1/2013, en las condiciones que se determinen reglamentariamente. Recordemos que la disposición transitoria décima determina que esta causa de prohibición no será efectiva en tanto no se desarrolle reglamentariamente y se establezca qué se entiende por el cumplimiento de dicho requisito. Transcribimos el contenido del citado artículo 42: Artículo 42 Cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad 1. Las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que estarán incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal. De manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo y 3, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto 2

3 de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente. (..) - el apartado 1 f) recoge como causa de prohibición para contratar cuando esta venga impuesta por sanción administrativa firme, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, General de Subvenciones, o en la ley 58/2003, General Tributaria. Esta causa estaba recogida hasta ahora en el apartado 2 del art. 60 TRLCSP, de aplicación solo para administraciones públicas. - en cuanto al apartado 1 g), se amplía como prohibición para contratar el marco de la relación de parentesco, incluyendo a los ascendientes, a los descendientes en general -no como hasta ahora que se limitaba sólo sobre los que se ostentaba la representación legal-, y a los parientes en segundo grado por consanguinidad o por afinidad, cuando se produzca conflicto de intereses por esta razón con el titular del órgano de contratación y también de aquellos que actúen por delegación o sustitución del titular. Dispone así el precepto: g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma. La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas. La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguinidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere 3

4 delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero. Una primera interpretación del precepto, atendiendo a la interpretación restrictiva que debe operar en la aplicación de normas prohibitivas, nos lleva a considerar que la prohibición para contratar queda ampliada con carácter general a la relación de parentesco de segundo grado, pero cuidado, debe ser tomada en consideración como el propio precepto señala con el titular del órgano de contratación -en entidades locales, Alcalde o Pleno- o en quien delegue o le sustituya -pensemos Juntas de Gobierno o Tenientes de Alcalde-. Al venir referida la prohibición no a la administración que contrata, sino al órgano que contrata, se produce una reducción de esta prohibición respecto a la previsión de la legislación anterior, puesto que la prohibición no afectaría a parientes de empleados públicos o incluso a parientes de cargos electos si estos no son el órgano que contrata. Así, si el órgano de contratación es el Pleno, la prohibición vendría referida a todos lo concejales; pero si quien contrata es el Alcalde, la prohibición vendría referida exclusivamente a los parientes de este. - en el apartado h) del art. 60 se recoge una prohibición para contratar con empresas que hayan incumplido con la prohibición de contratar altos cargos que hubieran cesado en su puesto. - en el apartado 2 letra b) del artículo 60 se recoge una nueva circunstancia de prohibición que se dará cuando se haya dejado de formalizar un contrato en plazo por causa imputable al adjudicatario. Igualmente se determina qué causas de prohibición deberán ser inscritas en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. En el caso de las Entidades locales se deberá hacer en el Registro que corresponda de la respectiva Comunidad Autónoma, y en su defecto, en el general. Extraña que el art. 60 contenga referencias a la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado, dado que la norma ya ha sido derogada por la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. Para adecuar a la nueva regulación de las causas de prohibición para contratar, se da nueva redacción al artículo 61, sobre apreciación de estas causas, y se introduce un nuevo artículo 61 bis, que se refiere a los efectos que conlleva la declaración de la prohibición de contratar según los diferentes supuestos en que nos encontremos, así como al ámbito a 4

5 que afectará dentro del sector público. 2. Modificaciones que afectan al régimen de la concesión de obra pública. (Arts , 254, 256, 271 bis y ter y 288) Se procede a modificar determinados preceptos sobre los que aludimos brevemente: - Se incluye un nuevo parágrafo en el art , referido a los criterios de valoración de ofertas en contratos de concesión de obra pública o de gestión de servicio público, de modo que cuando se prevea la posibilidad de que se efectúen aportaciones públicas a la construcción o explotación así como cualquier tipo de garantías, avales u otro tipo de ayudas a la empresa, en todo caso figurará como un criterio de adjudicación evaluable de forma automática la cuantía de la reducción que oferten los licitadores sobre las aportaciones previstas en el expediente de contratación. - Sobre el régimen de ayudas o aportaciones públicas que puedan darse tanto a la construcción -art como a la explotación -art. 256-, en ambos casos se exige ahora que deberán estar previstas en el pliego de condiciones y no podrán incrementarse con posterioridad a la adjudicación. Por otra parte se amplían los medios que se consideran como ayudas incluyendo todo tipo de garantías. - Se prevé un régimen de pignoración para este tipo de contratos y contratos de gestión de servicio público respecto de los derecho derivados de la resolución -art Se regula un nuevo procedimiento que se deberá seguir, así como la determinación del tipo de licitación, para los casos en que se dé una resolución de la concesión de obras por causas no imputables a la Administración -arts. 271 bis y ter-. - En cuanto a los efectos de la resolución, y en concreto al cálculo de la liquidación, se hace una distinción entre si es por causa del adjudicatario o de la Administración fijando distintos criterios a tener en cuenta para cada caso -art Por último, aprovechamos la presente circular para hacer una referencia y remisión a la modificación de la disposición adicional quinta del TRLCSP llevada a cabo por la Ley 31/2015 de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social. Esta modificación viene referida a los porcentajes mínimos de reserva que se deberán fijar 5

6 por el órgano competente de las Entidades Locales -en el caso de los Ayuntamientos- del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos a los Centros Especiales de Empleo y a empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, así como de reserva de ejecución de contratos en el marco de programas de empleo protegido, cuando cumplan unos porcentajes mínimos de empleados con discapacidad o en riesgo de exclusión social que se fija en un mínimo del 30 por ciento. Esta disposición entró en vigor el día 10 de octubre actual. 6