Del moderno control de transparencia y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la «irretroactividad» de las cláusulas suelo

Transcripción

1 Del moderno control de transparencia y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la «irretroactividad» de las cláusulas suelo Javier PLAZA PENADÉS Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Valencia La reciente STS de 25 de marzo de 2015 sobre la mal llamada «irretroactividad» de las cláusulas suelo genera más dudas y desconcierto que seguridad jurídica, como pone de manifiesto la existencia de un voto particular sobre la misma, que en mi modesta opinión se compadece mejor con la percepción social del problema y, sobretodo, con los argumentos técnico-jurídicos que debería de haber seguido el Pleno, especialmente en lo que refiere a cuestiones de contravención del Derecho comunitario. I. INTRODUCCIÓN El Pleno del Tribunal Supremo, y por tanto con la capacidad de crear por sí sola jurisprudencia, fija en esta sentencia de 25 de marzo de 2015 la siguiente doctrina: «Cuando se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 por aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rec. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rec. 1765/2013.» Dicha doctrina se asienta, como ratio decidendi, en los fundamentos nueve y diez de la citada sentencia de 25 de marzo de Así, si bien es cierto que el Tribunal Supremo toma como base y regla general la nulidad de la cláusula abusiva, lo que en palabras del Supremo «exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas (las de la cláusula abusiva) como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit» (lo que es nulo no produce ningún efecto). A continuación, en la misma Sentencia, se señala que esa regla general de ineficacia de las cláusulas abusivas pueda tener excepciones, como la que se aplicó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, con base en la doctrina del TJUE de 21 de marzo de 2013, donde radican los elementos básicos en los que el Tribunal Supremo fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves (que puedan afectar al orden público económico). En concreto, respecto del trastorno grave del orden público económico, la sentencia de 9 de mayo de 2013 en la letra «K» del parágrafo 293 ya señaló que: «Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas». La novedad de esta sentencia de 25 de marzo de 2015 radica en que curiosamente esta misma solución que se adoptó en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 para un supuesto de acción colectiva se extiende ahora a las acciones individuales. Así el fundamento jurídico décimo concluye que «en atención a todo lo expuesto se estima el recurso de casación, confirmando la doctrina sentada por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013, cuya cabal clarificación se ha llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que la entidad

2 recurrente no viene obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013». Cierto es que el Tribunal Supremo tampoco clarifica si al tratarse del BBVA (que fue una de las entidades bancarias afectadas por la sentencia de 9 de mayo de 2013) y al haber aplicado dicha entidad la nulidad de la cláusula a todos los contratos con efectos ex nunc (desde dicha sentencia de 2013), ésta será una solución aplicable a todas las entidades bancarias o solo a aquellas que se vieron afectada por la sentencia de 9 de mayo de 2013 (aunque del fundamento jurídico décimo parece inferirse una cierta voluntad expansiva), pero cuesta entender que desde una concreta fecha de una Sentencia se impida una «irretroactividad» que es inherente a toda declaración nulidad relativa de cláusula abusiva, y que dicha irretroactividad se proyecte, como si de una ley se tratase, sobre todo tipo de acciones individuales (y, en principio, a todo tipo de entidades bancarias y financieras), sin atender a las peculiaridades del caso concreto, mermando en cierta forma la tutela judicial efectiva del consumidor, y que ello además se haga sobre la base de un criterio que a mi parecer es aparentemente arbitrario e indeterminado, «el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico», cuya existencia no se prueba ni justifica en la Sentencia, ni se fijan jurisprudencialmente qué requisitos jurídicos debe tener dicho «riesgo» para hacer claudicar los derechos básicos que tienen reconocidos los consumidores y usuarios en el derecho español y comunitario. En ese sentido, el voto particular hace un notorio esfuerzo por aclarar todas las contradicciones jurídicas que esta sentencia de 25 de marzo de 2015, Rec. 138/2014 contiene. Pero no es mi cometido enfrascarme en valoraciones subjetivas sino en argumentos objetivos y preguntar, en voz alta, si el Tribunal Supremo, cuando aplica la excepción de «riesgo» de graves trastornos para la economía del predisponente e impide que se aplique la eficacia de nulidad propia de toda cláusula abusiva, como son las cláusulas suelo, está o no incumpliendo gravemente la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto, la doctrina contenida en la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banco Español de Crédito), que además ha dado lugar a una nueva redacción del vigente art. 83 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante TRLGDCU), reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 marzo (posterior, por tanto, a la sentencia de 9 de mayo de 2013) y que prohíbe integrar en modo alguno las cláusulas declaradas abusivas, ya que con ello se favorece al predisponente que habiendo utilizado dichas cláusulas se beneficia de las consecuencias de la integración. Esta es la cuestión que se pone de manifiesto en el fundamento jurídico séptimo del voto particular del Magistrado Fco. Javier Orduña, cuyo opinión suscribo, cuando señala que dicha sentencia atenta «al efecto sancionador y disuasorio que informó la sentencia citada del TJUE, pues dada esta integración parcial de la eficacia de la cláusula nula, el mensaje que se transmite no es otro que el de la posibilidad de incumplir los especiales deberes de transparencia por el predisponente, sin sanción inicial alguna, que es lo que aquí ocurre al no estimarse la restitución de dichas cantidades con carácter ex tunc», solución que no solo se deriva de la doctrina del TJUE sino de la propia Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (art. 6). Este argumento del voto particular enlaza con una de las cuestiones doctrinales que quiero abordar por su relativa novedad con especial hincapié, cual es el significado y eficacia del control de transparencia en las cláusulas abusivas (unfair terms), pues hay que hacer entender, especialmente tras la reciente jurisprudencia del Tribunal de la Justicia de la Unión Europea, en consonancia con la doctrina iniciada por el Tribunal Supremo y por la doctrina científica nacional y europea, que una cláusula que esté redacta de forma clara y comprensible, y sin necesidad de entrar a valorar si produce un desequilibrio de derechos (como clásico control de abusividad), con base en las exigencias de la buena fe negocial (arts. 7 del Código y 80 y 83 TRLGDCU), es también una cláusula abusiva (unfair term) cuando afecta a la correcta comprensión de las consecuencias jurídicas del propio contrato, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, afectando a las prestaciones o elementos básicos del propio contrato en orden a la comprensibilidad, tanto de la carga económica que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume el consumidor en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del mismo. Y en ese sentido, debe tener el régimen de ineficacia propio de las cláusulas abusivas, que

3 en nuestro Derecho se regula en el art. 83 TRLGDCU. II. DOCTRINA CONTENIDA EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 241/2013, DE 9 DE MAYO DE 2013 (SENTENCIA DE LAS CLÁUSULAS SUELO) SOBRE EL CONTROL DE TRASPARENCIA En el ámbito del control de transparencia es justo recordar que la sentencia de 9 de mayo de 2013, pese a su amplitud e inconcreción, tuvo como principal virtud asentar una nueva reformulación del control de transparencia que superase la concepción tradicional (junto con la STS 402/2012, de 18 de junio). Dicha concepción tradicional estaba excesivamente apegada a la letra de la ley, y quedaba limitada a que la redacción de las condiciones generales fuese clara y comprensible. La nueva concepción del control de transparencia supera ese reduccionismo y proyecta dicho control sobre la transparencia de los aspectos económicos y jurídicos básicos del contrato, concepción que ahora se asienta definitivamente con la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en sentencia de 23 de febrero de 2015, que se analiza en el epígrafe siguiente). Además, la Sentencia de 9 de mayo de 2013, marcaba un iter que obliga, en primer lugar, a analizar el control de inclusión, luego el de transparencia y finalmente el de abusividad. A lo que se deba añadir que la falta de transparencia, en el sentido que ya concede la STJUE de 23 de febrero de 2015, tiene el mismo régimen de ineficacia (la nulidad relativa de esa cláusula) que el de las cláusulas abusivas, ya que se inserta en las exigencia de buena del art. 6 Directiva 1993/13/CEE y del art. 83 TRLGDCU. Así, recordando lo dispuesto en la excesivamente amplia y compleja de entender sentencia de 9 de mayo de 2103, en su fundamento jurídico undécimo, se señalaba, en primer lugar, que en el caso enjuiciado se supera el «control de inclusión», que se deriva, en esencia, del art. 7 LCGC, letra a) que dispone que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del art. 5 (apartados uno a cuatro) (1). Por tanto, el control de inclusión, en el ámbito de los contratos con condiciones generales es el primero que debe hacerse, y consiste en probar que el adherente no tuvo ocasión u oportunidad real de conocer dichas condiciones generales al tiempo de la celebración (2), siendo praxis habitual enviarlas inmediatamente al consumidor. Pero basta con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la «oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas», que no el hecho de que realmente las haya conocido y entendido, para superar este control. En este caso, obviamente, la carga de la prueba es de la parte predisponente. Superado el control de inclusión, se pasaba al control de transparencia, y, en ese sentido, el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 se intitulaba: «El control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores» y en él se desarrolla, de una forma un tanto alambicada pero completa, esta versión más moderna de dicho control (3). Así, lo primero que se indicaba en dicha sentencia es que el control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión. En ese sentido, se señala que «admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores». Lo que sí que llama la atención es la diferencia del ámbito subjetivo fijado en la STS 402/2012, de 18 de junio, que lo refería al art. 2 LCGC y en esta STS de 9 de mayo se aplica a consumidores (cuestión que dejaremos apuntada y que en todo modo se matiza porque el concepto de consumidor se ha ampliado en el TRLGDCU y se identifica ahora con «las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional»). En relación con la base legal del control de transparencia, la propia sentencia de 9 de mayo de 2013 señala que el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE en el indica que «[ ] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la

4 posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [ ]», y el art. 5 de la citada Directiva dispone que «en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible». Dicho control de transparencia se incorpora a nuestro Derecho en el art. 5, apartado cinco, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, según el cual: «La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez». Y también en el art TRLGCCU (4), dispone que «[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [ ], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [ ]; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido». Sin embargo, la doctrina científica ya había señalado que la «claridad, concreción y sencillez» como manifestaciones del principio de transparencia se encuentra estrechamente vinculado a la trasparencia de la información del contrato, trascendido del simple respecto a la claridad y comprensión en la redacción de las cláusulas, pues la finalidad de la transparencia se relaciona con el adecuando conocimiento de la posición contractual y pretende preservar la libertad contractual y la manifestación de un consentimiento informado sobre la base de la información recibida previamente de forma adecuada y comprensible (5). Pues bien, lo realmente novedoso de la sentencia de 9 de mayo de 2013 es cuando literalmente señala que: «Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.» III. LA MODERNA DELIMITACIÓN DEL CONTROLO DE TRANSPARENCIA Todo ello debe de conectarse con otra reciente sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea sobre el significado moderno del control de transparencia y cuyas implicaciones urge que sean debidamente incorporadas al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios. Me refiero a la STJUE de 26 de febrero de En concreto, se le pregunta al TJUE sobre el carácter abusivo de unas cláusulas, incorporadas en un contrato de préstamo, que conllevan una «comisión de riesgo» percibida por el prestamista y que autorizan a éste, bajo determinadas condiciones, a modificar unilateralmente el tipo de interés; cuestión que finalmente el TJUE deriva al Tribunal nacional para que analice si conforme a los parámetros de los fundamentos 72 a 75 dichas cláusulas superan el moderno control de transparencia. Así, en el fundamento 72 el TJUE señal a que en todo caso las cláusulas objeto de controversia «deberán ser objeto de una apreciación de su posible carácter abusivo si se comprueba que no están redactadas de forma clara y comprensible, circunstancia que también corresponde verificar al Tribunal remitente (En este sentido se aprecia un control de transparencia clásico, basado en el tenor literal de la Directiva 93/13/CEE de cláusulas abusiva, y que limitaba el control de transparencia a que la cláusula estuviese redactada «de forma clara y comprensible», del mismo modo que la contravención del deber de transparencia supone la apreciación del carácter abusivo de la cláusula por esa sola circunstancia, no superar el control de transparencia).

5 Pero a continuación, el fundamento jurídico 73 añade que «a este respecto, debe recordarse que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida en los arts. 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13/CEE los cuales tienen, por lo demás, un alcance idéntico no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 69 y 71)». Y en este sentido se consagra un moderno deber de transparencia, que ya no solo se limita a si la cláusula es clara y comprensible, sino que el moderno control transparencia exige que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas de aquellas cláusulas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, afecten a las prestaciones o elementos básicos del contrato en orden a la comprensibilidad, tanto de la carga económica que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume el consumidor en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del mismo. Por eso, en el fundamento jurídico 74 de esta sentencia se señala que de los arts. 3 y 5 Directiva 93/13/CEE y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 apartado 73). Además, el TJUE continua diciendo (considerandos 75 y siguientes) que: «75. Tal cuestión debe ser examinada por el Tribunal remitente a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 74). 76. Ahora bien, por lo que respecta a las cláusulas contractuales controvertidas en el litigio principal y, en primer lugar, a las que permiten al prestamista modificar unilateralmente el tipo de interés, cabe preguntarse sobre la previsibilidad para el consumidor de los incrementos de dicho tipo que puede efectuar el prestamista en función del criterio poco transparente a primera vista basado en "que se produzcan variaciones significativas en el mercado financiero", aun cuando esta última formulación sea, en sí misma, gramaticalmente clara y comprensible. 77. En segundo lugar, en lo relativo a las cláusulas que prevén la "comisión de riesgo", se plantea la cuestión de si el contrato de préstamo de que se trata expone de manera transparente los motivos que justifican la retribución correspondiente a dicha comisión, toda vez que se rebate que el prestamista esté obligado a proporcionar una contrapartida real para percibir dicha comisión, al margen de asumir el riesgo de la falta de reembolso, el cual según se alega ya está cubierto con una hipoteca. La falta de transparencia de la mención, en los contratos de que se trata en el litigio principal, de los motivos que justifican tales cláusulas parece confirmarse aún más por el hecho, recordado en el apartado 29 de la presente sentencia, de que en el caso de autos el prestamista propuso a los prestatarios sustituir la denominación de dichas cláusulas por "comisión de administración del crédito", sin modificar no obstante el contenido de éstas. 78. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde a la cuestión prejudicial planteada que el art. 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que, en circunstancias como las del litigio principal, los términos "objeto principal del contrato" y "adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra" no cubren, en principio, tipos de cláusulas que figuran en contratos de crédito celebrados entre un profesional y consumidores, tales como las controvertidas en el litigio principal, que, por una parte, permiten al prestamista, bajo determinadas condiciones, modificar unilateralmente el tipo de interés y, por otra parte, prevén una "comisión de riesgo" percibida por éste. Sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar la calificación de tales cláusulas contractuales atendiendo a la naturaleza, al sistema general y las estipulaciones de los contratos de que se trata así como al contexto jurídico y de hecho en que éstas se inscriben.»

6 Como puede apreciar el lector, esta moderna configuración del control de transparencia trasciende de la concepción tradicional, basada únicamente en la mera claridad y comprensión o inteligencia de la cláusula, y exige que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas de aquellas cláusulas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, afecten a las prestaciones o elementos básicos del contrato en orden a la comprensibilidad, tanto de la carga económica que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume el consumidor en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del mismo. Y obviamente, por derivación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, el control de transparencia forma parte del principio de buena fe contractual y responde a un previo y especial deber contractual del predisponente, dirigido a que el consumidor y usuario pueda evaluar directamente las consecuencias jurídicas y económicas derivadas que asume (así se derivar además de los arts. 5 y 6 de la Directiva) (6). Por ello, la simple contravención del control de transparencia de una cláusula que afecta al entendimiento o comprensión a las prestaciones o elementos básicos del contrato en orden a la comprensibilidad, tanto de la carga económica que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume el consumidor en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del mismo, es en sí misma abusiva, y queda afectado por el mismo régimen de ineficacia que las cláusulas abusivas: la nulidad de la misma sin posibilidad de integración. En ese sentido debe entenderse la Directiva comunitaria y en ese sentido se pronuncia el art de Propuesta de Reglamento relativo a una propuesta común de compraventa europea, de 11 de octubre de 2011, y que está en fase de tramitación, aunque con notorios cambios, cuando señala que: «2. A efectos de la presente sección, a la hora de evaluar si una cláusula contractual resulta abusiva, deberá atenderse a: si el comerciante cumplió el deber de transparencia.» En definitiva, el control de transparencia no puede limitarse a un mero contraste interpretativo sobre la claridad o inteligencia gramatical de la redacción empleada, sino que requiere de un previo enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles para que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que se derivan del contracto ofertado. IV. CONCLUSIONES Las conclusiones de este trabajo son básicamente dos: La primera es que el TJUE en sentencia reciente de 23 de febrero de 2015 ha establecido una moderna configuración del control de transparencia, que supera su visión tradicional (que se reducía a la claridad y sencillez en la redacción de las cláusulas que conforman las condiciones generales) en favor de una moderna concepción, que exige que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas de aquellas cláusulas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, afecten a las prestaciones o elementos básicos del contrato en orden a la comprensibilidad, tanto de la carga económica que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume el consumidor en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del mismo, lo que aconseja una modificación del RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en ese sentido. La segunda es que la reciente sentencia de pleno del Tribunal Supremo del 25 de marzo de 2015, Rec. 138/2014 genera serias dudas, no ya porque en dicha sentencia no se fijan los presupuestos económicos y jurídicos para saber cuándo se debe de aplicar el llamado «riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico», del que no sabemos si también pueden beneficiarse otros colectivos más necesitados y con mayor «riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico», como el colectivo de personas desahuciadas por ejecuciones

7 hipotecarias. Sino porque excepcionar ese riesgo al régimen general de ineficacia de las cláusulas abusivas por no superar el control de transparencia, parece ir en contra del vigente art. 83 RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que tiene causa en el art. 6 Directiva 93/13/CE y que fue modificado con posterioridad a la sentencia de 9 de mayo de 2013, por la Ley 3/2014, de 27 marzo, para incorporar lo doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banco Español de Crédito), que prohíbe cualquier tipo de integración, mínima o parcial, que beneficie al predisponente, ya que dicha solución genera un efecto contrario al Derecho comunitario por favorecer o promover la inclusión de cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor, que quedarían sin ningún tipo de sanción o con una sanción atemperada o minorada. NOTAS (1) Art. 5 Requisitos de incorporación: 1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas. 2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan. 3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración. 4. En los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma. (2) Vid. BALLUGERA GÓMEZ, C., El contrato no contrato, Ed. Centro de Estudios Registrales, 2006, págs. 248 y ss. GUILARTE GUTIÉRREZ, V., «El control de inclusión de las condiciones generales de la contratación y la ineficacia derivada de su no incorporación (Crónica de lo incomprensible)», en Anuario de Derecho Civil, tomo LIV (2001). (3) Vid. PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, F., Las Cláusulas Abusivas por un Defecto de Transparencia, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, (4) RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Publicado en BOE núm. 287 de 30 de noviembre de (5) Vid. GONZÁLEZ PACANOWSKA, I., «Comentarios al art. 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación», Comentarios a la LCGC, ed. Aranzadi, 1999 págs. 186 y ss. (6) Art. 5 (sobre el control de transparencia) En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos que establece el apartado 2 del art. 7 de la presente Directiva. Art. 6 (sobre el régimen de ineficacia de las cláusulas abusivas) 1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.