PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Transcripción

1 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA 26/12. Consulta sobre el alcance de la equiparación que el artículo 3.4 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (LFE), efectúa entre la firma electrónica reconocida y la firma manuscrita, y sobre la eficacia que ha de atribuirse al resto de modalidades de firma electrónica frente a las Administraciones Públicas. [Informe INTGE 1201-RRV (R )]. Consulta sobre el alcance de la equiparación que el artículo 3.4 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (LFE), efectúa entre la firma electrónica reconocida y la firma manuscrita, y sobre la eficacia que ha de atribuirse al resto de modalidades de firma electrónica frente a las Administraciones Públicas. Examen de otras cuestiones planteadas por la IGAE sobre la eficacia de la firma electrónica en los procedimientos administrativos a tenor de lo dispuesto en la posterior Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos 1. ANTECEDENTES En su escrito de consulta, la Intervención General de la Administración del Estado solicita la emisión de informe sobre las siguientes cuestiones: «Admisibilidad y eficacia jurídica de los distintos tipos de firma electrónica previstos en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso de los ciudadanos a los Servicios Públicos (LAECSP) y Real Decreto 1671/2009, de 26 de noviembre, por el que se desarrolla par- 1 Dictamen de la Abogacía General del Estado de 2 de abril de 2012 (ref.: A.G Intervención General 1/12). Ponente: doña Raquel Ramos Vallés. 337

2 26/12 cialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, en función del tipo de actuación administrativa en el que sean utilizados. En concreto: a) Necesidad de utilizar un sistema de firma electrónica avanzada basado en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma cuando de acuerdo con las normas reguladoras de los procedimientos existan actuaciones, informes y otros documentos que de instrumentarse en soporte papel exigirían la firma manuscrita del órgano competente para reconocerles validez y eficacia en el concreto procedimiento. b) De acuerdo con lo establecido en el artículo 3.3. de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (LFE), se considera firma electrónica reconocida»la firma electrónica avanzada basada en un certificado electrónico reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. De las tres condiciones exigidas por dicho artículo para que una firma electrónica tenga el carácter de»reconocida, la correspondiente a que esté basada en un»certificado electrónico reconocido se puede considerar asociada a alguno de los sistemas de firma electrónica basados en certificados que están previstos en los artículos 15 (para identificación de ciudadano y autenticación de su actuación), y 18 y 19 (identificación de las Administraciones Públicas y autenticación en el ejercicio de su competencia)? Cómo cabe interpretar el hecho de que, aunque la LFE atribuya solamente a la firma electrónica reconocida el mismo valor que la firma manuscrita, la LAECSP no mencione en la parte dispositiva el término firma electrónica reconocida y solamente lo haga en su anexo de definiciones? c) Si la LFE atribuye a la firma electrónica reconocida, respecto de los datos consignados en soporte electrónico, el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel, cuál es el valor y los efectos jurídicos de los distintos tipos de firma considerados en la LAECSP que no tengan el carácter de»firma electrónica reconocida, en particular: los sistemas de firma electrónica basados en certificados o sellos electrónicos que no satisfagan los requerimientos de la firma electrónica reconocida; los sistemas de firma basados en códigos seguros de verificación; y otros sistemas de firma electrónica no avanzada? d) Posibilidad de extender los sistemas de firma previstos en el artículo 18 de la LAECSP a actuaciones administrativas que no sean automatizadas. En caso afirmativo, qué validez y efectos jurídicos hay que reconocer al documento que contenga alguno de los citados sistemas de firma?» FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. La Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) formula diversas consultas sobre la admisibilidad y eficacia de los distintos tipos de firma electrónica previstos en la Ley 11/2007, de 22 de junio, 338

3 de Acceso de los ciudadanos a los Servicios Públicos (LAESCP), en las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas, consultas que, en síntesis, se reconducen al alcance de la equiparación que el artículo 3.4 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (LFE), efectúa entre la firma electrónica reconocida y la firma manuscrita, y a la eficacia que ha de atribuirse al resto de modalidades de firma electrónica frente a las Administraciones Públicas. La LFE configura la firma electrónica reconocida como una modalidad de firma avanzada dotada de las máximas garantías técnicas de seguridad. Efectivamente, definida la firma electrónica avanzada en el artículo 3.2 de la LFE como «la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control», dispone el artículo 3.4 de dicho texto legal que «se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma». En consecuencia, es firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada dotada de las mayores garantías técnicas de seguridad, tanto por basarse en un certificado reconocido como por estar generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. Ambos conceptos («certificado reconocido» y «dispositivo seguro de creación de firma») están, a su vez, definidos en la LFE: El artículo 11.1 define los certificados reconocidos como aquellos «certificados electrónicos expedidos por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en esta ley en cuanto a la comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación que presten». Como indica la Exposición de Motivos de la LFE, «... la Ley define una clase particular de certificados electrónicos denominados certificados reconocidos, que son los certificados electrónicos que se han expedido cumpliendo requisitos cualificados en los que se refiere a su contenido, a los procedimientos de comprobación de la identidad del firmante y a la fiabilidad y garantías de la actividad de certificación electrónica». Y el artículo 24.3 de la LFE establece la definición legal del «dispositivo seguro de creación de firma», que es «... un dispositivo de creación de firma que ofrece, al menos, las siguientes garantías: a) Que los datos utilizados para la generación de firma pueden producirse sólo una vez y asegura razonablemente su secreto; b) Que existe una seguridad razonable de que los datos utilizados para la generación de firma no pueden ser derivados de los de verificación de firma o de la propia firma y de que la firma está protegida contra la falsificación con la tecnología existente en 26/12 339

4 26/12 cada momento; c) Que los datos de creación de firma pueden ser protegidos de forma fiable por el firmante contra su utilización por terceros; d) Que el dispositivo utilizado no altera los datos o el documento que deba firmarse ni impide que éste se muestre al firmante antes del proceso de firma». En este punto la Exposición de Motivos de la LFE declara que «la Ley contiene las garantías que deben ser cumplidas por los dispositivos de creación de firma para que puedan ser considerados como dispositivos seguros y conformar así una firma electrónica reconocida», y que «la certificación técnica de los dispositivos seguros de creación de firma electrónica se basa en el marco establecido por la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria y en sus disposiciones de desarrollo. Para esta certificación se utilizarán las normas técnicas publicadas a tales efectos en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas» o, excepcionalmente, las aprobadas por el Ministerio de Ciencia y Tecnología». Sobre las anteriores premisas, la LFE atribuye a la firma electrónica reconocida, por estar dotada de especiales garantías técnicas de seguridad, la máxima eficacia jurídica, al disponer en su artículo 3.4 que «la firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel». Debe tenerse en cuenta que la LFE, que atiende a la finalidad declarada en su Exposición de Motivos de fomentar la rápida incorporación de firma electrónica en las transacciones telemáticas y, en general, en las comunicaciones electrónicas de las empresas, los ciudadanos y las Administraciones Públicas, constata la existencia de una «falta de confianza de la ciudadanía en las comunicaciones telemáticas» que constituye «un freno para el desarrollo de las sociedad de la información». Con la finalidad de conferir a las comunicaciones por Internet una mayor seguridad jurídica, la LFE establece una equiparación ex lege entre la firma electrónica reconocida y la firma manuscrita. En este punto el artículo 5 de la Directiva 1999/93/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se estableció el marco comunitario para la firma electrónica (y que fue incorporada al Derecho español por el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, y por la LFE, que deroga y sustituye al anterior), dispone lo siguiente: 340 «Artículo 5. Efectos jurídicos de la firma electrónica 1. Los Estados miembros procurarán que la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y creada por un dispositivo seguro de creación de firma: a) satisfaga el requisito jurídico de una firma en relación con los datos en forma electrónica del mismo modo que una firma manuscrita satisface dichos requisitos en relación con los datos en papel; y b) sea admisible como prueba en procedimientos judiciales.

5 2. Los Estados miembros velarán por que no se niegue eficacia jurídica, ni la admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales, a la firma electrónica por el mero hecho de que: 26/12 ésta se presente en forma electrónica, o no se base en un certificado reconocido, o no se base en un certificado expedido por un proveedor de servicios de certificación acreditado, o no esté creada por un dispositivo seguro de creación de firma.» En transposición del artículo 5 de la Directiva 1999/93/CE, la LFE introduce en el Derecho español el concepto de firma electrónica reconocida, cuya eficacia equipara expresamente a la firma manuscrita en el artículo 3.4, sin desconocer los efectos jurídicos de la firma electrónica que no reúna los requisitos de la firma electrónica reconocida. Así, la LFE declara en su Exposición de Motivos que «una de las novedades que la Ley ofrece respecto del Real Decreto- Ley 14/1999, es la denominación como firma electrónica reconocida de la firma electrónica que se equipara funcionalmente a la firma manuscrita. Se trata simplemente de la creación de un concepto nuevo demandado por el sector, sin que ello implique modificación alguna de los requisitos sustantivos que tanto la Directiva 1999/93/CE como el propio Real Decreto- Ley 14/1999 venían exigiendo. Con ello se aclara que no basta con la firma electrónica avanzada para la equiparación con la firma manuscrita; es preciso que la firma electrónica avanzada esté basada en un certificado reconocido y haya sido creada por un dispositivo seguro de creación.» No obstante lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Directiva 1999/93/CE, se afirma en el artículo 3.9 de la LFE que «no se negarán efectos jurídicos a una firma electrónica que no reúna los requisitos de firma electrónica reconocida en relación a los datos a los que esté asociada por el mero hecho de presentarse en forma electrónica», añadiendo el apartado 10 del artículo 3 de la LFE que «a los efectos de lo dispuesto en este artículo, cuando una firma electrónica se utilice conforme a las condiciones acordadas por las partes para relacionarse entre sí, se tendrá en cuenta lo estipulado entre ellas». En consecuencia, en el marco de la LFE que, como se ha señalado, extiende su ámbito de aplicación a todas las transacciones y comunicaciones electrónicas que se produzcan entre empresas, ciudadanos y Administraciones Públicas, hay que concluir que sólo la firma electrónica reconocida (en el sentido definido en los artículos 3.3. y en los concordantes artículos 11.1 y 24.3 de la LFE) tiene una eficacia jurídica ex lege equiparable a la firma manuscrita. Lo que no implica que carezca de efectos jurídicos la firma electrónica que no reúna los requisitos de la firma electrónica reconocida, bien por aplicación de lo dispuesto con carácter general 341

6 26/12 en la LFE (artículo 3.9), bien de acuerdo con lo pactado por las partes de la relación jurídica instrumentada electrónicamente (artículo 3.10). De acuerdo con lo expuesto, resulta plenamente ajustado a la LFE que la normativa específicamente aplicable a las Administraciones Públicas regule el uso y la eficacia en el ámbito administrativo de aquellas modalidades de firma electrónica que no reúnan los requisitos de la firma electrónica reconocida. II. El artículo 4 de la LFE regula el empleo de firma electrónica en el ámbito de las Administraciones Públicas, tanto en las relaciones que mantengan éstas entre sí como en las relaciones que mantengan con los particulares, admitiendo el establecimiento de condiciones adicionales de utilización de la firma electrónica en los procedimientos administrativos. En el ámbito de la Administración electrónica, la posterior Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (LAECSP) supone un cambio cualitativo de planteamiento respecto de la regulación precedente, pues de la mera declaración de impulso del empleo de los medios electrónicos e informáticos en el ámbito de las Administraciones Públicas (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y su normativa de desarrollo) se pasa a la obligación de admitir el empleo de las nuevas tecnologías en los procedimientos administrativos, como contrapartida al reconocimiento expreso que la LAECSP efectúa del derecho de los ciudadanos a comunicarse con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos e informáticos. Así se establece en el artículo 1 de la LAECSP, a cuyo tenor: 342 «1. La presente Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos y regula los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las relaciones entre las Administraciones Públicas, así como en las relaciones de los ciudadanos con las mismas con la finalidad de garantizar sus derechos, un tratamiento común ante ellas y la validez y eficacia de la actividad administrativa en condiciones de seguridad jurídica. 2. Las Administraciones Públicas utilizarán las tecnologías de la información de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley, asegurando la disponibilidad, el acceso, la integridad, la autenticidad, la confidencialidad y la conservación de los datos, informaciones y servicios que gestionen en el ejercicio de sus competencias.» Sobre la anterior premisa, se ha de concluir que la LAECSP constituye una norma especial frente a la LEF, al tener por objeto específico el empleo de las nuevas tecnologías en el concreto ámbito de la actuación administrativa. Ello implica, en lo que al objeto de la consulta se refiere, que los ciudadanos podrán utilizar la firma electrónica reconocida frente a

7 las Administraciones Públicas con la eficacia jurídica que, con carácter general, le atribuye el artículo 3.4 de la LEF (equiparación a la firma manuscrita). Pero, con independencia de lo anterior, las Administraciones Públicas deberán admitir en sus comunicaciones y procedimientos efectos jurídicos a las firmas electrónicas que no reúnan los requisitos de la firma electrónica avanzada tanto conforme a lo dispuesto en el artículo 3.9 de la LEF como de acuerdo con lo dispuesto en la normativa especial aplicable a dichas Administraciones Públicas (la LAECSP y su normativa de desarrollo). En definitiva, la equiparación general ex lege entre firma electrónica reconocida y firma manuscrita no impide en modo alguno el reconocimiento de la eficacia jurídica de las firmas electrónicas que no reúnan los requisitos de la firma electrónica reconocida, pudiendo atribuirse a las mismas plena eficacia jurídica (equiparable a la de la firma manuscrita) por acuerdo de las partes en una relación jurídica instrumentada electrónicamente (artículo 3.10 de la LFE) o por establecerlo así una disposición normativa especial dictada por la Administración Pública, en el ámbito de la Administración electrónica. Pues bien, así las cosas, se ha de reconocer al documento nacional de identidad electrónico la eficacia general que le atribuye el artículo 15.2 de la LFE, con arreglo al cual: 26/12 «1. El documento nacional de identidad electrónico es el documento nacional de identidad que acredita electrónicamente la identidad personal de su titular y permite la firma electrónica de documentos. 2. Todas la personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, reconocerán la eficacia del documento nacional de identidad electrónico para acreditar la identidad y los demás datos personales del titular que consten en el mismo, y para acreditar la identidad del firmante y la integridad de los documentos firmados con los dispositivos de firma electrónica en él incluidos.» En consonancia con ello, el artículo 6.2 de la LAECSP reconoce los siguientes derechos de los ciudadanos en sus relaciones por medios electrónicos con las Administraciones Públicas: «g) A obtener los medios de identificación electrónica necesarios, pudiendo las personas físicas utilizar en todo caso los sistemas de firma electrónica del Documento Nacional de Identidad para cualquier trámite electrónico con cualquier Administración Pública. h) A la utilización de otros sistemas de firma electrónica admitidos en el ámbito de las Administraciones Públicas.» Y, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 6.2.h) de la LAECSP, establece lo siguiente el artículo 13.2 de dicho texto legal: «1. Las Administraciones Públicas admitirán, en sus relaciones por medios electrónicos, sistemas de firma electrónica que sean conformes a lo establecido en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma 343

8 26/12 Electrónica y resulten adecuados para garantizar la identificación de los participantes y, en su caso, la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos Los ciudadanos podrán utilizar los siguientes sistemas de firma electrónica para relacionarse con las Administraciones Públicas, de acuerdo con lo que cada Administración determine: a) En todo caso, los sistemas de firma electrónica incorporados al Documento Nacional de Identidad, para personas físicas. b) Sistemas de firma electrónica avanzada, incluyendo los basados en certificado electrónico reconocido, admitidos por las Administraciones Públicas. c) Otros sistemas de firma electrónica, como la utilización de claves concertadas en un registro previo como usuario, la aportación de información conocida por ambas partes u otros sistemas no criptográficos, en los términos y condiciones que en cada caso se determinen.» Del precepto parcialmente transcrito se desprende que, en el ámbito de la Administración electrónica: 1. Resultan en todo caso admisible la firma electrónica reconocida (dada la remisión del artículo 13.1 de la LAECSP a la LFE), y los sistemas de firma electrónica incorporados al documento nacional de identidad electrónico (artículos 15.2 de la LFE y 13.2.a) de la LAECSP). 2. Las Administraciones Públicas pueden admitir el empleo de sistemas de firma electrónica avanzada (artículo 13.2.b). 3. Son admisibles otros sistemas de firma electrónica, «en los términos y condiciones que en cada caso se determinen» (artículo 13.2.c). En consecuencia, y por lo que al uso de firma electrónica avanzada se refiere, cada Administración Pública determinará, en su caso, su admisión y alcance. A estos efectos, el artículo 15 de la LAECSP, bajo la rúbrica «utilización de sistemas de firma electrónica avanzada», dispone lo siguiente: «1. Los ciudadanos, además de los sistemas de firma electrónica incorporados al Documento Nacional de Identidad, referidos en el artículo 14, podrán utilizar sistemas de firma electrónica avanzada para identificarse y autenticar sus documentos. 2. La relación de sistemas de firma electrónica avanzada admitidos, con carácter general, en el ámbito de cada Administración Pública, deberá ser pública y accesible por medios electrónicos. Dicha relación incluirá, al menos, información sobre los elementos de identificación utilizados así como, en su caso, las características de los certificados electrónicos admitidos, los prestadores que los expiden y las especificaciones de la firma electrónica que puede realizarse con dichos certificados».

9 Sin perjuicio de las normas que, respecto de la admisión de firma electrónica avanzada, puedan aprobar las distintas Administraciones Públicas, la LAECSP admite expresamente dicha modalidad de firma en algunos preceptos (v.g., el artículo 35.2, en cuyo primer inciso se declara que «los interesados podrán aportar al expediente copias digitalizadas de los documentos, cuya fidelidad con el original garantizarán mediante la utilización de firma electrónica avanzada»). En cuanto a la admisión de otros sistemas distintos de firma electrónica, se precisa a tal efecto una decisión expresa de la respectiva Administración Pública, que concrete los supuestos y condiciones a los que dichas modalidades de firma electrónica resulten de aplicación. Dispone a este respecto el artículo 16 de la LAECSP que: 26/12 «1. Las Administraciones Públicas podrán determinar, teniendo en cuenta los datos e intereses afectados, y siempre de forma justificada, los supuestos y condiciones de utilización por los ciudadanos de otros sistemas de firma electrónica, tales como claves concertadas en un registro previo, aportación de información conocida por ambas partes u otros sistemas no criptográficos.» En su afán por flexibilizar la admisión de sistemas alternativos de identificación y autenticación de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el artículo 22 admite que dichos cometidos se efectúen por funcionarios públicos, al disponer que: «1. En los supuestos en que para la realización de cualquier operación por medios electrónicos se requiera la identificación o autenticación del ciudadano mediante algún instrumento de los previstos en el artículo 13 de los que aquel no disponga, tal identificación o autenticación podrá ser validamente realizada por funcionarios públicos mediante el uso del sistema de firma electrónica del que estén dotados.» La LAECSP ha sido objeto de desarrollo reglamentario por el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, cuyo contenido, como no podía ser de otra forma, coincide con lo dispuesto en la LAECSP. El artículo 10.1 del citado Real Decreto dispone que: «1. Las personas físicas podrán utilizar para relacionarse electrónicamente con la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes, los sistemas de firma electrónica incorporados al Documento Nacional de Identidad, en todo caso, y los sistemas de firma electrónica avanzada admitidos, a los que se refiere el artículo 13.2.b) de la Ley 11/2007, de 22 de junio». Y, en su artículo 11, añade el Real Decreto 1671/2009 lo siguiente: «1. La admisión de otros sistemas de firma electrónica a la que se refiere el artículo 13.2.c) de la Ley 11/2007, de 22 de junio, deberán aprobarse mediante orden ministerial, o resolución del titular en el caso 345

10 26/12 de los organismos públicos, previo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica Cuando el sistema se refiera a la totalidad de la Administración General del Estado, se requerirá acuerdo del Consejo de Ministros a propuesta de los Ministerios de la Presidencia y de Industria, Turismo y Comercio, previo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica. 3. El acto de aprobación contendrá la denominación y descripción general del sistema de identificación, órgano u organismo público responsable de su aplicación y garantías de su funcionamiento, y será publicado en las sedes electrónicas que sean de aplicación, donde se informará de las actuaciones en las que son admisibles estos medios de identificación y autenticación.» En consonancia con ello, el artículo 19 del Real Decreto de continua referencia regula los sistemas de firma electrónica mediante sello electrónico, estableciendo que: «1. La creación de sellos electrónicos se realizará mediante resolución de la Subsecretaría del Ministerio o titular del organismo público competente, que se publicará en la sede electrónica correspondiente y en la que deberá constar: a) Organismo u órgano titular del sello que será el responsable de su utilización, con indicación de su adscripción en la Administración General del Estado u organismo público dependiente de la misma. b) Características técnicas generales del sistema de firma y certificado aplicable. c) Servicio de validación para la verificación del certificado. d) Actuaciones y procedimientos en los que podrá ser utilizado.» Por su parte, el artículo 20 del Real Decreto 1671/2009 regula la admisión de sistemas de código seguro de verificación, indicando que: «1. La Administración General del Estado y sus organismos públicos vinculados o dependientes podrán utilizar sistemas de código seguro de verificación de documentos en el desarrollo de actuaciones automatizadas. Dicho código vinculará al órgano u organismo y, en su caso, a la persona firmante del documento, permitiéndose en todo caso la comprobación de la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente. (...) 3. La aplicación de este sistema requerirá una orden del Ministro competente o resolución del titular del organismo público, previo informe del Consejo Superior de Administración Electrónica,...»

11 En definitiva, la admisión de modalidades de firma electrónica distintas de la firma electrónica reconocida o de la incorporada al documento nacional de identidad electrónico por las Administraciones Públicas requiere de una decisión administrativa ad hoc plasmada en la correspondiente disposición normativa en la que se concreten los supuestos y condiciones en los que se admite el uso de tales sistemas de firma electrónica. De ahí que el artículo 24 del Real Decreto 1671/2009 disponga que: 26/12 «1. La política de firma electrónica y certificados en el ámbito de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos está constituida por las directrices y normas técnicas aplicables a la utilización de certificados y firma electrónica dentro de su ámbito de aplicación. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23, la política de firma electrónica y certificados deberá contener en todo caso: a) Los requisitos de las firmas electrónicas presentadas ante los órganos de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos. b) Las especificaciones técnicas y operativas para la definición y prestación de los servicios de certificación asociados a las nuevas formas de identificación y autenticación de la Administración General del Estado recogidas en el presente Real Decreto. c) La definición de su ámbito de aplicación. 3. La política de firma electrónica y certificados será aprobada por el Consejo Superior de Administración Electrónica. Mediante resolución del Secretario de Estado para la Función Pública se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» el acuerdo de aprobación de la política de firma electrónica y certificados extractado, y de forma íntegra en la sede del Punto de acceso general de la Administración General del Estado.» A modo de recapitulación cabe concluir que, partiendo de la admisibilidad en la LAECSP del empleo, en el ámbito de las Administraciones Públicas, de sistemas de firma electrónica distintos de la firma electrónica reconocida (y del documento nacional de identidad electrónico), es a las Administraciones Públicas a quienes corresponde concretar las modalidades de firma electrónica en cada caso admitidas y los supuestos y condiciones a los que dichos sistemas de firma electrónica resultan de aplicación. III. Una vez efectuadas las consideraciones generales que anteceden, y sobre la base de lo indicado en las mismas, procede abordar las concretas cuestiones a las que se refiere el escrito de consulta: 1.º Necesidad o no de utilizar firma electrónica reconocida en las actuaciones, informes y otros documentos que, de instrumentarse en papel, exigirían la firma manuscrita del órgano competente para reconocerles validez y eficacia en el concreto procedimiento. 347

12 26/12 Definida en el Anexo de la LAECSP la «autenticación» como la «acreditación por medios electrónicos de la identidad de una persona o ente, del contenido de la voluntad expresada en sus operaciones, transacciones o documentos, y de la integridad y autoría de estos últimos», se considera aplicable en este punto lo dispuesto en el artículo 13.3 de la LAECSP, con arreglo al cual: 348 «3. Las Administraciones Públicas podrán utilizar los siguientes sistemas para su identificación electrónica y para la autenticación de los documentos electrónicos que produzcan: a) Sistemas de firma electrónica basados en la utilización de certificados de dispositivo seguro o medio equivalente que permita identificar la sede electrónica y el establecimiento con ella de comunicaciones seguras. b) Sistemas de firma electrónica para la actuación administrativa automatizada. c) Firma electrónica del personal al servicio de las Administraciones Públicas. d) Intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación, conforme a lo específicamente acordado entre las partes.» En consecuencia, en el supuesto que se examina será admisible no sólo la firma electrónica reconocida (artículo 3.4 de la LFE), sino también cualquiera de los sistemas que enumera el artículo 13.3 de la LAECSP, esto es, los sistemas de firma electrónica basados en un medio equivalente que permita identificar la sede electrónica y el establecimiento con ella de comunicaciones seguras (artículo 17 de la LAECSP), los sistemas de firma electrónica previstos para la actuación administrativa automatizada (esto es, los sellos electrónicos y los códigos seguros de verificación previstos en el artículo 18 de la LAECSP), las firma electrónica del personal al servicio de las Administraciones Públicas (artículo 19 de la citada LAECSP) o el intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación, que desarrolla el artículo 20 del citado texto legal. 2.º Posibilidad de considerar asociado el «certificado electrónico reconocido» propio de la firma electrónica reconocida a alguno de los sistemas de firma electrónica previstos en los artículos 15 (para identificación del ciudadano y autenticación de su actuación), y 18 y 19 (identificación de las Administraciones Públicas y autenticación del ejercicio de su competencia) de la LAESCP. Como ya se ha indicado en el fundamento jurídico II del presente informe, la equiparación ex lege entre la firma electrónica reconocida y la firma manuscrita (artículo 3.4. de la LFE) no impide que las normas dictadas por las respectivas Administraciones Públicas admitan el empleo en sus procedimientos administrativos de sistemas de firma electrónica dis-

13 tintos de la firma electrónica reconocida, en las condiciones y con el alcance que en cada caso se determine. Ahora bien, también se ha indicado que la LFE establece un concepto legal expreso y preciso de «firma electrónica reconocida» (artículo 3.3.), basado en la concurrencia necesaria de dos elementos que el legislador también ha definido con precisión: el «certificado reconocido» (artículo 11.1 ) y el «dispositivo seguro de creación de firma» (artículo 24.3), de tal forma que, sin la concurrencia cumulativa de ambos requisitos, no puede hablarse, en sentido técnico- jurídico, de firma electrónica reconocida (definida en idénticos términos en el apartado n) del Anexo de la LAECSP). De ahí que, en puridad, sólo exista certificado electrónico reconocido (y, consecuentemente, firma electrónica reconocida) cuando se trate de «certificados electrónicos expedidos por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en esta ley en cuanto a la comprobación de la identidad y demás circunstancias de los solicitantes y a la fiabilidad y las garantías de los servicios de certificación que se presten» (artículo 11.1 de la LFE, con el alcance que desarrollan el resto de apartados del artículo 11 y los artículos 12 y siguientes de la LEF), sin que, por tanto, resulte admisible la equiparación entre los certificados reconocidos y los certificados en los que se basan los sistemas de firma electrónica previstos en los artículos 15 (firma electrónica avanzada), 18 (sistemas de firma electrónica para actuaciones administrativas automatizadas) y 19 (firma electrónica del personal al servicio de las Administraciones Públicas) de la LAECSP, ya que estos sistemas de firma electrónica en los preceptos que acaban de citarse no tienen por base un certificado electrónico reconocido, y todo ello sin perjuicio de la eficacia que dicha Ley (o las normas dictadas por las Administraciones Públicas, en el caso de la firma electrónica avanzada), atribuyan a los referidos sistemas de firma electrónica. Dicho en otros términos, y puesto que la LAECSP recoge en su anexo las definiciones de certificado electrónico [letra f)] y certificado electrónico reconocido [letra g)], firma electrónica avanzada [letra m)] y firma electrónica reconocida [letra n)], atribuyéndolas un sentido técnico-jurídico preciso, ha de entenderse que cuando dicho texto legal utiliza uno de esos conceptos lo hace en dicho sentido técnicojurídico preciso, por lo que si en los artículos 15, 18 y 19 se alude a «firma electrónica avanzada» o a «certificado electrónico», ha de entenderse que estos sistemas o modalidades no tienen por base un certificado electrónico reconocido, ya que, de una parte, el concepto de certificado electrónico reconocido es privativo de la firma electrónica reconocida y no de la firma electrónica avanzada (que es a la que se refiere el artículo 15) y, de otra parte, el concepto de certificado electrónico [al que se refiere el artículo 18.1.a)] no es el mismo que el concepto de certificado electrónico reconocido. 26/12 349

14 26/12 3.º Explicación que requiere el hecho de que la LFE atribuya solamente a la firma electrónica reconocida el valor de la firma manuscrita, y la LAECSP no mencione dicho término en su parte dispositiva sino tan solo en su Anexo de definiciones. La interpretación sistemática o conjunta de la LFE y la LAECSP concuerda con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 1999/93/CE, que por una parte insta a los Estados miembros a procurar que «la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y creada por un dispositivo seguro de creación de firma (esto es, la firma electrónica reconocida del Derecho español) satisfaga el requisito jurídico de una firma en relación con los datos en forma electrónica del mismo modo que una firma manuscrita satisface dichos requisitos en relación con los datos en papel», y por otra prevé que «los Estados miembros velarán por que no se niegue eficacia jurídica, ni la admisibilidad como prueba en procedimientos judiciales, a la firma electrónica por el mero hecho de que ésta se presente de forma electrónica, o no se base en un certificado reconocido, o no se base en un certificado expedido por un proveedor de servicios de certificación acreditado, o no esté acreditada por un dispositivo de creación de firma». En consonancia con dichas previsiones de la Directiva, la LEF equipara en su artículo 3.4 la firma electrónica reconocida a la firma manuscrita, pero impide en su artículo 3.9 negar eficacia jurídica a una firma electrónica que no reúna los requisitos de la firma electrónica reconocida por el solo hecho de presentarse de forma electrónica. Partiendo de la eficacia jurídica que, conforme al artículo 3.9 de la LFE, ha de atribuirse a la firma electrónica avanzada, y de la posibilidad de que las partes de una relación jurídica articulada electrónicamente acuerden las condiciones de uso de una firma electrónica para relacionarse entre sí (artículo 3.10 LFE), la LAECSP contempla expresamente la admisibilidad de la firma electrónica avanzada en los procedimientos administrativos, en los supuestos y condiciones que, en cada caso, establezcan las Administraciones Públicas. Ha de concluirse por ello que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.9 de la LFE y en el artículo 13.2 de la LAECSP, resulta plenamente admisible que las Administraciones Públicas dicten disposiciones en las que admitan expresamente el uso, con plena eficacia jurídica, de la firma electrónica avanzada en sus procedimientos administrativos, sin que sea necesaria una previsión similar respecto de la firma electrónica reconocida por estar ya establecida expresamente su equiparación a la firma manuscrita en el artículo 3.4 de la LFE, al que se remite el Anexo de la LAECSP, y por ser la firma electrónica reconocida el mecanismo de mayor o superior categoría por la razón de seguridad inherente a esta modalidad de firma electrónica y, por tanto, el mecanismo de mayor o superior categoría desde la perspectiva de su valor y eficacia jurídica. 350

15 4.º Valor que la LAECSP atribuye a los diferentes tipos de firma electrónica distintos de la firma electrónica reconocida, en particular: los sistemas de firma electrónica basados en certificados o sellos electrónicos que no satisfagan los requerimientos de la firma electrónica reconocida, los sistemas de firma basados en códigos seguros de verificación, y otros sistemas de firma electrónica no avanzada. De acuerdo con lo indicado en el fundamento jurídico II del presente informe, y al margen del reconocimiento expreso de una concreta eficacia jurídica a la firma electrónica avanzada en algún precepto de la LAECSP (v.g., artículo 35.2), los sistemas de firma electrónica distintos de la firma electrónica reconocida tendrán la eficacia que las Administraciones Públicas les atribuyan en las disposiciones normativas en las que expresamente admitan su empleo, lo que ha de determinarse de forma expresa y casuística, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13.2 de la LAECSP («Los ciudadanos podrán utilizar los siguientes sistemas de firma electrónica para relacionarse con las Administraciones Públicas, de acuerdo con lo que cada Administración determine: (...) b) Sistemas de firma electrónica avanzada, incluyendo los basados en certificado electrónico reconocido, admitidos por las Administraciones Públicas. c) Otros sistemas de firma electrónica, como la utilización de claves concertadas en un registro previo como usuario, la aportación de información conocida por ambas partes u otros sistemas no criptográficos, en los términos y condiciones que en cada caso se determinen»), y en el artículo 15.2 de dicho texto legal («la relación de sistemas de firma electrónica avanzada admitidos, con carácter general, en el ámbito de cada Administración Pública, deberá ser pública y accesible por medios electrónicos. Dicha relación incluirá, al menos, información sobre los elementos de identificación utilizados así como, en su caso, las características de los certificados electrónicos admitidos, los prestadores que los expiden y las especificaciones de la firma electrónica que puede realizarse con dichos certificados»). En suma, el valor de los distintos tipos de firma electrónica diferentes de la firma electrónica reconocida vendrá dado por la circunstancia de que la Administración los haya admitido; una vez que la Administración haya admitido un determinado sistema de firma electrónica distinto de la firma electrónica reconocida, ese sistema de firma electrónica admitido por la Administración tendrá validez jurídica. 5.º Posibilidad de extender los sistemas de firma previstos en el artículo 18 de la LAECSP a actuaciones administrativas no automatizadas, y validez y efectos que hay que atribuir, en caso afirmativo, a los documentos que contengan alguno de los citados sistemas de firma. Del tenor literal de los artículos 13.3.b) y 18 de la LAECSP se desprende que los sistemas de sellado electrónico de Administración Pública y de Código seguro de verificación se circunscriben a las actuaciones administrativas automatizadas, que son objeto de definición expresa en el apartado a) del Anexo de la citada Ley («Actuación administrativa auto- 26/12 351

16 26/12 matizada: Actuación administrativa producida por un sistema de información adecuadamente programado sin necesidad de intervención de una persona física en cada caso singular. Incluye la producción de actos de trámite o resolutorios de procedimientos, así como de meros actos de comunicación»), sin que se aprecie fundamento jurídico suficiente para extender estos sistemas de firma a supuestos distintos de los expresa y deliberadamente previstos por el legislador, siendo significativo que el desarrollo reglamentario de la LAECSP (el ya citado Real Decreto 1671/2009) indique en su Preámbulo que «... se ha dispensado una atención especial a la autenticación en el seno de la actuación automatizada». 352