SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Transcripción

1 SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS CONCEPTO-SSPD-OJ (noviembre 30 de 2011) Señora PAOLA CARDENAS LARA Avenida Gran Colombia No. 3 E 32, Oficina 210, Central de Abastos Cúcuta Norte de Santander Ref : Su solicitud de concepto 1 Respetada Señora: Se basa la consulta objeto de estudio en obtener de esta Oficina Asesora Jurídica concepto, en relación con la siguiente inquietud: Soy representante de una central de abastos constituida como propiedad horizontal: teniendo en cuenta que el artículo 33 y 34 de la ley 675 de 2001 disponen la exoneración en la contribución de aportes para las entidades sin animo de lucro, y la ley 142 de 1994 tiene un vacío normativo respecto a eso, hemos solicitado a la empresa del servicio de acueducto y alcantarillado la exoneración en el cobro de éste concepto, teniendo en cuenta que la administración del condominio no es un usuario de tipo comercial. por jerarquía normativa como se debe dar aplicación a ésta excepción?

2 Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, ni crean situaciones jurídicas. Así mismo, en virtud de lo establecido en el parágrafo primero 2 del artículo 79 de la Ley 142 de , modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya. Adicionalmente, es preciso indicar que la Oficina Asesora Jurídica carece de competencia para hacer señalamientos sobre cualquiera de los elementos del tributo denominado contribución por solidaridad puesto que se trata de una materia de naturaleza tributaria respecto de la cual existe reserva de ley. Lo anterior, por cuanto en el campo de los tributos, existe una reserva especial de ley prevista en los artículos y 338 de la Constitución. De conformidad con el primero, corresponde al Congreso, mediante una ley "establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley". Para ese efecto se ha excluido la posibilidad de legislación delegada, por cuanto de acuerdo con el numeral 10 del artículo 150 de la Carta las facultades extraordinarias legislativas no pueden conferirse para decretar impuestos. En el artículo 338 Superior, a su vez, se dispone que corresponde a la ley, y en ocasiones, en los términos de ésta, a las ordenanzas de las Asambleas Departamentales o a los Acuerdos de los Concejos Municipales, determinar los elementos esenciales de los tributos. En la Sentencia C-597 de la Corte Constitucional puso de presente que si la ley, la ordenanza o el acuerdo que crean un tributo no señalan directa y claramente los elementos de la obligación tributaria se desconoce el principio de legalidad en sentido material y la administración no es la llamada a solventar esa carencia por medio de su facultad reglamentaria, puesto que de llegar a establecer tales elementos invadiría órbitas de competencia específicamente establecidas en el ordenamiento superior para otras autoridades. Con base en lo anterior, corresponde al legislador, y en ciertos casos a las Asambleas y los Concejos, con sujeción a la ley, determinar directamente y de manera clara todos los

3 elementos de la obligación tributaria, incluidos los sujetos exentos de la obligación, razón por la cual esta entidad debe abstenerse de realizar cualquier señalamiento en dicho sentido. Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general en los siguientes términos: En cuanto a las personas jurídicas que surgen por virtud de las propiedades horizontales, esta Oficina Asesora Jurídica ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente al tema objeto de consulta en varias oportunidades, como son entre otros, los Conceptos SSPD-OJ , SSPD-OJ , SSPD-OJ , SSPD-OJ y SSPD-OJ , documentos a los que usted puede acceder en la siguiente dirección: y en donde se indicaron los siguientes criterios:...posición de la Corte Constitucional sobre la exención de la persona jurídica que se conforma con la propiedad horizontal. El artículo 33 de la Ley 675 de 2001 dispone: ARTÍCULO 33. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS. La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de Este artículo fue objeto de análisis de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional 6 en sus apartes subrayados. La posición de la Corte sobre la exención de la persona jurídica fue la siguiente: ( ) En el análisis que nos ocupa, el Legislador no está excluyendo a una persona jurídica que, por su naturaleza y objeto social, deba ser sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, sino a un ente de derecho de naturaleza civil y sin ánimo de lucro, en relación con las actividades propias de su objeto social, las cuales, difieren esencialmente de las actividades de índole industrial, comercial o de servicios.

4 (...) En suma, la disposición demandada no establece una exención en la condición de contribuyente de una persona jurídica surgida de la propiedad horizontal, sino la exclusión de las actividades que corresponde realizar a éstas, de la calidad de hecho gravable del impuesto de industria y comercio. Exclusión fundada, además, en razones de justicia y equidad. (...) El propio artículo 33 de la Ley 675 de 2001 precisa que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de Por lo tanto, aún sin cumplir el proceso de desafectación regulado en la misma ley, si esa persona jurídica realiza actividades ajenas a su objeto social ( administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal ), pierde, por ese sólo hecho, tal calidad. Será competencia de las autoridades tributarias nacionales y municipales, en relación con los tributos nacionales en el primer caso, y con el de industria y comercio, en el segundo, determinar, en cada caso concreto, si una persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal, realiza actividades ajenas a su objeto social, las que serían materia de gravamen. De no ser así, las propiedades horizontales contarían con una ventaja tributaria injustificada en relación con otras personas jurídicas que se dedican al mismo tipo de actividad lucrativa, comercial, industrial o de servicios, o explotan de la misma manera privada bienes semejantes; y quienes trabaren relaciones comerciales con ellas gozarían también de una ventaja injustificada en comparación con el universo de quienes establecen cotidianamente relaciones comerciales con otras categorías de personas jurídicas. (...). (Negrilla y subrayado fuera del texto original) Ahora bien, deben tenerse en cuenta los efectos de las sentencias de constitucionalidad y su obligatoriedad ya que las mismas son proferidas con efectos erga omnes por la Corte Constitucional, al declarar exequible o inexequible una ley o un aparte de la misma, puesto que un análisis de tal naturaleza necesariamente conlleva el pronunciamiento sobre si la norma se ajusta o no a la Constitución Política. Por tanto, la fuerza obligatoria de las sentencias de constitucionalidad bien sean de exequibilidad o inexequibilidad emanan de la supremacía de la Constitución que impone su autoridad por encima

5 de la decisión de cualquier juez, incluyendo los magistrados de las cortes de mayor jerarquía, teniendo en cuenta que, por competencia, es la Corte Constitucional la llamada a velar por la guarda de la integridad de la Constitución y en cumplimiento de esa función, le corresponde materializar la obligatoriedad de sus sentencias, las cuales constitucionalmente se encuentran blindadas mediante la superioridad jerárquica que les otorga la protección y guarda del orden constitucional que le ha sido confiado a la Corte Constitucional. En este orden de ideas, de conformidad con el pronunciamiento de la Corte Constitucional la persona jurídica que se origina en la constitución de una propiedad horizontal puede tener la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio en tanto realice actividades propias de su objeto social, en tanto así lo dispone expresamente el artículo 33 de la Ley 675 de Sin embargo, si realiza actividades ajenas a su objeto social, dicha persona jurídica pierde por ese sólo hecho, la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales y del impuesto de industria y comercio, lo cual no puede desconocerse. No obstante, es preciso tener en cuenta que solo las autoridades tributarias pueden determinar, en cada caso concreto, si la persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal, realiza actividades ajenas a su objeto social que darían origen a que se encuentren gravadas. (...) Ahora bien, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios podría ilustrar de manera general respecto de la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales de la persona jurídica que se conforma con la propiedad horizontal, de cualquiera de los servicios públicos, haciendo alusión al contenido del artículo 33 de la Ley 675 de 2001 y los términos señalados en el fallo analizado. No obstante, no podría determinar si esta persona jurídica realiza actividades sujetas o no al gravamen puesto que lo que la hace sujeta o exenta del mismo es la actividad que realiza, como hecho generador del tributo, lo cual conforme al mismo fallo le corresponde definir a las autoridades tributarias. Por otra parte, en lo relacionado con el señalamiento taxativo de las exenciones objeto del presente estudio, podemos concluir que estas tienen reserva de ley y en este orden de ideas son las previstas en el artículo 89.7 de la Ley 142 de 1994, así como aquella señalada en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 y las demás que se establezcan en leyes vigentes. 7

6 En este orden de ideas, de conformidad con el pronunciamiento de la Corte Constitucional la persona jurídica que surge por virtud de la propiedad horizontal se encuentra exenta del pago de impuestos nacionales pero, si realiza actividades ajenas a su objeto social, pierde por ese sólo hecho, la calidad de no contribuyente, lo cual no puede desconocerse. No obstante, es preciso tener en cuenta que solo las autoridades tributarias pueden determinar, en cada caso concreto, si la persona jurídica originada en la constitución de una propiedad horizontal, realiza actividades ajenas a su objeto social que darían origen a que se encuentren gravadas y por tanto deban pagar la contribución. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad. Cordialmente, MARINA MONTES ALVAREZ Jefe Oficina Asesora Jurídica 1Reparto: Radicado No Preparado por: WEIMER JESID HERNÁNDEZ OCHOA. - Asesor Oficina Asesora Jurídica Revisado por: MARÍA DEL CARMEN SANTANA. - Coordinadora Grupo de Conceptos de la Oficina Asesora Jurídica. TEMA: EXENCIONES CONTRIBUCIÓN POR SOLIDARIDAD Deben ser expresas. La persona jurídica que se origina en la constitución de una propiedad horizontal puede tener la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio en tanto realice actividades propias de su objeto social, en tanto así lo dispone expresamente el artículo 33 de la Ley 675 de Ratificación Conceptos SSPD-OJ , SSPD-OJ , SSPD-OJ , SSPD-OJ , SSPD-OJ y Memorando Interno SSPD de 2011

7 2PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. 3Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. 4Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de Sentencia C-597 de 2000, Ref: expediente D Magistrado Ponente: Doctor ALVARO TAFUR GALVIS. 6Corte Constitucional, Sentencia C-812/09. M.P. Mauricio González Cuervo. Noviembre 18 de Memorando Interno SSPD del 5 de enero de 2011