OBSOLESCENCIA Y RENOVACIÓN TECNOLÓGICA. José María Martínez Valverde Abogado

Transcripción

1 OBSOLESCENCIA Y RENOVACIÓN TECNOLÓGICA Mecanismos legales para articular renovaciones tecnológicas José María Martínez Valverde Abogado

2 Marco normativo prestación sanitaria (1) Artículo 43 Constitución Española (CE): Se reconoce el derecho a la protección de la salud. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. Artículo CE: El Estado tiene competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de la sanidad. Competencia gestión servicios sanitarios: Es competencia de las CC.AA. la planificación y organización de sus servicios de salud, respetando la cartera de servicios básica fijada por la Administración del Estado. La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS)l Sistema Nacional de Salud (SNS): conjunto coordinado de los servicios de salud de la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas (CC.AA.) que integra todas las funciones y prestaciones sanitarias responsabilidad de los poderes públicos. Son características básicas del SNS, entre otras, (art. 46 LGS): La prestación de una atención integral de la salud procurando altos niveles de calidad debidamente evaluados y controlados.

3 Marco normativo prestación sanitaria (2) El modelo de organización de los centros y servicios del SNS instaurado por la LGS se caracterizó por la gestión directa por las instituciones sanitarias de la Seguridad Social. La LGS reguló la vinculación de los hospitales generales de carácter privado mediante convenios singulares, y los conciertos para la prestación del servicio sanitario con medios ajenos. La Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud: nuevas formas de gestión directa y formas de gestión indirecta mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas. Las CCAA han mantenido en su mayoría el principio de la gestión directa. Algunas CC.AA. han previsto y utilizado fórmulas de gestión indirecta distintas a las recogidas en la LGS (conciertos y convenios), en concreto la concesión de servicio público para la construcción y explotación de un hospital, y la concesión de obra pública. Transferencia de riesgo.

4 Renovación tecnológica: Definición objetivo: Renovación tecnológica frente a Obsolescencia: beneficio para una prestación de servicio sanitario de mayor calidad. Empresas del sector: Fomento I + D: eficiencia y calidad de producto; servicio técnico. Renovación tecnológica como objeto de contrato: Necesidad de concreción, objetivos de innovación: estandarización, definición de alcance y temporal. Renovación tecnológica como actualización de equipos Como prestación principal: Auditoría técnica, propuesta de renovación, Como prestación accesoria: Mejora. Prestación accesoria de aportar equipamiento para sustituciones con el alcance que se especifica, aportación que lleva implícita renovación tecnológica del equipamiento del contrato, en caso que fuera necesaria la eventual sustitución. Renovación tecnológica: Obligación de resultado. Riesgo.

5 Mecanismos legales: Contratación: Distinción contratación pública-privada. Contratación privada: Operadores privados: Autonomía de la voluntad de las partes. Artículo 1255 Código Civil: Suministros con período de garantía, arrendamiento con o sin opción de compra, financiación de renovación tecnológica. Requisitos generales: Objeto cierto que sea materia del contrato. Contraprestación adecuada. Equilibrio de las prestaciones. Contratación pública (1) Elevado impacto económico de la contratación pública (En 2010 más del 19% del PIB de la UE): Necesidad normativa para transparencia. Normativa reguladora: Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

6 Contratación pública (2): Se delimitan los supuestos en que las entidades públicas están obligadas a contratar bajo las normas de contratación pública, garantizando los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos. Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera: Principio de eficiencia en la contratación pública Artículo 7.2. La gestión de los recursos públicos estará orientada por la eficacia, la eficiencia, la economía y la calidad, a cuyo fin se aplicarán políticas de racionalización del gasto y de mejora de la gestión del sector público. Modelo eficiente de compra pública: Obligación de transparencia-principio de igualdad de trato de los licitadores. Recurso de centros hospitalarios a procedimientos de licitación para el suministro de productos médicos y sanitarios.

7 Contratación pública (3) Actuación administrativa para el fomento de la renovación tecnológica Distintas fases de la contratación pública: Definición precisa del objeto del contrato. Tipología de contrato. Opción por el procedimiento de contratación adecuado. Diseño de los pliegos del contrato, como ley reguladora de la licitación. Durante el desarrollo del procedimiento de licitación pública. Durante la fase de ejecución del contrato Nuevos mecanismos para articular renovaciones tecnológicas: Contratación pre-comercial: contratos de investigación y desarrollo Asociación (Acuerdos) para la innovación

8 Contratación pública (4) Definición del objeto del contrato. Tipología de contrato. Aspecto clave: Exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer. Duración prevista Justificación coste-beneficio(value for money). Documento de evaluación previa. Contrato de suministro: adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de material relacionado con la actividad sanitaria, aparatos médicos. Contrato de prestación de servicios: objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o actividades dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro relacionados con la actividad sanitaria. Mantenimiento y operación de equipos Mantenimiento integral: servicio integral, con personal cualificado. Renovación de equipos: incorporación de mejoras tecnológicas. Contratos mixtos: Para determinar las normas de adjudicación, se estará al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.

9 Contratación pública (5) Contrato típico de los procesos de externalización sanitaria es el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado. Sujetos a una regulación armonizada. Artículo 11TRLCSP: Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado: Una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones: a) La instalación equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión. c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado. Es preciso que previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 134 TRLCSP (Evaluación previa), que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

10 Contratación pública (6) Opción por el procedimiento de contratación adecuado (I). Procedimientos ordinarios: Procedimiento abierto: A priori más favorable para la concurrencia, respetuoso con el principio de igualdad de trato entre los licitadores. Pueden presentarse todas aquellas empresas que reúnan la capacidad y solvencia exigidas. Si los requisitos de acceso a la licitación son innecesariamente exigentes, el número de participantes en las licitaciones será más reducido. Menor intensidad de la competencia. Riesgo: peores resultados en términos de precio y calidad de la adjudicación. Procedimiento restringido: sólo podrán presentar proposiciones las empresas que, habiéndolo solicitado, y en atención a su solvencia, establecida de acuerdo con criterios objetivos y justificados, sean seleccionadas. Mínimo legal de cinco empresas, siendo recomendable que tal decisión se justifique adecuadamente. Cabe la tramitación de urgencia por el procedimiento ordinario, que reduce los plazos a la mitad. Procedimiento extraordinarios: Procedimiento negociado: el adjudicatario es elegido por la entidad contratante, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios candidatos.

11 Contratación pública (7) Opción por el procedimiento de contratación adecuado (II) Salvo casos en que se exige publicitar el anuncio de licitación, la Administración contacta directamente con los candidatos que cumplen los requisitos de capacidad y solvencia, y negociar las cuestiones técnicas y económicas del contrato con cada uno de ellos. El procedimiento negociado es un procedimiento extraordinario, que sólo puede utilizarse cuando se den las circunstancias que la Ley determina taxativamente para ello, entre ellas, licitaciones desiertas, circunstancias excepcionales sobrevenidas.. Sería recomendable que las Administraciones desarrollaran protocolos de funcionamiento que identifiquen los criterios utilizados para la selección de candidatos. Las menores garantías desde el punto de vista competitivo lo desaconsejan. Diálogo competitivo cuya utilización está sujeta en la Ley a la concurrencia de determinadas circunstancias el ente público dirige un intercambio de opiniones con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar soluciones que satisfagan sus necesidades. Invitación al diálogo (mínimo 3 empresas) para configurar solución a ofertar. Este procedimiento se reserva para el caso de contratos particularmente complejos, siendo obligatorio su uso en el caso de contratos de colaboración público-privada. El mínimo legal de empresas invitadas a participar son tres. Desarrollo: Directivas UE de cuarta generación Acuerdos marco: Artículo 196 TRLCSP. Sistemas dinámicos de contratación. Mecanismos disponibles para la racionalización técnica de la contratación entre Administración y contratistas cuando ésta se extiende a lo largo de un período determinado, durante el cual previsiblemente existirán prestaciones continuadas. Estabilidad. Se podrán concluir acuerdos marco siempre que no se recurra a estos instrumentos de forma abusiva, o en forma tal que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada. Favorece la coordinación entre los operadores participantes de cara a la negociación con la Administración de los distintos contratos derivados del acuerdo

12 Contratación pública (8) Diseño de los pliegos del contrato: Ley reguladora de la licitación. Pliegos de Clausulas Administrativas Particulares (PCAP). Requisitos de capacidad y solvencia. Criterios de adjudicación claros y precisos. Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT): Limitaciones Artículo 117 TRLCSP. El órgano de contratación aprobará siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades. La previsión de Mejoras entre los criterios de adjudicación todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado, en las prescripciones que definen el objeto del mismo. Aumento del beneficio en la prestación del servicio dentro del marco previsto en los pliegos. Reposición de Equipos por Obsolescencia y Renovación tecnológica : Prestación principal-accesoria.

13 Contratación pública (9) Durante el desarrollo del procedimiento de licitación pública. Ponderación ofertas: Aplicación criterios de adjudicación: Informe técnico de valoración. Comisión evaluadora. Oferta económica más ventajosa: Durante la fase de ejecución del contrato Evitar modificados de los contratos que, alterando su objeto, eludan la competencia. Modificaciones previstas en los Pliegos. Modificaciones no previstas en los Pliegos (Art. 107 TRLCSP): Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato. Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato. No podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria Modificación del contrato: Limitaciones: Directivas cuarta generación. Subcontratación: Fomento PYMES. Resolución contractual.

14 Contratación pública (10) Tendencias Contratación Pública: Contratación Pública: Herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento de políticas públicas: Contratación pública como técnica para objetivos sociales, medioambientales o de investigación. Compra pública estratégica: innovación. Instrumentos flexibles para contratos transparentes y competitivos con la mejor calidad/precio ( value for money ). Contratación-precomercial: Ley Economía Sostenible 2011: Contratos de investigación y desarrollo: Compartir riesgos y beneficios de la investigación científica y técnica. No TRLCSP pero mismos principios. Reforma de la contratación pública en el marco de la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador : Investigación e innovación papel central.

15 Contratación pública (11) Cuarta generación de Directivas UE de contratos públicos DIRECTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. DIRECTIVA 2014/23/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión. DIRECTIVA 2014/25/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 26 de febrero de 2014 relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE Procedimiento de licitación con negociación, generaliza esta forma de contratación. Criterio de adjudicación: cálculo de coste del ciclo de vida. Asociaciones para la innovación. Mejora y simplificación el procedimiento de diálogo competitivo. Obligación de trasposición: 18 de abril de 2016.

16 MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN Jose María Martínez Valverde ESTUDIO JURIDICO INTERNACIONAL LOPEZ-IBOR MAYOR & ASOCIADOS C/Alcalá, 58, 2814 Madrid