RESUMEN ANALÍTICO EN EDUCACIÓN - RAE FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DERECHO BOGOTÁ D.C.

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1 AÑO DE ELABORACIÓN: FACULTAD DE DERECHO PROGRAMA DE DERECHO BOGOTÁ D.C. TÍTULO: EL PAPEL DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA COLOMBIANO Y DE LA SIC EN EL CONTROL DE LA COLUSIÒN EN LICITACIONES PÚBLICAS. AUTOR (ES): LOAIZA MESA, Natalia. MODALIDAD: MONOGRAFÌA DE GRADO PÁGINAS: 163 TABLAS: 1 CUADROS: FIGURAS: ANEXOS: CONTENIDO: INTRODUCCIÓN OBJETIVOS 1. MARCO NORMATIVO Y CONCEPTUAL 2. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA COLUSIÓN EN LICITACIONES PÚBLICAS 3. CASOS INVESTIGADOS POR LA SIC 4. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA PALABRAS CLAVES: DERECHO DE LA COMPETENCIA, PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS, COLUSIÒN EN LICITACIONES PÚBLICAS, SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. DESCRIPCIÓN: El tema principal de esta monografía se centra en la práctica anticompetitiva de colusión en licitaciones públicas y en el estudio de las resoluciones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio para sancionar o archivar los casos investigados entre los años 2000 y 2012 por la presunta comisión de esta conducta. En el primer capítulo, se hace referencia al marco normativo y 1

2 conceptual que servirá de fundamento para su análisis teórico y casuístico; en el segundo, se realiza una breve exposición sobre el término colusión, los elementos constitutivos de la conducta y las formas en que esta puede materializarse; finalmente, en el tercer capítulo se realiza el estudio casuístico y se presenta las señales de advertencia expuestas por la SIC para detectar este tipo de práctica anticompetitiva. METODOLOGÍA: La metodología empleada para la elaboración de este trabajo corresponde, en un primer momento, a un método descriptivo. A través de este método se realiza una presentación teórica del marco conceptual y normativo de la conducta objeto de la investigación. Para ello se recabó información sobre las normas legales que configuran el ordenamiento jurídico del Sistema Colombiano de Protección de la Competencia y, por otra parte, sobre algunas sentencias que exponen la jurisprudencia que la Corte Constitucional ha sentado en materias como la libertad de competencia económica, la importancia y alcance de la libre competencia en el contexto de la contratación estatal, y sobre el concepto y naturaleza de la licitación pública. Así mismo, se realizó un estudio de las resoluciones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales esta entidad sanciona o archiva los casos investigados con ocasión de la práctica anticompetitiva de colusión en licitaciones, sin pasar por alto, la doctrina de algunos autores que se relaciona con el tema de prácticas comerciales restrictivas. Con base en este material documental, en el desarrollo de la investigación se expone el fundamento constitucional de la libertad de competencia económica, se realiza una introducción al régimen legal de protección de la competencia colombiano y a las prácticas comerciales restrictivas consagradas por dicho régimen, para a partir de esta introducción describir la práctica anticompetitiva consagrada en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, sus elementos constitutivos y las formas en que se puede materializar la conducta. Así mismo, teniendo en cuenta que el tema principal del trabajo se concentra en la colusión en licitaciones públicas, desde la doctrina expuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, se hace referencia a la importancia y alcance de la libre competencia en el contexto de la contratación pública, así como a las consecuencias generales que trae consigo la realización de acuerdos anticompetitivos en el plano de los procesos de selección adelantados por el Estado. 2

3 En un segundo momento, se parte de un método casuístico que toma como objeto de estudio las veintiséis (26) investigaciones iniciadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el periodo comprendido entre el año 2000 y el año 2012, por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, relacionadas con colusión en licitaciones. A partir del análisis de estos casos, se presentan tres de los casos sancionados, con el propósito de exponer los argumentos con base en los cuales fueron tomadas las decisiones y de establecer algunas líneas doctrinales que la autoridad nacional de la competencia ha adoptado en la materia. Así mismo, teniendo en cuenta que la mayoría de los casos investigados han sido archivados por la complejidad probatoria para determinar la ilicitud del acuerdo colusorio, se hace referencia de manera general a las razones que han sustentado el sentido de estas decisiones, para finalizar con una breve presentación de algunos de los casos que hasta el primer semestre del año 2013 aún se encontraban en curso. CONCLUSIONES: Entre los efectos más perjudiciales de la colusión podemos señalar, en primer lugar, la afectación a los demás oferentes que no participan en el acuerdo colusorio, en la medida en que este tipo de acuerdos afectan la igualdad de oportunidades para acceder y participar en los procesos de selección adelantados por el Estado; en segundo lugar, el impacto directo sobre las finanzas públicas, pues como consecuencia de su práctica surge una alta probabilidad de que la entidad contratante tenga que destinar más altos montos de dinero para adquirir el objeto sometido a licitación; y en tercer lugar, la imposibilidad de liberar recursos económicos para la satisfacción de otras necesidades públicas. A pesar de que la norma que regula esta práctica, no hace distinción entre licitaciones de orden público y privado, todas las actuaciones adelantadas por la SIC tuvieron ocasión en el contexto de procesos contractuales adelantados por entidades del sector público. Incluso en algunos de sus pronunciamientos, la entidad se ha referido a la contratación estatal como el escenario ordinario para la realización de un acuerdo colusorio, sin excluir de este contexto las modalidades de contratación establecidas en la Ley 1150 de 2007, diferentes a la licitación pública. 3

4 La mayoría de las denuncias que prestaron mérito para iniciar la apertura de investigación por colusión en licitaciones, fueron interpuestas por las diferentes entidades que convocaron al proceso de selección contractual correspondiente. Uno de los temas que crea mayor confusión frente a la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio, es el relacionado con el tipo de responsabilidad atribuible a la comisión de la conducta. Lo anterior se hace evidente cuando en algunos pronunciamientos, no solo referidos a colusión en licitaciones, la SIC ha proscrito la aplicabilidad de un régimen de responsabilidad objetiva en materia de prácticas comerciales restrictivas, señalando la necesidad de analizar las razones que indujeron la celebración del acuerdo; y al mismo tiempo cuando ha sostenido en otros pronunciamientos la aplicabilidad de este régimen de responsabilidad al afirmar que es suficiente con la verificación de la conducta para que sea viable la sanción prevista en la ley, sin tener que recurrir para tal efecto a un examen sobre la intención de los presuntos infractores. Dentro de este contexto, se crea una discusión que no ha sido zanjada por la Superintendencia, ya que así como en casos aislados aparentemente no ha existido consenso sobre este asunto, en los casos referidos a colusión en litaciones públicas, la cuestión no ha sido diferente. La responsabilidad que se debate en la materia no es solidaria sino individual, por tanto, las resoluciones mediante las cuales la SIC se ha pronunciado sobre la responsabilidad de los presuntos infractores de la norma, analizan de un lado la conducta de las personas jurídicas que participaron en el acuerdo y de otro la conducta de sus representantes legales y la de aquellas personas naturales que autorizaron, ejecutaron o toleraron la conducta por la cual se abre la investigación. La máxima autoridad en materia de protección y promoción de la competencia reconoce la dificultad probatoria que implica determinar la existencia de una conducta contraria al régimen general de la libre competencia por la imposibilidad, en la mayoría de los casos, de constituir una prueba directa que lleve a concluir su realización, y en consecuencia, señala la necesidad de recurrir a una prueba indirecta, como los indicios y presunciones, para sustentar su ocurrencia. 4

5 Si bien es cierto que el régimen general de protección de la competencia contempla la posibilidad de decretar medidas cautelares, y a pesar de tratarse de una alternativa viable, que incluso podría ampliar el radio de acción de la autoridad nacional de la competencia en la lucha contra este tipo de acuerdos, esta medida no ha sido decretada en ningún caso relativo a colusión en licitaciones. A partir del análisis general sobre la normatividad que conforma el régimen general de protección de la competencia, se puede concluir que la autoridad de competencia colombiana tiene herramientas para investigar y sancionar los acuerdos que tengan por objeto la asignación de contratos públicos en términos anticompetitivos entre un funcionario público y una sola empres. Sin embargo, no existe ninguna actuación de la SIC que involucre a funcionarios públicos en una investigación y, menos aún, pronunciamiento alguno a través del cual se les sanciones por la comisión de este tipo de acuerdos. Conforme a la presente investigación, se puede establecer que desde el año 2000 hasta el año 2012, la SIC ha resuelto veintiún (21) casos por violación al numeral 9 del artículo 57 del decreto 2153 de Cinco de las actuaciones adelantadas concluyó en una sanción; quince de ellas en auto de archivo; y el último de ellos concluyó, en primera instancia, con la constitución de garantías frente a uno de los investigados y posteriormente, con la declaración de la caducidad sancionatoria. Por otra parte, se pudo establecer que actualmente se encuentran en curso cinco investigaciones por esta práctica restrictiva, que hasta el primer trimestre del año 2013 no han sido resueltas. A pesar de que la SIC ha realizado valiosos esfuerzos para detectar y prevenir casos cuyas conductas puedan reflejar prácticas contrarias a la libre competencia en procesos de selección celebrados por esta entidad en materia de colusión en licitaciones han sido muy pocos, sin mencionar que desde entonces solo han sido sancionados cinco casos. FUENTES: ARCHILA PEÑALOSA, Emilio José y PABÓN ALMANZA, Camilo. Colusión en licitaciones y concursos. El caso paradigmático para las entidades públicas. En: Revista de Derecho y Economía. No. 38: Noviembre de

6 CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL COMERCIO Y EL DESARROLLO UNCTAD. Manual para la Formulación y Aplicación de las Leyes de la Competencia. [en línea]. Naciones Unidas: New York y Ginebra, (citado sep., 28, 2012). Disponible en internet: La Política de la Competencia y las Adquisiciones del Sector Público. [en línea]. Naciones Unidas: Ginebra, (citado sep., 28, 2012). Disponible en internet: COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia. (1991). COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 155. (24, diciembre, 1959). Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas. Diario Oficial No Ley 80. (28, octubre, 1993). Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Diario Oficial No Ley 489. (29, diciembre, 1998). Por la cual Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No Ley (16, julio, 2007). Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. Diario Oficial. No Ley (24, julio, 2009). Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia. Diario Oficial No Ley (18, enero, 2011). Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo. Diario Oficial No

7 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley (12, julio, 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario Oficial No COLOMBIA. MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO. Decreto (30, diciembre, 1992). Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Decreto (15, septiembre, 2009). Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones. Diario Oficial Decreto (23, diciembre, 2011). Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial Decreto Ley 019 (10, enero, 2012). Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. Diario Oficial No Decreto 734. (13, abril, 2012). Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415. (22, septiembre, 1994). Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Referencia: expediente D Sentencia C-524. (19, noviembre, 1995). Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Referencia: expediente D Sentencia C-535. (23, octubre, 1997). Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Referencia: expediente D Sentencia C-624. (4, noviembre, 1998). Magistrado Ponente: Alejando Martínez Caballero. Referencia: expediente D

8 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-870. (30, septiembre, 2003). Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería. Referencia: expediente D Sentencia C-815. (2, agosto, 2001). Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Referencia: expediente D COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-713. (7, octubre, 2009). Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. Referencia: expediente Sentencia C-228. (24, marzo, 2010). Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Referencia: expediente D Sentencia C-300. (25, abril, 2012). Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretel Chaljub. Referencia: expediente D COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativosección tercera. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Bogotá, D.C., Julio 19 de Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., Diciembre 3 de Consejera Ponente: Olga Medina Valle de La Hoz. Bogotá, D.C., Enero 31 de 2011 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia del 22 de abril de Magistrado Ponente: Edgar Villamil Portilla. Referencia: expediente No COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Concepto (28, agosto, 2001) Concepto (30, agosto, 2002) Concepto (2008). COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Superintendente de Industria y Comercio. Resolución (10, julio, 2001). Por la cual se aceptan unas garantías. 8

9 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Superintendente de Industria y Comercio. Resolución (28, diciembre, 2001). Por la cual se declara una caducidad sancionatoria Resolución (20, marzo, 2002). Por la cual se impone una sanción y se prohíbe la realización de una conducta Resolución (15, mayo, 2002). Por la cual se resuelven unos recursos Resolución (22, mayo, 2002). Por la cual se resuelven unos recursos Resolución (30, enero, 2002). Por la cual se resuelve un recurso Resolución (9, abril, 2003). Por la cual se cierra una investigación Resolución (18, julio, 2003). Por la cual se cierra una investigación Resolución 588. (16, enero, 2003). Por la cual se cierra una investigación Resolución (22, noviembre, 2004). Por la cual se resuelve un recurso Resolución (29, junio, 2004). Por la cual se cierra una investigación Resolución (13, julio, 2004). Por la cual se cierra una investigación Resolución (1, septiembre, 2004). Por la cual se impone una sanción Resolución (31, agosto, 2004). Por la cual se cierra una investigación Resolución (31, agosto, 2004). Por la cual se cierra una investigación Resolución (28, septiembre, 2004). Por la cual se cierra una investigación. 9

10 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Superintendente de Industria y Comercio. Resolución (22, noviembre, 2004). Por la cual se resuelven unos recursos de reposición Resolución (15, febrero, 2005). Por la cual se cierra una investigación Resolución (28, agosto, 2006). Por la cual se cierra una actuación Resolución (4, septiembre, 2006). Por la cual se imparte una orden de archivo Resolución (14, agosto, 2007). Por la cual se imparte una orden de archivo Resolución (19, enero, 2009). Por la cual se impone una sanción Resolución (4, mayo, 2009). Por la cual se cierra una investigación Resolución (30, diciembre, 2009). Por la cual se resuelven unos recursos de reposición Resolución (5, marzo, 2012). Por la cual se cierra una investigación Resolución (16, noviembre, 2011). Por la cual se imponen unas sanciones Resolución 030. (5, enero, 2012). Por la cual se resuelven unos recursos de reposición Resolución (5, marzo, 2012). Por la cual se ordena el archivo de una investigación Resolución (28, junio, 2012). Por la cual se imponen unas sanciones Resolución (14, septiembre, 2012). Por la cual se imponen unas sanciones. 10

11 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. Resolución (3, mayo, 2011). Por la cual se ordena la apertura de una investigación Resolución (7, octubre, 2011). Por la cual se ordena la apertura de una investigación Resolución (30, marzo, 2012). Por la cual se ordena la apertura de una investigación Resolución (30, marzo, 2012). Por la cual se ordena la apertura de una investigación Resolución (19, octubre, 2012). Por la cual se ordena la apertura de una investigación. DEZA SANDOVAL, Tommy. Análisis de las Prácticas Colusorias Horizontales contenidas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas a la Luz de la Jurisprudencia Europea. [en línea]. Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual-INDECOPI. Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual No. 9. Primavera: (citado sept., 22, 2012). Disponible en internet: culos/primavera_2009/anapraccoluhori.pdf GÓMEZ LEYVA, Delio. Las prácticas restrictivas de la competencia. Acuerdos y prácticas concertadas. En Derecho de la Competencia. Biblioteca Milenio: El Navegante Editores. Bogotá: MIRANDA LONDOÑO, Alfonso. El Régimen General de la Libre Competencia. Características principales. [en línea]. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Empresarial. Santafé de Bogotá D.C., (citado sep., 6, 2012). Disponible en: MOLINA GÓMEZ, Juliana. Hacia la implementación de un programa de clemencia en Colombia. [en línea]. Revista Derecho de Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 11

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