Concepto Jurídico 3044 del 2015 Febrero 5 Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina Tema: Aduanas. Descriptores Zona franca.

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2 Concepto Jurídico 3044 del 2015 Febrero 5 Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina Tema: Aduanas. Descriptores Zona franca. Fuentes formales Decreto 2685 de 1999 artículos 392, 392-1, 393-2, , 409, 410 y 488. Ley 1004 de 2005 artículos 2º, 3º y 5º. Resolución 4240 del 2000 artículo Plantea varios interrogantes relacionados con la posibilidad que personas naturales y jurídicas que no ostentan la calidad de usuarios se instalen en una zona franca permanente. Interrogantes que se pueden resumir de la siguiente manera: Indaga si es posible que en una zona franca permanente se instalen personas naturales o jurídicas que sin ostentar la calidad de usuarios realizan actividades iguales o similares a las que desarrollan los usuarios industriales de servicios. De igual forma consulta si existe alguna prohibición para que tales personas autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se instalen en las zonas francas permanentes para prestar sus servicios en el territorio nacional o para exportarlos. Como argumentos de la consulta indica que la Ley 1004 del 2005 señala de manera enunciativa los servicios que se pueden prestar en una zona franca sin establecer que estos deban ser prestados exclusivamente por los usuarios calificados. Señala que la ley no excluye la posibilidad que los servicios se presten por personas naturales o jurídicas que no ostenten la calidad de usuarios de zonas francas pero que se instalen en ella de manera permanente con o sin establecimiento de comercio. Al respecto se precisa: La Ley 1004 del 2005 establece los criterios sobre los cuales se desarrolla el régimen de zonas francas de la siguiente manera: ART. 1º La zona franca es el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior. Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones (negrilla fuera de texto). ART. 2º La zona franca tiene como finalidad: 1. Ser instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital. 2. Ser un polo de desarrollo que promueva la competitividad en las regiones donde se establezca. 3. Desarrollar procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia, y buenas prácticas empresariales. 4. Promover la generación de economías de escala.

3 ART. 3º Son usuarios de zona franca, los usuarios operadores, los usuarios industriales de bienes, los usuarios industriales de servicios y los usuarios comerciales. El usuario operador es la persona jurídica autorizada para dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una o varias zonas francas, así como para calificar a sus usuarios. El usuario industrial de bienes es la persona jurídica instalada exclusivamente en una o varias zonas francas, autorizada para producir, transformar o ensamblar bienes mediante el procesamiento de materias primas o de productos semielaborados. El usuario industrial de servicios es la persona jurídica autorizada para desarrollar, exclusivamente, en una o varias zonas francas, entre otras, las siguientes actividades: 1. Logística, transporte, manipulación, distribución, empaque, reempaque, envase, etiquetado o clasificación; 2. Telecomunicaciones, sistemas de tecnología de la información para captura, procesamiento, almacenamiento y transmisión de datos, y organización, gestión u operación de bases de datos; 3. Investigación científica y tecnológica; 4. Asistencia médica, odontológica y en general de salud; 5. Turismo; 6. Reparación, limpieza o pruebas de calidad de bienes; 7. Soporte técnico, mantenimiento y reparación de equipos, naves, aeronaves o maquinaria; 8. Auditoría, administración, corretaje, consultoría o similares. El usuario comercial es la persona jurídica autorizada para desarrollar actividades de mercadeo, comercialización, almacenamiento o conservación de bienes, en una o varias zonas francas. ART. 5º Adiciónase el estatuto tributario con el siguiente artículo: ART Tarifa para usuarios de zona franca. Fijase a partir del 1º de enero de 2007, en un quince por ciento (15%) la tarifa única del impuesto sobre la renta gravable, de las personas jurídicas que sean usuarios de zona franca. PAR. La tarifa del impuesto sobre la renta gravable aplicable a los usuarios comerciales de zona franca será la tarifa general vigente. Plantea usted varios interrogantes relacionados con la calificación de usuarios industriales en una zona franca. De manera preliminar se precisa que el estudio que se adelantará de la normativa expuesta no contempla las calidades y condiciones de los usuarios comerciales por no ser esto motivo de las inquietudes que generan la consulta. De las normas que se citan puede señalarse que el legislador estableció un régimen fiscal preferencial y especial para los usuarios operadores e industriales que promuevan o desarrollen proyectos industriales dentro de áreas geográficas declaradas como zonas francas. Es así como el legislador, de igual forma prescribió que la creación de las zonas francas tiene como finalidad la captación de nuevas inversiones de capital, convertir las empresas que se ubiquen en estas zonas en polos de desarrollo que promuevan la competitividad a través procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad,

4 transparencia, tecnología, producción limpia, y buenas prácticas empresariales, así como la generación de economías de escala. El régimen preferencial incluye para el usuario operador y para los usuarios industriales una tarifa especial en el impuesto sobre la renta del 15% y la no causación de los tributos aduaneros por las mercancías de origen extranjero que se introduzca a la zona franca. Adicionalmente para los usuarios industriales la legislación tributaria contempla la exención del impuesto sobre las ventas de las materias primas, partes, insumos y bienes terminados que se vendan desde el territorio aduanero nacional siempre que los mismos sean necesarios para el desarrollo del objeto social de dichos usuarios. Dentro de este contexto la legislación aduanera prescribió los requisitos y condiciones que debe cumplir la persona jurídica que pretenda ser autorizado como usuario operador para obtener la declaratoria de una zona franca permanente, así como los requisitos que deben acreditar quienes pretendan instalarse como usuarios industriales en una zona franca permanente, de la siguiente manera: De las definiciones que trae el artículo 392 del Decreto 2685 de 1999 puede deducirse cuál es la finalidad que deben cumplir los bienes, la infraestructura y las inversiones que se desarrollen en una zona franca. Veamos: Activos fijos reales productivos. Bienes tangibles que no hayan sido usados en el país, que se adquieren para formar parte del patrimonio de la persona jurídica que solicite la declaratoria de existencia de una zona franca o la persona jurídica que solicite la calificación de usuario de zona franca, participan de manera directa y permanente en la actividad productora de renta y se deprecian o amortizan fiscalmente (negrilla fuera de texto). Generación de empleo directo y formal. Se considera que los proyectos generan empleo directo y formal cuando en los mismos se contratan puestos de trabajo que exigen la vinculación de personal permanente y por tiempo completo, a través de contratos laborales celebrados conforme con las normas legales vigentes que rigen la materia y respecto de los cuales el empleador cumpla con los aportes parafiscales y con las obligaciones del sistema integral de seguridad social. La generación de empleo directo y formal debe estar directamente relacionada con el proceso productivo o de prestación de servicios (negrilla fuera de texto). Nueva inversión. Se considera nueva inversión el aporte de recursos financieros que realiza la empresa representados en nuevos activos fijos reales productivos y terrenos, que se vinculen directamente con la actividad productora de renta de los usuarios de la zona franca. (...) (negrilla fuera de texto). Plan maestro de desarrollo general de la zona franca. Documento que contiene una iniciativa de inversión encaminada a asegurar la generación, construcción, y transformación de infraestructura física, estructura de empleo, competitividad y producción de bienes y servicios con el fin de generar impactos y/o beneficios económicos y sociales mediante el uso de buenas prácticas de gestión empresarial. El artículo del mencionado decreto establece que la Comisión Intersectorial de Zonas Francas debe tener en cuenta que el plan maestro de desarrollo general de zona franca, cumpla a cabalidad con los fines establecidos en el artículo 2º de la Ley 1004 del 2005, así como su impacto regional. De conformidad con el artículo del mismo decreto señala, quien pretenda ser usuario operador de la misma, deberá presentar entro otros requisitos, estudios

5 de factibilidad técnica, económica, financiera y de mercado que demuestren la viabilidad del objetivo de la zona franca permanente solicitada. Así mismo indica el literal b) del numeral 12 del artículo en estudio que la nueva inversión debe ser realizada por los usuarios industriales de bienes y/o servicios o el usuario operador. De igual forma, el artículo señala las condiciones y requisitos de quienes pretendan calificarse como usuarios industriales dentro de una zona franca permanente, dentro de los cuales vale la pena destacar los señalados en los numerales 12 a 15 que señalan los compromisos de inversión y empleo. Así mismo expresa de manera clara y precisa el literal s) del artículo 409 del Decreto 2685 de 1999, que son obligaciones de los usuarios operadores de las zonas francas permanentes: Garantizar que en el área declarada como zona franca permanente no opere ninguna persona natural o jurídica que no sea usuario calificado o reconocido, salvo las personas autorizadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ubicarse en las instalaciones (negrilla fuera de texto). De igual forma prevé el artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 que constituye falta gravísima de los usuarios operadores: Permitir que en el área declarada como zona franca permanente que no sean personas que no sean usuarios calificados o persones naturales o jurídicas que no hayan sido autorizadas por Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ubicarse en dicha zona (negrilla fuera de texto). En cuanto a la autorización de las personas naturales o jurídicas que pueden instalarse en una zona franca sin que ostenten la calidad de usuarios la normativa aduanera, señala el parágrafo 4º del artículo 410 del Decreto 2685 de 1999: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá autorizar, previa solicitud del usuario operador, la ubicación en la zona franca permanente de personas naturales o jurídicas que no ostenten la calidad de usuarios y presten servicios relacionados con la actividad de la zona franca permanente. La Resolución 4240 del 2000 reglamentó la mencionada disposición de la siguiente manera: ART Autorización de ubicación en las zonas francas permanentes de personas naturales o jurídicas que no ostenten la calidad de usuarios. Artículo modificado por el artículo 4º de la Resolución 7310 del El nuevo texto es el siguiente: De conformidad con lo previsto en el parágrafo 4º del artículo 410 del Decreto 2685 de 1999, las personas naturales o jurídicas que sin tener la calidad de usuarios, pretendan prestar servicios a los usuarios de zona franca dentro de las instalaciones del respectivo usuario, deberán presentar ante el usuario operador la respectiva solicitud de autorización, acreditando los siguientes documentos y requisitos: a) Registro mercantil del establecimiento de comercio de las personas naturales y certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica que pretenda obtener la autorización, con una vigencia no superior a treinta (30) días a la fecha de presentación de la solicitud; en el cual conste la matrícula de por lo menos un establecimiento de comercio en la respectiva zona franca permanente; b) Sustentación de la necesidad del servicio cuya prestación se requiere; c) Indicación del área a ocupar por quien pretende ubicarse dentro de las oficinas del usuario en la zona franca.

6 Una vez emitida la aprobación por parte del usuario operador, este deberá remitirla a la subdirección de gestión de registro aduanero o la dependencia que haga sus veces nacionales, dentro de los cinco (5) días siguientes, a partir del recibo de la aprobación se entenderá otorgada la autorización por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas (negrilla fuera de texto). Ahora bien revisadas las normas citadas de manera precedente y de conformidad con el artículo 30 del Código Civil según el cual: El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. (...), así como la jurisprudencia de las honorables Cortes que señalan que la interpretación sistemática: (...) es la lectura de la norma que se quiere interpretar, en conjunto con las demás que conforman el ordenamiento en el cual aquella está inserta Sentencia C-649/01, es de señalar que la Ley 1004 del 2005 y en el Decreto 2685 de 1999, establecieron un régimen jurídico especial para el desarrollo de las zonas francas que tiene como finalidad incentivar y desarrollar regiones del país con la instalación dentro de ellas de usuarios industriales que puedan gozar de un marco, jurídico aduanero, tributario y de comercio que les permita cumplir las finalidades que la misma ley les impuso para el desarrollo de sus actividades. Es así como en la exposición de motivos de la ley contenida en el Proyecto de Ley 141/05 Cámara-170/05 Senado se señaló: Es importante que tanto el sector público como privado colombiano mejoren el ambiente de negocios para los inversionistas locales y extranjeros. Es importante tener en cuenta que el instrumento de las zonas francas debe ser parte de un paquete amplio de políticas dirigidas a mejorar la competitividad internacional de Colombia. Para profundizar la competitividad de las zonas francas, debe ser prioridad del gobierno adoptar una visión de clúster en los desarrollos inmediatos del régimen franco. Lo anterior implica generar los incentivos necesarios para que las empresas que se localicen allí, estén relacionadas entre sí y se produzcan los reconocidos beneficios de la aglomeración. Esto induciría a la especialización de las zonas francas, sus operadores, y a las facilidades que estos ofrecerían; apuntando a aprovechar los seis millones de metros cuadrados aún disponibles para la instalación de nuevas empresas (negrilla fuera de texto). Dentro de este contexto no resulta viable jurídicamente aceptar que la infraestructura, logística y el desarrollo de las zonas francas se haya creado para prestar servicios a personas jurídicas y naturales que pretendan realizar las mismas actividades de quienes ostentan la calidad de usuarios de zona franca, cuando la misma norma prevé de manera expresa cuales son las finalidades que se buscan con la creación de las zona francas, exige de manera concreta que las nuevas inversiones representadas en activos fijos reales productivos estén vinculadas directamente a la actividad productora de renta de los usuarios, exige que las inversiones sean realizadas por los usuarios industriales o por el usuario operador y establece condiciones y requisitos especiales para quienes pretendan desarrollar actividades industriales dentro de una zona franca permanente. Así mismo, es de señalarse que una interpretación como la que se propone desconoce el principio de legalidad de los beneficios fiscales que se otorgan a las zonas francas, ya que se extenderían los mismos a eventos no previstos de manera

7 taxativa ni por la legislación tributaria ni por la legislación aduanera y sobre los cuales la doctrina de esta entidad y la jurisprudencia ha señalado que: Es doctrina reiterada tanto del honorable Consejo de Estado como de la Corte Constitucional que en aplicación del principio de legalidad que informa el derecho tributario, así como no pueden darse impuestos sin ley que los establezca, tampoco pueden darse beneficios tributarios sin que la ley los haya consagrado. De ahí se deduce que las exenciones y en general las normas que otorgan beneficios tributarios son taxativas y de interpretación restrictiva, no siendo posible extender sus efectos a eventos no previstos en la misma ley. Así mismo, los beneficios solo proceden siempre que se cumplan las condiciones y requisitos que la ley establece. Concepto del Permitir que personas naturales o jurídicas que no ostentan la calidad de usuarios de zonas francas se instalen en ellas, es desconocer los objetivos y finalidades señaladas por la Ley 1004 del 2005 para crear zonas francas, hacer nugatoria la norma que establece la obligatoriedad de obtener la calificación como usuario para desarrollar las actividades industriales de bienes o servicios, permitir que los beneficios que se otorgan al usuario operador para desarrollar la zona franca se extiendan a eventos no previstos en la legislación, ya que la infraestructura y logística de la zona franca se utilizarían en actividades que la ley no pretende promover, y finalmente se estarían creando condiciones de desigualdad con los demás contribuyentes no ubicadas en las zonas francas, ya que mientras los usuarios operadores gozan de una tarifa preferencial en renta del 15% para desarrollar la zona franca y construir la infraestructura de la misma con los privilegios fiscales ya anotados, los demás usuarios y contribuyentes no ubicados en la zona franca deben tributar por su actividad productora de renta a una tarifa del 25%. En segundo lugar es de anotar que SÍ existe una restricción en la legislación aduanera para que se instalen personas naturales o jurídicas en las zonas francas: restricción que se encuentra establecida de manera expresa en el parágrafo 4º del artículo 410 del Decreto 2685 de 1999 y en el artículo de la Resolución 4240 del 2000 cuando señalan que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales autorizará la instalación de personas naturales o jurídicas que sin tener la calidad de usuarios, pretendan prestar servicios a los usuarios de zona franca dentro de las instalaciones del respectivo usuario. Es decir que no se trata de la autorización para realizar las mismas actividades que realizan los usuarios industriales, sino la prestación de servicios a estos usuarios y dentro de sus instalaciones. Debe reiterarse lo señalado señaló de manera precedente que constituye falta gravísima para el usuario operador permitir que dentro de la zona franca operen personas que no sean usuarios calificados o personas naturales o jurídicas que no hayan sido autorizadas por Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para ubicarse en dicha zona. Por esta razón resulta pertinente reiterar lo que se manifestó en el oficio del 15 de agosto del 2014 cuando se señaló: Dentro de este contexto las actividades que señala la ley para la prestación de servicios se encuentran reservadas para quienes se califiquen como usuarios industriales de servicios, tal como acontece en el caso de las telecomunicaciones,

8 pues solamente en esta medida se cumplen los objetivos y finalidades que estableció la ley cuando creó el régimen de zonas francas. De los argumentos que se exponen se evidencia que no es posible autorizar en los términos del parágrafo 4º del artículo 410 del Decreto 2685 de 1999 que establece: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá autorizar, previa solicitud del usuario operador, la ubicación en la zona franca permanente de personas naturales o jurídicas que no ostenten la calidad de usuarios y presten servicios relacionados con la actividad de la zona franca permanente. Cuando el parágrafo 4º del artículo 410 del Decreto 2685 de 1999 establece que se puede permitir dentro de las zonas francas la ubicación de personas naturales o jurídicas que no ostenten la calidad de usuarios y que presten servicios relacionados con la actividad de la zona franca, no está incluyendo dentro de los mismos el desarrollo de las actividades que se encuentran reservadas para los usuarios industriales, pues la Ley 1004 del 2005 y el Decreto 2685 de 1999 circunscribieron el ejercicio de estas actividades a quienes ostenten la calidad de usuarios de servicios. Tal como lo establece la norma las actividades relacionadas son aquellas que se encuentran conectadas o que no tengan correspondencia con las actividades autorizadas para los usuarios. La norma no establece la posibilidad que las actividades desarrolladas por estas personas sean las mismas que desarrollan los usuarios industriales porque tal evento además de que no fue contemplado por la ley haría nugatoria la exigencia de obtener la calificación como usuario industrial para realizar las actividades señaladas en la ley. Estas conclusiones son las mismas que tomó esta oficina en el oficio 4405 del 19 de noviembre del 2008 cuando señaló que era posible que una agencia de aduanas se instalará en una zona franca sin ostentar la calidad de usuario industrial, en el entendido que puede prestar servicios relacionados con la zona franca en los términos del artículo de la Resolución 4240 del 2000, esto es, pueden prestar servicios a los usuarios calificados de la zona franca y dentro de las instalaciones de los mismos, por lo que en esa medida no se observa contradicciones con la tesis que en esta oportunidad se expone. Por lo expuesto puede concluirse que no es posible que en una zona franca permanente se instalen personas naturales o jurídicas que sin ostentar la calidad de usuarios realizan actividades iguales o similares a las que desarrollan los usuarios industriales de servicios. En segundo lugar indaga si las personas naturales o jurídicas que se instalan en las zonas francas previamente autorizadas cumpliendo los requisitos y condiciones establecidos en el artículo de la Resolución 4240 del 2000 gozan de algún beneficio o privilegio fiscal. Al respecto se precisa que precisamente por no ostentar la calidad de usuarios industriales de las zonas francas estas personas se someten al tratamiento general establecido en el estatuto tributario para los contribuyentes, responsables y agentes de retención. En cuanto al CREE se reitera lo ya señalado en el oficio 4405 del 2014 cuando señaló: Finalmente indaga si el impuesto sobre la renta para la equidad CREE no le es aplicable a una sociedad que sin ostentar la calidad de usuario industrial de servicios presta servicios de Call center en una zona franca.

9 Al respecto se precisa que la Ley 1607 del 2012 de manera expresa señaló: ART. 20. Impuesto sobre la renta para la equidad (CREE). Créase, a partir del 1º de enero de 2013, el impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) como el aporte con el que contribuyen las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, en beneficio de los trabajadores, la generación de empleo, y la inversión social en los términos previstos en la presente ley. (...). PAR. 3º Las sociedades declaradas como zonas francas al31 de diciembre del 2012, o aquellas que hayan radicado la respectiva solicitud ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas, y los usuarios que se hayan calificado o se califiquen a futuro en estas, sujetos a la tarifa de impuesto sobre la renta establecida en el artículo del estatuto tributario, continuarán con el pago de los aportes parafiscales y las cotizaciones de que tratan los artículos 202 y 204 de la Ley 100 de 1993 y los pertinentes de la Ley 1122 del 2007, el artículo 7º de la Ley 21 de 1982, los artículos 2º y 3º de la Ley 27 de 1974 y el artículo 1º de la Ley 89 de 1988, y de acuerdo con los requisitos y condiciones establecidos en las normas aplicables, y no serán responsables del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) (negrilla fuera de texto). Sobre la interpretación de la norma esta oficina en oficio del 2013 señaló: Sobre el tema debemos precisar que por expresa previsión del artículo 20 de la Ley 1607 del 2012, no son sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) y en consecuencia continuarán con el pago de los aportes parafiscales y las cotizaciones allí mencionadas: a) las entidades sin ánimo de lucro. b) las sociedades declaradas como zonas francas al 31 de diciembre del 2012, o aquellas que hubieren radicado la respectiva solicitud ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas. c) los usuarios que se hayan calificado o se califiquen a futuro en estas que se encuentren sujetos a la tarifa especial del impuesto sobre la renta del 15% establecida en el inciso primero del artículo del estatuto tributario; que son los industriales. d) quienes no hayan sido previstos en la ley como sujetos pasivos del impuesto, tales como las personas naturales, entidades públicas, no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Como se observa de la norma en mención y en especial, para el caso de la consulta, del parágrafo 3º respecto de las zonas francas la ley consagró una condición para no ser sujeto pasivo del impuesto CREE cual es que hubieren obtenido tal declaratoria al 31 de diciembre del 2012, o que hubieren radicado la respectiva solicitud ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas a esa fecha, y para los usuarios que se hubieren calificado o se califiquen a futuro en estas, sujetos a la tarifa especial del impuesto sobre la renta establecida en el artículo del estatuto tributario. De tal manera que si la condición no se mantiene, estima este despacho que no podría conservarse la calidad de excepción que la ley consagró pues el sujeto de que se trate, ya no se enmarcará dentro de lo previsto por el legislador, en tal virtud, si un usuario industrial deja de serlo, independientemente de la causa para ello, se

10 convertirá en contribuyente del impuesto CREE, debiendo en consecuencia someterse al mecanismo de retención implementado mediante el Decreto 862 del 2013 y cumplir con las demás obligaciones tanto sustanciales como formales que se derivan de su nueva condición.