RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. Contenido de diapositivas de presentación power point

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1 1 RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS Seminario Probidad y Transparencia para la Administración. Contenido de diapositivas de presentación power point Prof.: Juana Sanhueza Romero. AÑO 2010 Delimitación del tema. Delitos que consisten en falta de probidad. Naturaleza y extensión de las penas asignadas a los delitos en estudio. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Obligación de denunciar por parte de los funcionarios públicos. Responsabilidad penal y responsabilidad administrativa. 1

2 2 INTRODUCCIÓN. EL DELITO, CONCEPTO Y ELEMENTOS CONCEPTO DE DELITO. Actualmente existe unanimidad en cuanto a que el delito está constituido por una acción u omisión, típica, antijurídica y culpable. El contenido de cada uno de sus elementos es lo que dividió a la ciencia jurídica penal, en dos grandes escuelas, a saber; causalismo y finalismo. Discusión hoy superada. Relación del concepto dogmático de delito con la definición del art. 1 inc.1º del C.Penal. El art. 1 inc. 1º del Código Penal, define el delito como toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. El concepto de delito como toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable, es fruto de la dogmática alemana del siglo XIX, es decir, fue elaborado por la doctrina alemana a partir del ordenamiento jurídico de aquella época y tiene plena validez en nuestro sistema jurídico. 2

3 3 Reconocimiento del concepto dogmático de delito en el Derecho chileno. De conformidad al concepto proporcionado por la dogmática los elementos de todo delito son la acción u omisión (conducta) tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Todos estos elementos deben concurrir para imponer una sanción penal y deben ser probados en el respectivo juicio. La conducta humana, elemento esencial del delito. Puede revestir la forma de acción u omisión y ello se encuentra consagrado en el art. 19 Nº 3 inc. 8 de la Constitución Política de la República Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sancione esté expresamente descrita en ella Se encuentra reafirmado en el art. 1 inc.1º del C. Penal. Tipicidad. Es el segundo elemento del delito y la primera característica que tiene que reunir la conducta. Consiste en la conformidad entre la conducta ejecutada por el sujeto, en la vida real- y el respectivo tipo penal. 3

4 4 Tipo penal, es la descripción que hace la ley penal del comportamiento humano prohibido, en su aspecto objetivo y subjetivo. La tipicidad tiene reconocimiento constitucional en el art. 19 Nº 3 inc. 7º de la Constitución Política de la República Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que la nueva ley favorezca al afectado Principio de legalidad. También en el artículo 19 Nº 3 inc.8º del texto fundamental. Antijuricidad. Es la relación de contradicción entre una conducta típica y el ordenamiento jurídico, considerado en su conjunto. No tiene un reconocimiento expreso, pero ello se colige de diversas disposiciones legales que contienen normas permisivas que autorizan la ejecución de conductas típicas y que en el caso de concurrir la conducta no obstante ser típica, no será antijurídica. Así se pueden citar como preceptos que autorizan la ejecución de conductas típicas los contenidos en los números 4,5 y 6 del art. 10, 4

5 5 del C. Penal, que declara exento de responsabilidad a quienes actúen en legítima defensa propia, de parientes o de extraños. También los numerales 7, 10 y 12 primera parte del mismo artículo y Código. Si se ejecuta una conducta típica en alguna de las situaciones antes indicadas, no será antijurídica y por la misma razón no habrá delito. De todo lo anterior se colige que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, la antijuricidad es una característica que tiene que reunir la conducta típica para que pueda configurarse un delito. Culpabilidad. Es el juicio de reproche que se formula a quien ha ejecutado una conducta típica y antijurídica porque - en el caso concreto- el sujeto pudiendo haberse comportado de acuerdo a los mandatos y prohibiciones del derecho, no lo hizo. Requisitos que deben concurrir para que se pueda formular el juicio de reproche. El sujeto debe tener capacidad para conocer el injusto del actuar. Esto ocurre en general cuando el sujeto tiene una mente sana y madura. En otros términos debe ser imputable. 5

6 6 La imputabilidad es la regla general. Sólo no lo son quienes se encuentren en las situaciones contempladas en los Nº 1 y 2 del art. 10 del C. Penal Es necesario que el sujeto haya tenido la posibilidad real de conocer que su conducta típica es antijurídica. Por último, es indispensable que la conducta típica y antijurídica la haya ejecutado en circunstancias normales en términos que le era exigible una conducta conforme a Derecho. Si ello no ocurrió no se le podrá reprochar penalmente. Así lo reconoce el Código Penal, cuando declara exento de responsabilidad penal a quienes han obrado violentados por una fuerza irresistible o impulsados por miedo insuperable. Acreditación de los elementos del delito. De acuerdo a lo afirmado para que exista delito- en nuestro ordenamiento jurídico- debe concurrir una conducta típica, antijurídica y culpable. Estos elementos deben estar presentes en toda clase de delitos y en consecuencia también en los delitos funcionarios. Es al Ministerio público a quien le corresponde de manera exclusiva la investigación y tendrá que procurarse los elementos probatorios para formar la convicción del Tribunal. 6

7 7 DELITOS QUE CONSISTEN EN FALTA DE PROBIDAD. 1.- Malversación de caudales públicos. 2. Fraude al fisco. 3.- Negociaciones incompatibles y tráfico de influencias. 4.- Uso de información privilegiada. 5.- Cohecho. Bien jurídico protegido. La recta administración pública entendida en sentido muy amplio, como actividad general del Estado. El sujeto activo, empleado público, infringe un deber específico de lealtad, corrección y eficiencia que recae sobre ellos por encontrarse ligados con la autoridad pública por un vínculo especial. La ley , en su art. 54 proporciona una definición de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. 7

8 8 Concepto de empleado público. El art. 260 del C. Penal contiene una definición de empleado público para los efectos del título V, libro II y del párrafo IV del título III. En la definición casuística se emplea la noción de función pública. De manera que, a partir de este texto legal, se puede afirmar que: Son empleados públicos los funcionarios que sirven a la administración pública dentro de las nuevas formas administrativas, judiciales y económicas que las actividades del Estado han ido asumiendo. DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. La malversación se relaciona con la idea de empleo indebido de los fondos públicos, mala inversión, mal empleo. Técnicamente tiene una acepción más restringida, la de dar a los fondos públicos un destino también público pero diferente del que tenía asignado por la ley o la autoridad competente. Figuras de malversación contempladas en el C. Penal. 1. Sustracción de fondos. 2. Distracción de fondos. 8

9 9 3. Aplicación pública diferente. 4. Negativa a efectuar un pago o entrega. Sustracción de fondos públicos. El art. 233 del C. Penal contempla el tipo doloso. El art. 234 tipifica la forma culposa. Tipo del art. 233 del C. Penal. El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga. Sujeto activo. Es el empleado público. En este caso es indispensable que, legal o reglamentariamente, el. cargo lleve consigo la custodia de los caudales o efectos sustraídos, por ello es que el art. 233 habla de "teniendo a su cargo". 9

10 10 Conducta Sustraer o consentir que otro lo substraiga. Sustraer significa una acción material de apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera custodia de su titular. Consentir que otro los substraiga. Aquí el empleado público desempeña una conducta pasiva, pero dolosa. Objeto material. : Caudales o efectos públicos o de particulares. Caudales, comprende el dinero como otros bienes. Efectos, todos los documentos susceptibles de estimación pecuniaria y que signifiquen un valor negociable, ej.: letras de cambios, etc. Se equipara a caudales públicos ciertos fondos particulares que se hallan legalmente depositados bajo la tenencia del funcionario malversador. No puede ser voluntario. 10

11 11 Tipicidad Subjetiva. Dolo Esto significa que el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo y querer su realización. Tipo del art. 234 del C. Penal. El empleado público, que por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior. En esta disposición se sanciona una conducta negligente que permita que el tercero sustraiga, pero ello se debe a su negligencia o abandono, no porque se lo quiera permitir. La diferencia es que aquí se obra con culpa y no con dolo como en el artículo anterior. Distracción de fondos art. 235 del C. Penal. El empleado público que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo. No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el art Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público se le aplica la pena que indica el inciso final del art

12 12 La acción. Es aplicar a usos propios o ajenos. Aplicar sería sustraer y luego reintegrar, es decir, aquí no existe una conducta que implique ingresar los caudales o efectos definitivamente al patrimonio propio o ajeno. Si se sustrae y no se reintegra se está en el art Si se reintegra se aplica el art Momento en que debe efectuarse el reintegro. Para algunos el reintegro debe producirse antes de que se descubra la sustracción por la autoridad competente. Otro criterio es hasta antes que se inicie la acción judicial contra el inculpado. Finalmente hay quienes afirman que el reintegro puede efectuarse hasta el momento que permita acreditarlo en el proceso y tomarlo en consideración al momento de dictarse la sentencia definitiva. Tipicidad subjetiva. Dolo. 12

13 13 Esto significa que el sujeto activo debe conocer los elementos que integran el tipo objetivo y querer su realización. Aplicación pública diferente. art. 236 del C. Penal. El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados,.. será castigado.. Esta figura es la que corresponde al concepto clásico de malversación "inversión indebida". La doctrina es partidaria de su despenalización, pues bastaría con una sanción administrativa. La acción. Consiste en dar a los caudales o efectos públicos que el funcionario administra una aplicación pública, pero diferente de aquella a que estuvieren destinados por la ley o el reglamento. Existe una desviación de los caudales de los fines públicos autorizados a otros también públicos, pero indebidos. Los fondos deben invertirse efectivamente, no basta sólo ordenar la inversión. 13

14 14 Tipicidad subjetiva. Dolo. El sujeto activo, es decir, el empleado público debe conocer los elementos del tipo objetivo y querer realizarlo Negativa a efectuar un pago o entregar una cosa art. 237 del C. Penal. Aquí existen dos hipótesis: El inciso primero sanciona al El empleado público, que debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante. El inciso segundo dispone que Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administración. Conducta típica. Rehusare hacer un pago sin causa bastante o rehusare entregar una cosa puesta bajo su custodia o administración. Rehusar Es negarse al pago o entrega habiendo sido requerido. No existe pérdida para el Estado, ni desorden en las inversiones, pero se sanciona porque entraba la regular o normal marcha de la 14

15 15 administración pública (en el fondo hay sospechas de una apropiación). Tipicidad subjetiva. Dolo. Antecedentes Ley Los delitos de Fraude al Fisco, Negociaciones incompatibles, Cohecho de funcionarios públicos tanto nacionales como extranjeros, fueron objeto de importantes modificaciones por Ley publicada en el D.O. de 22 de abril de Las modificaciones tienen principalmente por objeto adecuar la legislación nacional a las obligaciones contraídas por Chile al suscribir la Convención para la Cooperación y el Desarrollo Económico (O.C.D.E.) para combatir el cohecho a los funcionarios públicos extranjeros en transacciones Comerciales internacionales. El delito de fraude al fisco tiene mayor pena a partir de cierto monto en lo defraudado. Se aumentan las penas de los delitos de negociaciones incompatibles y de cohecho de funcionarios públicos nacionales. 15

16 16 Se derogan los artículos 250 bis A y 250 bis B, del C. Penal que regulaba el soborno internacional y se incorporan los artículos 251 bis y 251 ter, sobre cohecho a funcionarios públicos extranjeros. DELITO DE FRAUDE AL FISCO. Art. 239 del C. Penal El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficiencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo.. La pena es de presidio menor en su grado medio a máximo. En los casos en que el monto de lo defraudado excede de 40 UTM. Faculta al juez para aumentar la pena en un grado. Si la defraudación excede de 400 UTM, se aplica presidio mayor en su grado mínimo. También se aplica multa e inhabilitación absoluta temporal para cargos o empleos públicos en sus grados medio a máximo. Principales controversias en el delito de fraude al fisco. En los últimos tiempos los Tribunales de Justicia se han pronunciado 16

17 17 en diversas ocasiones sobre la existencia de este delito. Los puntos centrales de discusión han sido sobre el sujeto activo, conducta típica y comunicabilidad del vínculo a los extraños que participaren en su comisión. Sujeto activo. De acuerdo al artículo 239, es el funcionario público que ejecuta la conducta en las operaciones que interviene en razón de su cargo. Es aplicable aquí la definición de empleado público que indica el art. 260 del C. Penal.. Conducta típica. Defraudar o consentir en que se defraude. Aquí se castigan dos clases de conducta: defraudar (defraudación directa) Consentir en que se defraude (defraudación indirecta.) La defraudación directa, se presenta cuando el propio funcionario es quien defrauda al Estado o a los entes mencionados en el art

18 18 La defraudación indirecta, tiene lugar cuando el funcionario público realiza una conducta de cooperación para que el tercero defraude al fisco. Defraudar es causar un perjuicio- en este caso- al Estado o algunas de las instituciones que indica el art. 239, mediante fraude. El fraude, es caracterizado como un medio o modo de obrar. El punto discutido es si este medio, debe estar constituido por el engaño, abuso de confianza o basta con el sólo incumplimiento de deberes. Es un aspecto no pacífico. Resultado típico. El perjuicio. Aparece indicado cuando el art. 239 habla de "sea originándole pérdidas o privándole de un lucro legítimo, es decir, se comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante Este es un delito de resultado externo y por lo mismo se puede dar en grado tentado, frustrado o consumado. La comunicabilidad en el delito de Fraude al Fisco. Este problema se presenta en todos los delitos que estamos analizando, pero nos detendremos aquí porque es donde mayor 18

19 19 pronunciamiento existe en decisiones judiciales. Sin perjuicio de lo anterior, las reglas podrán ser aplicables a los otros tipos penales en cuanto su naturaleza lo permita. Tipicidad subjetiva. Dolo. DELITO DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES Y TRÁFICO DE INFLUENCIAS. Art. 240 y 240 bis. Tipo del art Empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir en razón de su cargo.. En el inciso segundo amplía la calidad de sujeto activo a otras personas, tales como peritos, partidores,etc. Los incisos tercero y cuarto contempla los casos en que da interés a su cónyuge, algunos parientes o personas vinculadas por adopción, asociados con él, etc. La ley del , sustituyó el inc. primero del art. 240, manteniendo la conducta típica, la pena privativa de libertad, pero ahora la inhabilitación es absoluta temporal para cargos, empleos u 19

20 20 oficios públicos en sus grados medio a máximos y multa de diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio. Conducta típica del art Interesarse sea en al forma de tomar interés o de dar interés. Basta la sola ingerencia, no es necesario que se produzca un perjuicio para el Estado o un beneficio para el empleado. El Código dice que directa o indirectamente se interesare, es decir, por sí mismo o por interpósita persona. Este es un delito formal. Comunicabilidad en el delito de negociaciones incompatibles. Si bien este aspecto es analizado a propósito del delito de fraude al fisco, sus conclusiones son diversas por tratarse de un delito especial propio. Los Tribunales de Justicia han tenido oportunidad de pronunciarse expresamente sobre este aspecto acogiendo nuevas posiciones doctrinarias. Tipicidad subjetiva. Dolo. 20

21 21 Tipo del art. 240 bis. Inciso 1 Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses. Inciso 2 Sanciona con iguales penas al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses. En el primer caso el empleado público ejerce influencia sobre otro empleado público en su propio interés. En cambio, en la segunda situación lo hace para dar interés a otras personas ligadas a el por especiales vínculos. Conducta típica. Ejercer influencia en otro empleado. Esto implica que el funcionario público se vale de condiciones especiales, derivadas del cargo o función que desempeña, que lo 21

22 22 colocan en una situación de superioridad por sobre el otro empleado público, de tal manera que lo incline a una resolución favorable a sus intereses o de las otras personas con quienes se encuentra vinculado. Tipicidad subjetiva. Dolo. USO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA. Art. 247 bis del C. Penal. El empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero... Este tipo fue incorporado por la ley D.O. de 11 de diciembre de Conducta típica. Hacer uso de un secreto o información concreta reservada. Esto debe referirse a algún antecedente específico que reglamentariamente tenga el carácter de reservada. El solo usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la 22

23 23 función pública que desempeña, constituye una conducta que contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa. art. 64 N 1 de la ley La obtención del provecho económico operaría aquí como condición objetiva de punibilidad,de tal manera que si el no se verifica, no puede imponerse sanción ni a título de tentativa ni frustración. Esta es la doctrina sustentada por los autores Politoff, Matus y Ramirez, aun cuando el punto puede ser discutido. Delito de exacción ilegal El art. 241, sanciona al empleado público que directa o indirectamente exigiere mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le estén señalados derechos. Un sector de la doctrina sostenía, hasta antes de la ley , que no se trataba de un delito independiente, sino que una forma agravada de cohecho pasivo propio. Actualmente no sería así porque la pena no se modificó y quedó con menor pena que la del cohecho. El sujeto activo, debe ser un funcionario público bien sea de aquellos que están autorizados para percibir directamente del 23

24 24 usuario ciertos derechos Ej.: notarios. O que los exigiere sin estar autorizado para ello La conducta típica, consiste en exigir directa o indirectamente. El término exigir, consiste en pedir los derechos excesivos o inexistentes subordinando a su pago la prestación del servicio. Es un delito formal. Delito de incremento patrimonial indebido. o El art. 241 bis, incorporado por Ley D. O. de o Esta disposición tipifica lo que también se ha denominado como enriquecimiento ilícito o injustificado. o El empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incremento patrimonial relevante e injustificado. o El inciso segundo indica que lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma algunos de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se impondrán las penas asignadas al respectivo delito. 24

25 25 o Ello es así porque en tales situaciones el enriquecimiento injustificado constituiría el agotamiento del respectivo delito. o Según el texto legal la prueba del enriquecimiento injustificado será siempre de cargo del Ministerio Público. o Esto en realidad no es más que una aplicación del principio de inocencia. o El inciso final del art. 241 bis, regula el derecho a indemnización que en ciertos casos correspondería al funcionario público cuando es absuelto o la causa se sobresee definitivamente. DELITO DE COHECHO. Históricamente a este delito se le denomina corrupción. Es un delito bilateral porque necesita la concurrencia de dos sujetos: 1.- Un cohechador o sobornante, que es un particular artículo Un cohechado que es el empleado público, art. 248, 248 bis y 249. Clasificación. Por la distinta naturaleza y significación jurídica que tienen las 25

26 26 conductas de uno y otro, se distingue entre cohecho activo y cohecho pasivo. Desde otro punto de vista se distinguen entre cohecho propio y cohecho impropio. Cohecho activo Es el realizado por el particular que ofrece un beneficio económico al funcionario público, el artículo 250 le llama sobornante. Cohecho pasivo Es el realizado por el funcionario público. Cohecho propio El Funcionario público solicita o acepta recibir mayores derechos o un beneficio económico que no corresponda por la ejecución u omisión de actos propios de su cargo. art. 248 y 248 bis. Cohecho impropio El funcionario solicita o acepta el beneficio económico por la comisión de delitos funcionarios, art

27 27 COHECHO PASIVO PROPIO. Existen diversos tipos: 1. Artículo 248 primera parte: El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que están señalados por razón de su cargo... El empleado aquí se hace pagar más de lo que le corresponde para cumplir con su deber. 2. Artículo 248 segunda parte: El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos. Aquí el empleado se hace pagar para cumplir con su deber. 3. Artículo 248 bis segunda parte: El empleado público que solicitare o aceptare recibir para sí o un tercero un beneficio económico para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo. 4. Artículo 248 bis primera parte: El empleado Público que solicitare o aceptare recibir para si o un tercero un beneficio económico por 27

28 28 omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo. En las dos situaciones anteriormente descritas, el empleado público se hace pagar para faltar a las obligaciones de su cargo. Si la infracción a los derechos del cargo consiste en ejercer influencia en otro empleado público para obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercer interesado, la pena es la señalada en el artículo 248 bis inciso 2º. COHECHO PASIVO IMPROPIO. Artículo 249: El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer algunos de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III.. Es cohecho pasivo, porque se mira desde el punto de vista del funcionario y es impropio porque tiene por objeto la comisión de un delito. Tipicidad subjetiva del cohecho pasivo En todos los tipos se requiere de dolo. 28

29 29 COHECHO ACTIVO. Art Sujeto activo. El sobornante, es decir, el particular que soborna al funcionario público. Conducta típica. Consiste en ofrecer o consentir en dar al empleado público un beneficio económico para la ejecución de las acciones u omisiones señaladas en los artículos anteriores. Tipicidad subjetiva. Dolo. Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros La ley del , intercaló a continuación del art. 251 del C. Penal, un epígrafe nuevo, párrafo 9 bis, cuyo nombre es el indicado. Se incluyen los artículos 251 bis y, además, en el artículo 251 ter, 29

30 30 proporciona un concepto de funcionario público extranjero, en donde se destaca la función pública. Fundamentos de la nueva regulación. Los artículos 250 bis y 250 bis B.- incorporados por ley D.O. de 11 de diciembre de 1999, fueron estimados insuficientes por el grupo de trabajo de la O.C.D.E.- El art. 250 bis, incluía la figura de dar un beneficio y lo limitaba a que éste fuera económico. La Convención solicitaba sancionar el ofrecer, prometer y dar y no sólo un beneficio económico, sino que de cualquier otra clase. Se solicitaba que quien efectuara el cohecho buscara la obtención de una ventaja indebida, lo que no se reflejaba en la normativa. Que se extendiera a transacciones internacionales que puedan no tener el carácter de comerciales. El concepto de funcionario público no comprendía todos los elementos exigidos por la Convención. Artículo 251 bis. El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario público extranjero, un beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o 30

31 31 incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales, será sancionado De igual forma será castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones señaladas. El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido beneficio, será sancionado con la pena de Como se puede constatar el legislador amplió las conductas y ahora el beneficio puede ser económico o de otra naturaleza. Las transacciones internacionales, pueden ser distintas de las económicas. Concepto de funcionario público extranjero. El artículo 251 ter, señala Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se considera funcionario público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de una empresa 31

32 32 pública. También se entenderá que inviste la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional. Penas asignadas a los delitos contra la probidad. Si se revisan los diversos delitos ya estudiados se puede constatar que el legislador sanciona su ejecución principalmente con penas de presidio y reclusión (privativas de libertad) inhabilitaciones y suspensiones (privativas de otros derechos) y multas (penas pecuniarias) Se estudiará su naturaleza y extensión. Concepto de pena. Consiste en la privación o disminución de ciertos bienes jurídicos, señalados en la ley, que se impone por los órganos jurisdiccionales competentes a quien ha cometido culpablemente un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente con ella. Penas privativas de libertad. Se les denomina penas de encierro, pues afectan la libertad ambulatoria del condenado. 32

33 33 El Código Penal contempla el presidio, reclusión y prisión. El presidio consiste en el encierro del condenado en un establecimiento penal sujeto a los trabajos contemplados en los reglamentos de éste, art. 32 del C. Penal. En cuanto a su duración, el presidio puede ser perpetuo calificado, perpetuo simple o temporal. El presidio temporal, dura de 61 días a 20 años y se divide en menor y mayor. El menor dura de 61 días a 5 años y el mayor de 5 años y un día a 20 años. Tanto el presidio menor como el mayor se divide en tres grados, mínimo, medio y máximo Presidio menor en su grado mínimo, 61 a 540 días. Presidio menor en su grado medio, 541 días a 3 años. Presidio menor en su grado máximo, 3 años y un día a 5 años (pena aflictiva) 33

34 34 El presidio comienza a los 61 días, porque de 1 a 60 días corresponde a la pena de prisión. Presidio mayor en su grado mínimo, 5 años y un día a 10 años (pena de crimen) Debe siempre cumplirse efectivamente. Presidio mayor en su grado medio, 10 años y un día a 15 años. Presidio mayor en su grado máximo, 15 años y un día a 20 años. No existe ningún delito de los estudiados que tenga asignada la pena de presidio mayor en su grado máximo El C. Penal asigna pena de presidio a la figura de sustracción dolosa de caudales y efectos públicos del art. 233 y cuando la sustracción excede de 40 UTM, la pena es de presidio mayor en sus grados mínimo a medio ( 5 años y un día a 15 años) además le impone multa. Tiene una pena privativa de libertad igual a la del delito de homicidio simple, pero además se le impone multa. 34

35 35 La ley , no aumentó las penas de este delito porque se estimó que ya estaban muy altas. En el delito de Fraude al Fisco del art. 239 del C. Penal, si lo defraudado excede de 400 UTM, la pena es de presidio mayor en su grado mínimo ( 5 años y un día a 10 años) Todas estas penas son de crímenes y si se imponen en un caso concreto deben ser cumplidas efectivamente pues exceden de los límites para optar a alguna medida alternativa. La pena de reclusión, consiste en el encierro del condenado en un establecimiento penal, pero sin sujeción a la obligación de trabajar, art. 32 del C. Penal. Esto es lo que lo diferencia con la pena de presidio, aun cuando en la práctica se confunden. En cuanto a su duración puede ser perpetua o temporal, pero aquí no existe la distinción de perpetua calificada o simples, sólo es perpetua. La reclusión temporal tiene la misma duración que el presidio y se divide de igual forma. El Código impone esta pena en los delitos de negociación 35

36 36 incompatible y en las figuras de cohecho. En la mayoría de los casos se trata de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, salvo en el art.251 bis, que puede llegar a reclusión menor en su grado máximo. Penas privativas de otros derechos. Afectan la libertad del condenado, pero no en su aspecto ambulatorio, sino que en lo que dice relación con la facultad de ejercitar ciertos derechos, desempeñar cargos o profesiones o ejecutar una determinada actividad. Aquí están, entre otras, la inhabilitación y suspensión para cargos y oficios públicos y profesiones titulares. En los delitos que estamos estudiando se imponen las inhabilitaciones y suspensiones. La inhabilitación para cargos u oficios públicos, comprende tanto la incapacidad para continuar desempeñándolos, como para acceder a ellos. La expresión cargos u oficios públicos debe entenderse en el sentido amplio del art. 260 del C. Penal. 36

37 37 La inhabilitación, puede ser absoluta o especial, según sea una incapacidad para todo cargo u oficio público o sólo para uno determinado. La inhabilitación para profesión titular, consiste en la incapacidad para el ejercicio de una labor que se encuentra reservada a quienes cumplen ciertos requisitos legales o reglamentarios. También puede ser absoluta o especial, según sea para cualquiera o una en particular. Tanto la inhabilitación absoluta como especial, pueden ser perpetuas o temporales. La temporal, tiene una duración que va desde 3 años y un día a 10 años y se divide en tres grados. Mínimo (3 años y un día a 5 años) medio (5 años y un día a 7 años) y máximo (7 años y un día a 10 años. El Código, por ej.: asigna en el delito de fraude al fisco, art. 239, junto a las penas de presidio y multa, la de inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo, es decir, su extensión va desde 5 años y un día a 10 años. 37

38 38 La suspensión de cargos u oficio público o profesión titular, afecta la capacidad para desempeñarlos. Es siempre especial, pues afecta sólo al cargo, oficio público o profesión desempeñadas por el condenado al momento de cometer el delito. Es sólo temporal, su duración va de 61 días a 3 años y se divide en tres grados. Mínimo (61 días a 1 año) medio (1 año y un día a 2 años) máximo ( 2 años y un día a3 años.) En la figura de aplicación pública diferente del art. 236, se aplica la pena de suspensión. La multa, consiste en obligar al condenado al pago de una cantidad de dinero cuyo monto establece la respectiva sentencia judicial. Si el condenado carece de bienes, es sustituida en la forma que indica el art. 49 del C. Penal. La multa es considerada por el art. 21 como pena de crímenes, simples delitos y faltas. 38

39 39 Opera como sanción residual, pues se le considera como la pena inmediatamente inferior a la última en todas las escalas graduales, art. 60 inc. 1 En los delitos, objeto de estudio, el Código impone multa en la mayoría de ellos, así en el art. 233, junto a la pena privativa de libertad le asigna multa. En el art. 235, aplica inhabilitación y multa. En el art. 251 bis, le señala penas de reclusión, multa e inhabilitación. Responsabilidad penal de las personas jurídicas. La Ley N , del 2 de diciembre de 2009, consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de manera autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales que hubieren participado en la comisión de los delitos que indica. El texto legal está concebido como excepción a la regla general establecida por el artículo 58 del Código Procesal Penal que establece que la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva a las personas naturales. Esta ley responde a una de las diversas recomendaciones establecidas por la Organización de Cooperación para el Desarrollo (OCDE). 39

40 40 Personas jurídicas a las cuales se extiende. Se aplica a las personas jurídicas de Derecho Privado y a las Empresas del Estado y sólo respecto de determinados delitos que indica el mismo texto legal. Delitos a los cuales se aplica la ley Delito de Lavado de activos, art.27 Ley Delito de financiamiento de terrorismo del art. 8º Ley 18314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad. 3.- Delito de cohecho activo o soborno a funcionario público nacional, art. 250 del C. Penal, y 4.- Delito de cohecho activo o soborno a funcionario público extranjero del art. 251 Bis del C. Penal. Requisitos para que se pueda atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas 1.-El delito debe haber sido cometido por determinados sujetos que se encuentran vinculados con la persona jurídica. La Ley indica a sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales y otros, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes 40

41 41 de dirección y supervisión. También puede haber sido cometido por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de algunos de los sujetos mencionados. 2.- Que el delito se haya cometido directa e inmediatamente en interés o en provecho de la persona jurídica. 3.- Que la comisión del delito haya sido posible por el incumplimiento con el deber de dirección y supervisión por parte de la persona jurídica. Penas aplicables a las personas jurídicas. 1) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica. Esta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de derecho privado que presten un servicio de utilidad pública cuya interrupción pudiere causar graves consecuencias sociales y económicas o daños serios a la comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena. 2) Prohibición temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado. 41

42 42 3) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un período determinado. 4) Multa a beneficio fiscal. 5) Las penas accesorias previstas en el artículo 13. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES. 1) La del número 7 del artículo 11 del Código Penal. 2) La del número 9 del artículo 11 del Código Penal. 3) La adopción por parte de la persona jurídica, antes del comienzo del juicio, de medidas eficaces para prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la investigación. Circunstancias agravantes. Es circunstancia agravante de la responsabilidad penal de la persona jurídica, el haber sido condenada, dentro de los cinco años anteriores, por el mismo delito. 42

43 43 Responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica. La responsabilidad de la persona jurídica será autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales. OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR QUE PESA SOBRE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. El art. 175 del C. Procesal Penal señala que estarán obligados a denunciar: b) Los fiscales y los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos. La denuncia deberá efectuarse dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal. Si se omite la denuncia se incurre en la pena establecida en el art. 494 del C. El art. 177 inc. 2 del C. Procesal Penal dispone que no se aplica la pena cuando quien hubiere omitido formular la denuncia arriesgaba la persecución penal propia, del cónyuge, de su conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos. 43

44 44 El art. 13 de la ley sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, le impone a los funcionarios públicos la obligación de denunciar los delitos contemplados en dicha ley y de que haya tomado conocimiento en razón de su cargo. La omisión de esta obligación es sancionada con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales. En este texto legal la sanción es más grave. RESPONSABILIDAD PENAL Y RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. Comprobado que una persona ha cometido un delito, surge la responsabilidad penal, que es absolutamente independiente de la responsabilidad civil y administrativa. El juzgamiento y fallo corresponde de manera privativa a los tribunales de justicia. La independencia es la regla general, de manera que cualquiera resolución que se dicte en el proceso criminal, tales como archivo provisional, principio de oportunidad, sobreseimiento absolución o condena no excluye la posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos. Situaciones excepcionales. 44

45 45 Tratándose de un proceso criminal por delitos cometidos por funcionarios públicos en el desempeño de sus cargos en ocasiones el propio legislador le otorga al fallo judicial una preeminencia sobre la resolución administrativa o al menos el derecho del afectado a solicitar su revisión. Estas situaciones excepcionales son las siguientes: 1.- Cuando a un funcionario público o municipal se le ha sancionado con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito, y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados. En este caso, el funcionario deberá ser reincorporado a la institución y si ello no es posible debe ser indemnizado. 2.- En los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el afectado podrá pedir la reapertura del sumario administrativo y, si en éste también se le absolviere, procederá la reincorporación. En esta situación el fallo judicial sólo le otorga al afectado el derecho a la revisión del respectivo sumario. 45