Modificación al Código de Aguas por la Ley N : Discrecionalidad administrativa y nuevas limitaciones a los derechos de agua

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Marta Páez Castellanos
hace 7 años
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1 Modificación al Código de Aguas por la Ley N : Discrecionalidad administrativa y nuevas limitaciones a los derechos de agua Alejandro Vergara Blanco Profesor de Derecho Administrativo y de Derecho de Aguas Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile

2 Aspectos que se comentarán: -La modificación al Código de Aguas establece nuevas y amplias facultades discrecionales para la Administración, limitando por ley simple el libre acceso a los derechos de aguas. Aplicación supletoria Ley , es tranquilizadora (en la medida que se aplique). - Establece limitaciones a la adquisición de derechos de aprovechamiento de aguas, esto es, al acceso a través de nuevas potestades discrecionales obligando a cada peticionario a acompañar una memoria explicativa en la que se justifique la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. - Establece el Proyecto la aplicación retroactiva de la nueva ley, a las solicitudes en trámite. Esta cláusula es claramente abusiva, pues implica una invalidez formal y sobrevenida de la solicitud original.

3 I. Antecedentes sobre los derechos de aguas en Chile 1º aguas tienen ante toda la tradición legislativa nacional, una condición de bien común, no estatal. Situación de publicatio de las aguas no ha cambiado, en esencia, en dos siglos de historia los cuerpos codificados las han declarado bienes nacionales de uso público.

4 I. Antecedentes sobre los derechos de aguas en Chile 2º Los derechos de particulares han tenido tres evoluciones: a) desde un inicio, titulares de dos tipos de derechos: riberanos y los derivados de mercedes estatales. b) en 1951 se someten a todos los derechos a un mismo régimen de uso, que es la situación vigente. c) desde 1951 hasta hoy, los particulares ostentan sobre las aguas un derecho de aprovechamiento, que le permite a su titular el uso y goce de las aguas (no su propiedad). d) la última fase de esta evolución, es la actual posibilidad de desvinculación jurídica de estos derechos de uso de aguas respecto un terreno específico, o a un uso específico, pudiendo los particulares alterar dichos usos específicos y cambiar los lugares de uso.

5 I. Antecedentes sobre los derechos de aguas en Chile 3º Características de los derechos de particulares, a partir de 1981: a) libre acceso a la titularidad sobre nuevos derechos de aguas (solicitudes/concesiones); b) la libre transferibilidad de los derechos de aprovechamiento de aguas( mercado ); c) la protección de la intangibilidad de los derechos de aguas (no caducables); d) el libre uso y goce de las aguas a que se tiene derecho (ejercicio libre/destino espontáneo/sin atribuciones de la Administración), y e) la posibilidad/necesidad de integrar organizaciones de usuarios para la autónoma y descentralizada distribución del agua. (descentralización funcional/autonomía).

6 I. Antecedentes sobre los derechos de aguas en Chile 4 características de las atribuciones de la Administración a) Investigar y medir el recurso b) Policía y vigilancia de los cauces: impedir extracción no autorizada c) Supervigilancia organizaciones de usuarios (antes sólo juntas de vigilancia). d) Otorgar nuevos derechos de aguas, según dicponibilidad (tramitación de las concesiones de aguas).

7 II. Generalidades sobre la tramitación de la Ley N El Proyecto de modificación del Código de Aguas tuvo una tramitación de casi 15 años, pues se inició en 1990 en sede del Ejecutivo e ingresó al Congreso en su objetivo inicial fue la recuperación de la calidad de bienes públicos de las aguas. finalidad: a aminorar efectos de las políticas de liberalización. Aspectos que resaltar de la larga tramitación de esta Ley: 1º La evolución evidente en el pensamiento del Ejecutivo y de los promotores del cambio legislativo (o necesario acomodo y tolerancia a ideas ajenas): desde una crítica teórica inicial al modelo de libre mercado a la actual aceptación explícita de los mecanismos de mercado.

8 II. Generalidades sobre la tramitación de la Ley N º La lamentable dictación de una sentencia de mayoría por el Tribunal Constitucional, en 13 de octubre de Sentencia contiene una argumentación claramente alejada de la racionalidad de la Constitución Política. aspectos esenciales de la Ley debieron aprobarse con quórum calificado, y fueron aprobados en el Congreso con el quórum de una ley simple. (crítica que he fundado para el caso de las aguas y los bienes públicos en general: lo mismo pasó en la Ley de energía geotérmica, la que fue declarada bien fiscal!).

9 II. Generalidades sobre la tramitación de la Ley N º Desde el punto de vista de la ciudadanía, la prolongación del trámite legislativo produjo los siguientes efectos: a) Una amplia participación de muchos sectores interesados, en especial de usuarios y empresarios, asociaciones e instituciones representativas de ellos, y ciudadanía en general. En este último ámbito me incorporo, como ciudadano, con la particularidad de tener como oficio el estudio y la enseñanza de la disciplina del derecho de aguas. b) Conjuntamente, o a partir de las reacciones que las diferentes versiones del proyecto ocasionaron en tales grupos de personas, hubo una constante variación en el contenido del Proyecto, a través de una serie de Indicaciones, algunas sustitutivas in integrum.

11 III. Comentarios a la Ley N º) Limitaciones al acceso y nuevas potestades discrecionales: memoria explicativa Nuevo requisito de las solicitudes de derechos de aguas: acompañar una memoria explicativa en la que se señale [en el Proyecto: justifique] la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. (art.140nº6, nuevo). Quedó menos discrecional que la intención original, en que dejaba todo en la discrecionalidad del Director de la DGA. La ley establece la necesidad de una tabla de equivalencias / resolución fundada/y limitación de caudal, ante manifiesta falta de equivalencia entre lo solicitado y los fines invocados por declaración jurada.

12 III. Comentarios a la Ley N Este requisito se transforma en: - una limitación al acceso a la titularidad sobre derechos de aprovechamiento de aguas, - en una nueva potestad de de discrecionalidad reducida de la autoridad; - la finalidad es razonable: limitar peticiones especulativas/promover peticiones productivas - No limita al titular, una vez creado su derecho, a un determinado uso. (149 inciso final).

13 III. Comentarios a la Ley N º Reserva inconstitucional de aguas. Establece la Ley una facultad inconstitucional a favor del Presidente de la República, dirigida a reservar el recurso para el abastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener el agua, o bien, por circunstancias excepcionales y de interés general, tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos, ante lo cual puede disponer el Director General de Aguas la denegación total o parcial de una petición. (art. 147 bis inc. 3º) Esta reserva está prohibida a partir del art. 19nº23 CP, ni siquiera la legislación, ni aún con rango de quórum calificado, puede establecer reservas de bienes. La regla y técnica constitucional es que no existe posibilidad de negar el acceso a las titularidades de derechos sobre bienes, sólo es posible limitar o establecer requisitos para una categoría completa de bienes, debiéndose explicitar por la propia ley en qué consiste el interés general, y no dejarlo a la determinación gubernamental.

14 III. Comentarios a la Ley N º Establece el Proyecto la aplicación retroactiva de la nueva ley. La nueva ley se aplica a las solicitudes en trámite, señalando que deberán ajustarse a las disposiciones de esta ley, Otorga potestades al Director General de Aguas respecto de solicitudes ya presentadas y en actual tramitación para requerir los antecedentes e informaciones que fueren necesarios para dicho fin (art.1º transitorio Ley ). Esta cláusula no sólo es retroactiva, y por tanto atentatoria de la estabilidad de las solicitudes ya presentadas, sino que es claramente abusiva.

15 III. Comentarios a la Ley N Se establece una invalidez formal y sobrevenida de la solicitud original. Queda claro que lo que se pretende es aplicar la ley de inmediato, pero ello alterará significativamente a las peticiones en actual tramitación. Desarmonía político-legislativa de estas abusivas disposiciones con la reciente ley Nº , de 2003, sobre bases generales de procedimientos administrativos, Ley estableció estándares bastante más beneficiosos para los administrados que este Proyecto de Código de Aguas, algo desfasado en los criterios de justicia, y por ende, constitucionalidad.

16 III. Comentarios a la Ley N Técnica legislativa para texto refundido, coordinado, sistematizado. Artículo 2 Ley N : «Facúltase al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año, fije el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código de Aguas. En el ejercicio de esta facultad, el Presidente de la República no podrá, tratándose de artículos que contengan preceptos de rango orgánico constitucional o de quórum calificado, alterar su redacción; sólo se limitará a establecer o concordar la numeración de los artículos según el orden correlativo que corresponda.» Es una curiosa práctica: Recomendaciones: No alterar numeración actual (se pierde una cultura de memorización) No creo que sea posible alterar redacción sin alterar sentido.

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