colección derecho de familia y sucesiones coordinadora María Bacigalupo de Girard Régimen Constitucional, Civil y Procesal

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1 MARÍA VICTORIA FAMÁ colección derecho de familia y sucesiones coordinadora María Bacigalupo de Girard La Filiación Régimen Constitucional, Civil y Procesal Segunda edición ampliada y actualizada dovabeledoperrot Buenos Aires / Bogotá / México / Santiago

2 INDICE GENERAL CAPÍTULO 1 FILIACIÓN Y DERECHOS HUMANOS I. Introducción: aproximación conceptual a la filiación 1 II. Del legalismo al neoconstitucionalismo: la fuerza normativa de la Constitución 4 III. Un primer avance: la equiparación de las filiaciones y el respeto por la verdad biológica en la ley Apertura 7 2. El derecho a la igualdad y la equiparación de las filiaciones 8 3. La equiparación de filiaciones en los certificados de nacimiento Equiparación de las filiaciones y apellido de los hijos: algunas reflexiones en torno de la reforma introducida por la ley El respeto por la verdad biológica en la ley IV. El régimen filiatorio y los derechos humanos Introito: los instrumentos internacionales de derechos humanos Los derechos en itieg ) Derecho a la identidad Derecho a la verdad El interés superior del niño Principio de no discriminación Protección integral de la familia:, Libertad de intimidad 31 V. Colisión y ponderación de derechos fundamentales: el principio de proporcionalidad 32 VI. Determinación de la filiación, derecho transitorio y principios constitucionales 35 CAPÍTULO II DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD 1. Conceptos previos: determinación de la filiación 39 II. Determinación de la maternidad: el principio legal 39 III. El derecho a conocer los orígenes vs. la institución del accouchement sous x: el caso Odiévre Breves reflexiones acerca del derecho a conocer los orígenes El caso 42

3 VIII IV. Requisitos de la determinación de la maternidad Certificado del médico u obstétrica Capacidad: madre menor de edad y madre declarada insana Identificación del recién nacido Ausencia de certificado médico Notificación a la madre Plazo para la inscripción El reconocimiento de la madre: breves reflexiones acerca de algunas prácticas judiciales 60 V. Determinación de la maternidad frente a las técnicas de reproducción asistida Introito Algunos conceptos previos: inseminación artificial y fecundación extracorporal Maternidad subrogada La maternidad subrogada en el derecho comparado y los proyectos de ley argentinos La solución legal ante el silencio legal Una propuesta integradora de los principios en juego Determinación de la maternidad frente a la utilización de material genético de la pareja del mismo sexo 78 CAPÍTULO III DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL I. Introito: génesis de la presunción de paternidad 81 II. Presunción de la paternidad matrimonial La presunción legal Requisitos para la operatividad de la presunción Admisibilidad de la prueba en contrario Ambito de aplicación El hijo nacido antes del matrimonio: subsistencia de la figura de la legitimación? 89 III. Un supuesto especial: presunción de paternidad y separación de hecho La separación de hecho como supuesto impeditivo de la paternidad Diversos supuestos Niño inscripto como hijo matrimonial de la madre y su marido Niño inscripto como hijo extramatrimonial de la madre y un tercero Niño inscripto sólo con el apellido materno Coexistencia de la separación de hecho con las otras hipótesis previstas en el art IV. Cesación de la presunción Interpretación de la norma Prueba en contrario Rechazo de la demanda Reconciliación de los cónyuges Inscripción del niño como matrimonial pese al cese de la presunción 113

4 IX V. La operatividad de la presunción en supuestos especiales: madre que inscribe al hijo como soltera o sin declarar la paternidad del marido Las tendencias doctrinarias El estado del arte en nuestra jurisprudencia Una propuesta conciliadora 121 VI. Conflicto de presunciones: matrimonios sucesivos Funcionamiento de las presunciones Efectos de la inscripción realizada 124 VII. Atribución de la paternidad matrimonial por el reconocimiento de los cónyuges 125 VIII. Determinación y prueba de la filiación matrimonial 128 IX. Determinación de la paternidad del marido frente al uso de técnicas de reproducción asistida Algunos conceptos previos: inseminación homóloga y heteróloga Determinación de la paternidad del marido frente a la inseminación heteróloga Algunas reflexiones en torno de la determinación de la paternidad matrimonial ante la fecundación post mortero 132 X. Determinación de la maternidad/paternidad o comaternidad en los matrimonios del mismo sexo 139 CAPÍTULO IV DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL I. Determinación de la paternidad extramatrimonial: modalidades 147 II. El reconocimiento Concepto y naturaleza jurídica Caracteres Forma Las formas previstas en nuestro ordenamiento civil: alcances y eficacia Reconocimiento por instrumento público Reconocimiento por instrumente privado Disposiciones contenidas en actos de última voluntad Reconocimiento incidental en instrumentos públicos o privados La posesión de estado: reconocimiento tácito? Efectos 168 III. Reconocimiento materno 169 IV. Sujetos del reconocimiento Sujeto activo El reconocimiento como acto personal Capacidad Introito Menores de edad Dementes Sordomudos que no saben darse a entender por escrito Sujeto pasivo Cuestiones genéricas Reconocimiento del hijo fallecido 195

5 X 2.3. Reconocimiento del hijo por nacer Reconocimiento del hijo adoptado por un tercero 201 V. Reconocimiento que contradice una filiación ya establecida: las uniones del mismo sexo y la ley VI. Reconocimiento complaciente 208 VII. Unificación de partidas 208 CAPÍTULO V ACCIONES DE FILIACIÓN Y PROCESO FILIATORIO: DISPOSICIONES GENÉRICAS I. Acciones de estado de familia Acerca del estado de familia Acciones de estado de familia: concepto Clasificación Caracteres Caducidad 215 II. Acciones de filiación Concepto y clasificación Caracteres Necesidad de impugnar la paternidad previamente establecida 220 III. El proceso de filiación Proceso de estado de familia: concepto y ámbito de aplicación Mediación previa Trámite del juicio Competencia Intervención del fiscal y del defensor de Menores e Incapaces Gratuidad del proceso Reserva de las actuaciones Litisconsorcio necesario Individualización de las partes Modos anormales de terminación del proceso Prueba: generalidades Efectos de la sentencia Costas y honorarios Normas del derecho internacional privado Introito Derecho aplicable Jurisdicción competente 260 IV. El nombre y la filiación El nombre y el derecho a la identidad: una relación inescindible El nombre y la identidad filial 264 CAPÍTULO VI MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE FILIACIÓN I. Las medidas cautelares en el derecho de familia A 271 II. Alimentos provisorios a favor de la mujer embarazada Fundamento Extremos que deben probarse 274

6 XI 3. La jurisprudencia argentina y el derecho comparado Ntturaleza, alcance y duración de los alimentos 276 III. Alimentos provisorios a favor del hijo no reconocido Fundamento Naturaleza jurídica Extremos que deben probarse Legitimación activa y pasiva Momento en que debe interponerse la demanda Provisoriedad y monto de la cuota El derecho comparado y los proyectos de reforma del Código Civil Los alimentos provisorios y un aspecto esencial: la protección del derecho a la salud 292 IV. Medidas cautelares para garantizar la indemnización de los daños y perjuicios y los derechos sucesorios 293 V. Medidas de no innovar respecto de los restos mortales 294 VI. La realización del examen genético como medida previa al reconocimiento de la paternidad 295 VII. Medidas autosatisfactivas y derecho a la identidad 300 CAPÍTULO VII LAS PRUEBAS BIOLÓGICAS EN EL PROCESO DE FILIACIÓN I. La determinación de la filiación a la luz de los avances biogenéticos 303 II. La evolución de las pruebas biológicas Concepto y caracteres Evolución de las distintas técnicas de pruebas biológicas Pruebas antropomórficas y fisiológicas Pruebas hematológicas Sistema sanguíneo ABO Sistema sanguíneo M y N Sistema sanguíneo Rhesus Sistema sanguíneo P Sistema sanguíneo Kell-CelPano Sistema S Investigación de proteínas plasmáticas Invesugacion de enzimas eritrocitarias Anngeno, de histocompatibilidad (FILA) 309 III. El valor probatorio del examen de ADN en materia de inclusión o exclusión de la paternidad La prueba de ADN Algunos conceptos previos La prueba de ADN en la investigación de la paternidad Pruebas sobre otros parientes Apreciación y eficacia probatoria del examen genético Recaudos para la realización de los exámenes genéticos Impugnación a la prueba genética 327 IV. Otras cuestiones procesales en torno de las pruebas biológicas La verosimilitud o razonabilidad exigidas por el art. 4 de la ley

7 XII 2. El examen genético como medida de prueba anticipada Disposición de la prueba de oficio 333 V. La negativa a someterse a las pruebas biológicas: indicio o presunción Un debate zanjado: la constitucionalidad del art. 4 de la ley El valor probatorio de la negativa Padre fallecido: la prueba sobre el cadáver El valor probatorio de la negativa de otros parientes Cuando la negativa proviene de la madre La negativa en las acciones de desplazamiento 361 VI. Obligatoriedad de las pruebas biológicas Apertura El legado del derecho penal: evolución jurisprudencial Una mirada crítica sobre la resistencia a la obligatoriedad Las experiencias del derecho comparado y algunas tendencias locales La obligatoriedad corlo camino marcado a la luz de dos precedentes y una disidencia de la jurisprudencia civil La obligatoriedad como garantía de los derechos en juego 388 VII. Gratuidad de las pruebas biológicas El beneficio de litigar sin gastos: oportunidad y modo de plantearlo Una propuesta preventiva y necesaria 393 CAPÍTULO VIII ACCIONES DE EMPLAZAMIENTO FILIAL I. Concepto y supuestos 395 II. Acción de reclamación de la filiación matrimonial Objeto de la acción y supuestos en que procede Legitimación activa El hijo El hijo menor de edad El hijo incapaz El hijo póstumo Los progenitores Los herederos del hijo Otros interesados Legitimación pasiva Allanamiento Prueba Sentencia Caducidad de la acción Gráfico explicativo 421 III. Acción de reclamación de la filiación extramatrimonial Objeto de la acción y supuestos en que procede Legitimación activa Legitimación pasiva Principio general Demandado menor de edad 425

8 XIII 3.3. Mujer casada Sucesores (remisión) Allanamiento Prueba Sentencia Caducidad de la acción (remisión) Gráfico explicativo La operatividad del art. 255, CCiv., y el rol del Ministerio Público La disposición legal Supuestos de aplicación La actuación extrajudicial: el texto vigente y algunas propuestas El rol del Registro Civil El rol del Ministerio Público El rol del Ministerio Público en el proceso de filiación: tensiones constitucionales Madre menor de edad o incapaz El valor probatorio de la posesión de estado Concepto y elementos Irrevocabilidad de la posesión de estado Posesión de estado y estado aparente de familia Aplicación a la filiación matrimonial y a la extramatrimonial Posesión de estado y nexo biológico Prueba de la posesión de estado Capacidad Prueba de la inexistencia del nexo biológico Posesión de estado respecto del hijo póstumo Efectos de la posesión de estado El resurgimiento de la figura de la posesión de estado Convivencia y presunción de paternidad Alcances de la presunción establecida por el art. 257, CCivil Requisitos para que funcione la presunción del art Determinación y prueba de la convivencia La convivencia como pruebá suficiente para atribuir la paternidad La prueba en contrario Los sistemas de reconocimiento provocado en el derecho comparado Leyes de paternidad responsable Tensiones constitucionales: derecho a la identidad vs debido proceso Derecho a conocer los orígenes o derecho al emplazamiento filial? Distintos supuestos Acción autónoma al solo efecto de conocer los orígenes La reclamación de la filiación frente a la adopción plena La reclamación de la filiación ante la fertilización asistida con material genético de donante anónimo 485

9 XIV CAPÍTULO IX ACCIONES DE DESPLAZAMIENTO FILIAL I. Concepto y supuestos 497 II. Acción de impugnación de la paternidad matrimonial Objeto de la acción y supuestos en que procede Demostración previa de la verosimilitud de los hechos Legitimación activa Los legitimados en el Código Civil original Los legitimados luego de la sanción de la ley y desde la perspectiva del sistema constitucional argentino El marido La acción del marido El marido incapaz El marido ausente Los herederos del marido El hijo La acción del hijo El hijo menor de edad El hijo representado por el Ministerio Público El hijo incapaz Los herederos del hijo La madre La doctrina tradicional y la tesis negatoria Una aclaración previa: la legitimación es una cuestión constitucional Necesario análisis desde la mirada de género Lo explícito y lo implícito sobre el género en el derecho Inconstitucionalidad del art. 259, CCiv La respuesta de la jurisprudencia Las nuevas voces doctrinarias El derecho comparado y los proyectos de ley en nuestro país El padre biológico Las tendencias doctrinarias El estado del arte en la jurisprudencia El derecho comparado y los proyectos de ley en nuestro país Inconstitucionalidad del art. 259, CCiv La cónyuge de la madre: ley Otros terceros interesados Legitimación pasiva Prueba Sentencia Caducidad de la acción La acción del hijo La acción del marido El plazo de caducidad previsto por la ley El estado del arte en doctrina y jurisprudencia La solución en el derecho comparado Inconstitucionalidad del plazo de caducidad previsto por el art

10 XV 7.3. La acción de los herederos del marido Otáfico explicativo 598 III. Acción de impugnación preventiva de la paternidad matrimonial Ohieto de la acción y supuestos en que procede U. gitánación activa Legitimación pasiva Prueba Sentencia Caducidad de la acción Gráfico explicativo 604 IV. Acción de negación de la paternidad matrimonial Objeto de la acción y supuestos en que procede Supuestos impeditivos de la acción Procedimiento Legitimación activa Legitimación pasiva Prueba Sentencia Caducidad de la acción Gráfico explicativo 614 V. Acción de impugnación de la maternidad Objeto de la acción y supuestos en que procede Legitimación activa Principio general La legitimación de la madre El tercero con interés legítimo Legitimación pasiva Prueba Sentencia Caducidad de la acción Gráfico explicativo 624 Impugnación de la maternidad matrimonial 624 Impugnación de la maternidad extrarttatrimonial 624 VI. Acción de impugnación del reconocimiento Objeto de la acción y supuestos en que procede Diferencia entre la acción de impugnación y nulidad del reconocimiento Inexistencia del reconocimiento I egitimación activa Legitimados reconocidos por la ley La acción del hijo La legitimación del propio reconociente Legitimación pasiva Prueba Sentencia Caducidad de la acción Principios generales Inconstitucionalidad del plazo de caducidad? 647

11 XVI 9. Una solución armónica de los intereses en juego: régimen de comunicación a favor del reconociente desplazado Gráfico explicativo 650 VII. Acción de nulidad del reconocimiento Objeto de la acción y supuestos en que procede Nulidad del reconocimiento por error: hacia una flexibilización de la teoría general Legitimación activa Legitimación pasiva Prueba Sentencia Prescripción o caducidad Gráfico explicativo 662 VIII. Hacia un sistema igualitario de impugnación de la paternidad y la maternidad matrimonial y extramatrimonial 663 IX. Las acciones de desplazamiento frente a la utilización de técnicas de reproducción asistida Introito Impugnación de la filiación por el propio progenitor Legitimación del donante Legitimación del hijo 678 CAPÍTULO X FILIACIÓN Y REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA I. Palabras preliminares 681 II. La revisión de la cosa juzgada 681 III. Los derechos implicados El fundamento constitucional de la cosa juzgada El derecho a la identidad El derecho a la verdad (remisión) El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia 689 IV. Colisión y ponderación de derechos implicados 690 V. Alcances y límites de la revisión de la cosa juzgada en materia de filiación: algunas propuestas y muchos interrogantes Interrogantes El estado del arte en nuestra doctrina El abordaje de la jurisprudencia nacional La respuesta del derecho comparado Algunas propuestas 709 CAPÍTULO XI DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA FILIACIÓN I. Responsabilidad civil: nociones genéricas Concepto Sistemas de responsabilidad civil a Elementos de la responsabilidad civil Hecho antijurídico o antijuridicidad Factor de atribución de la responsabilidad 716

12 r XVII 3.3. El daño t La relación de causalidad 720 II. Los daños y perjuicios en el derecho de familia Derecho de daños vs. derecho de familia? Carácter de la responsabilidad derivada del derecho de familia La atribución de responsabilidad en las relaciones de familia 726 III. Los daños y perjuicios en la filiación Evolución doctrinaria y jurisprudencial Elementos de la responsabilidad Hecho antijurídico Configuración El reconocimiento tácito o posesión de estado La antijuridicidad y sus variantes Factor de atribución de la responsabilidad El daño La relación de causalidad adecuada entre el daño y el comportamiento antijurídico 747 IV. Daño moral por la omisión voluntaria del reconocimiento del hijo El resarcimiento por daño moral: consideraciones genéricas Conceptualización del daño moral Naturaleza jurídica del daño moral Intereses extrapatrimoniales o derechos fundamentales susceptibles de daño moral Alcances del daño moral por la omisión voluntaria del reconocimiento Legitimación del hijo La acción del hijo como damnificado directo, por sí o por sus representantes El hijo de corta edad y el incapaz declarado Prueba del daño Hacia una presunción juris et de jure La prueba del factor de atribución subjetivo Eximentes o atenuantes de la responsabilidad Los eximentes de la responsabilidad civil Supuestos aceptados Supuestos controvertidos Cuantificación del daño moral Legitimación de la madre 789 V. Daño moral por el reconocimiento tardío 795 VI. Daño material por la falta de reconocimiento El daño material: algunas precisiones en torno del daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chance El daño material en la filiación Consideraciones genéricas El daño material del hijo El daño material de la madre Legitimación del hijo Legitimación de la madre Prueba Cuantificación del daño material 809

13 XVIII VII. Daño psicológico por la falta de reconocimiento El resarcimiento por daño psicológico: consideraciones genéricas Acerca de su naturaleza jurídica La distinción con el daño moral El daño psicológico en la filiación Legitimación del hijo Legitimación de la madre Prueba Cuantificación del daño psicológico 821 VIII. Daño producido por las carencias afectivas 822 IX. Daño producido por la inacción del representante legal 826 X. Daño por el reconocimiento complaciente 830 XI. Daño por la falsa atribución de la paternidad 832 XII. Daños derivados de la desestimación de las acciones de emplazamiento y desplazamiento 838 XIII. Responsabilidad del Estado 840 XIV. La acción de daños y perjuicios Acumulación de acciones o acción autónoma Acción de daños y perjuicios por la omisión voluntaria del reconocimiento Acción de daños y perjuicios por la falsa atribución de la paternidad o el reconocimiento complaciente Reflexiones acerca de la legitimación pasiva Oportunidad para entablar la acción Intereses 852 XV. El derecho comparado Daño moral al hijo Daño moral a la madre Daño material Reintegro de gastos de embarazo, parto y asistencia Daño por falsa atribución de la paternidad 861 XVI. El Proyecto de reforma del Código Civil 861 Bibliografía 863 Índice alfabético