Fecha: 29 de Marzo de 2016 Circular nº 003/2016 Asunto: SCP Dept.: Mercantil / Fiscal

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1 Fecha: 29 de Marzo de 2016 Circular nº 003/2016 Asunto: SCP Dept.: Mercantil / Fiscal Siguenos Apreciados clientes y amigos, Con esta circular, nos dirigimos nuevamente a todos aquellos que sois miembros o participes de una Sociedad Civil (SCP) o de una Comunidad de Bienes (CB) o tenéis alguna relación con ellas. En este momento, y considerando que estamos a finales de Marzo de 2016, y que por tanto ya ha transcurrido el primer trimestre del año y la mitad del plazo concedido por Hacienda para tomar decisiones, consideramos que todos los miembros/partícipes de una SCP con actividad mercantil (no profesional) ya tenéis las decisiones bastante avanzadas y que, en todo caso, sólo queda decidir el cómo hacerlo. Así, ahora mismo, las grandes decisiones puede ser 3: 1) NO continuar con la actividad (ni como SCP ni como SL) y CERRAR EL NEGOCIO 2) SI continuar la actividad i CONTINUAR COMO SCP 3) Si continuar la actividad y CAMBIAR A SOCIEDAD MERCANTIL (SL). El motivo de esta circular es profundizar en las opciones que tienen todos aquellos que hayan optado por la tercera opción y revisar también, ni que sea brevemente, cual se espera que sea el futuro de las Comunidades de Bienes. Enunciamos muy brevemente lo que debéis hacer los que habéis optado por la primera o la segunda opción: 1) Opción 1: NO CONTINUAR CON LA ACTIVIDAD: se debe acordar la disolución y liquidación de la SCPP. Si se procede a acordar la disolución antes del 30 de Junio de 2016 y a liquidar de forma efectiva la SCP dentro de los 6 meses posteriores a este acuerdo, se podrá aplicar el régimen fiscal especial transitorio, con beneficios fiscales en ITPAJD, IRPF, plusvalías, etc. En este caso, el tiempo transcurrido desde el 1 de Enero de 2016 hasta la fecha de disolución definitiva, se continuará tributando por IRPF (Atribución de Rentas) y la SCP no habrá sido nunca contribuyente por ISS. Nota: Recordamos que durante la fase de liquidación (6 meses posteriores al acuerdo) NO se puede desarrollar ninguna actividad comercial diferente de la propia liquidación, es decir, no se pueden adquirir nuevos stocks, sino que se deben liquidar los existentes. Dicho de otra manera, en este caso 6+6 no son 12. 2) Opción 2: CONTINUAR CON LA ACTIVIDAD COMO SCP: se deben hacer las oportunas modificaciones cenales (modelo 036) para comunicar a Hacienda las alternaciones tributarias (IVA, IRPF, alta en la obligación del ISS, Pago a cuenta, etc.). 1

2 ATENCIÓN: Recordar la importancia de la correcta comunicación de obligaciones a la AEAT y todas las posibles implicaciones. Como por ejemplo: - Cambio de régimen de IVA simplificado a IVA normal (si se está en módulos) - Baja del Recargo de Equivalencia - Alta de la obligación de retención de IRPF de nóminas de socios/comuneros - Baja de la obligación del Mod Alta en régimen de ISS - Etc. En este punto, sólo queda recordar la trascendencia de la correcta inscripción censal de todas las obligaciones, que normalmente conlleva más de un dolor de cabeza, no ahora, sino en un futuro. Hechas las precisiones anteriores, nos centramos en el motivo principal de ésta circular, que es profundizar en el cómo continuar con la actividad modificando la forma societaria, pasando de SCP a sociedad mercantil (SL). Nota: mostramos la forma jurídica de la SL por ser la más habitual, no obstante, lo que decimos es aplicable para el resto de formas de sociedades de capital, con las variaciones en cuanto a requisitos específicos que pueda tener cada una en particular. A continuación mostramos 2 opciones, las cuales tienen el mismo punto de origen (SCP) y el mismo punto de destino (SL) y la única variación es el camino jurídico a seguir. La opción entre un camino o el otro, dependerá de cada SCP, de su naturaleza, de sus obligaciones y contratos con terceros y sobretodo de los trámites adicionales que se deban hacer una vez convertida en SL. Las opciones que destacamos son: 1) TRANSFORMACION SCP SL 2) DISOLUCIÓN SCP + APORTACIÓN NO DINERARIA A UNA SL A continuación lo desarrollamos: 1) Transformación: 1.1. En sociedad mercantil SA o SL: La Ley 3/2009 de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles establece que una Sociedad civil podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil La SCP que tenga personalidad jurídica (porqué sus pactos no sean secretos y disponga de NIF otorgado por la AEAT) podrá transformarse en sociedad mercantil (SL/SA) La transformación tiene unos requisitos formales JURÍDICOS muy estrictos que por motivos de brevedad ahora no reproducimos, pero es una de las soluciones más operativas para pasar de SCP a SL, dado que la personalidad jurídica no varía, sino que únicamente se cambia la forma social. 2

3 Haciendo una simplificación extrema y muy poco jurídica, podríamos decir que es la misma entidad, que ha pasado de SCP a SL, únicamente con un cambio de NIF o de nombre Con carácter general, hay otra serie de requisitos básicos que deberán cumplir, siendo el más habitual el del capital social. Si del balance efectuado no resulta capital suficiente para cumplir con los mínimos legales (3006 para la SL), se deberá realizar una aportación adicional por parte de los socios. Como anunciado antes, la cuestión (jurídica) de que la personalidad jurídica no varíe es muy importante en relación con los terceros (clientes, proveedores, contratos de arrendamiento, permisos administrativos, etc.) dado que simplemente implica cambiar de nombre y no solicitarlos de nuevo. Este hecho, aunque parezca que no tiene importancia, sí que tiene, y en ocasiones, mucha. En el caso de los permisos/licencias administrativas, se debe tener en cuenta que las normativas se han modificado y endurecido, y que en función de qué actividades se desarrollen, hay una serie de requisitos de seguridad, higiene, prevención de riesgos, aislamientos, etc., que actualmente son mucho más estrictas que no en el momento de concesión inicial, que en ocasiones puede ser de hace mucho tiempo. Incluso hay casos en los que hay actividades que se están desarrollando en zonas donde ya no sería posible desarrollarlas en función de los nuevos planes urbanísticos. En casos como este, que no varíe la personalidad jurídica puede ser esencial para continuar con la actividad. Formal y jurídicamente no hay disolución de la SCP, por tanto, no se aplica el régimen fiscal especial transitorio de la ST 19ª de la Ley del IRPF, e implica: o NO actúa la fecha límite del 30 de junio prevista en la DT 19º, por tanto, las modificaciones cenales y obligaciones fiscales, se adelantan a la declaración del primer trimestre, como detallamos más adelante. o NO hay disolución de la SCP, sino transformación en SL. o Siempre que NO HAYA ALTERACIÓN en el % de participación de los socios, la operación no implicará tributación por IRPF de los socios, dado que no genera NI GANANCIA NI PÉRDIDA PATRIMONIAL. o Los socios conservan el valor y la fecha de adquisición de las participaciones de la SCP en relación con sus participaciones sociales de la SL. o NO hay ganancia ni pérdida patrimonial. En su momento, se calculará entre la transmisión de las participaciones de la SL y la constitución de la antigua SCP o A nivel fiscal-contable: i. Existirá un único ejercicio social que irá del 1 de Enero al 31 de Diciembre ii. Existirá una única contabilidad en todo el año iii. El Impuesto sobre Sociedades será único para todo el ejercicio social (de 1 de Enero a 31 de Diciembre) iv. Impuestos trimestrales (IMPORTANTE dado que afecta a los impuestos a presentar en ABRIL): 3

4 Como NO se aplica la DT de la Ley del IRPF no habrá aplicación del régimen de atribución de Rentas (IRPF) durante el año Se deben hacer comunicaciones censales para adaptar las obligaciones a la realidad. Todas aquellas SCP que estén en módulos: o No se pueden continuar aplicando los módulos o Tributan por IVA en régimen general (diferencia IVA repercutidosoportado) o Los socios no tributan por IRPF-Atribución de Rentas, por tanto, no se presenta el modelo 131. o No se presentará el modelo 184 del 2016 (se presentará ISS) Todas aquellas SCP que no estén en módulos: o Ya tributan por IVA en régimen general o Los socios no deberán presentar el modelo 130 por los rendimientos de la SCP (salvo que estén obligados por otros motivos ser empresarios) o No se presentará el modelo 184 del 2016 (se presentará ISS) Por tanto, si os decidís por la TRANSFORMACIÓN, aún la fecha conceptualmente límite del 30 de junio, la decisión (y la comunicación a Hacienda de las variaciones), aunque no exista ninguna fecha prevista reglamentariamente, consideramos (recomendamos) que se debería hacer durante este primer trimestre, atendiendo a la declaración del primer trimestre del mes de Abril TRANSFORMACIÓN En Comunidad de Bienes (CB): NO es posible en ninguno de los dos sentidos, ni de SCP a CB, ni de CB a SCP. En todo caso, se deberá estar a una de las siguientes opciones: i. Si la SCP quiere pasar a ser CB (y cumple con los requisitos legales para ello) deberá disolverse y liquidarse previamente, y posteriormente, constituirse como tal y hacer el alta censal correspondiente. ii. Si la CB quiere pasar a ser SCP (y cumple con los requisitos legales para ello) deberá darse de baja a efectos censales (modelo 036) y posteriormente constituirse como SCP y darse de alta censal. iii. Posteriormente, hacemos unas menciones especiales a las Comunidades de Bienes y a su tributación o no por Impuesto sobre Sociedades. 2) Disolución (con liquidación) SCP + Aportación de negocio (aportación no dineraria): 2.1. En Sociedad de nueva constitución: en el momento de constitución de una nueva empresa (SA o SL), la totalidad o parte del capital social de la misma será en especies y estará integrado por el negocio propio de la SCP. Con carácter previo a la constitución, se debe hace run balance para valorar el negocio de la SCP y determinar que activos y pasivos se deben trasladar a la futura SL. El resultado de ésta valoración será el capital (total o parcial) de la nueva sociedad. 4

5 A diferencia de la transformación, la constitución de una nueva sociedad no mantiene la misma personalidad jurídica, sino que crea una nueva (SL) y la SCP queda disuelta y liquidada, debiéndose tramitar la correspondiente baja censal. A efectos burocráticos, como se ha avanzado anteriormente en el apartado dedicado a la transformación, al crearse una nueva entidad conceptual y jurídicamente diferente (SL) se deben renovar todas las relaciones con terceros (proveedores, clientes, contratos de arrendamiento, premisos administrativos, etc.) que se deben negociar nuevamente y/o gestionar de cero a nombre de la nueva SL. Al haber disolución de la SCP, se aplica el régimen fiscal especial transitorio de la DT 19ª de la Ley del IRPF, con los beneficios fiscales en ITPAJD, IRPF, plusvalías, etc En Sociedad ya en funcionamiento: es una operación que consiste en aportar el negocio de la SCP a una empresa que ya esté en funcionamiento, mediante una operación de ampliación de capital social en especies. Los socios de la SCP pasarán a ser socios de la SL, en el % que corresponda en función de su participación en la SCP y también del % del aumento de capital sobre el total. El procedimiento es el mismo que para la constitución, se debe hacer un balance para valorar el negocio de la SCP y determinar que activos y pasivos se deben trasladar a la SL. El resultado de esta valoración no será el capital inicial, sino que será el importe del aumento de capital y de la participación de los socios de la SCP en la SL. La SCP queda disuelta y liquidada, debiéndose realizar los trámites legales y fiscales correspondientes para su baja censal. A nivel operativo, se deberán realizar las tareas correspondientes para adaptar la SL a la actividad propia de la SCP (objeto social, permisos administrativos, etc.) En el caso anterior, al haber disolución de la SCP, se aplica también el régimen fiscal especial transitorio de la ST 19ª de la Ley del IRPF, con los beneficios fiscales en ITPAJD, IRPF, plusvalías, etc. Como se puede apreciar, las opciones son diversas: - En el caso de decidir continuar con la forma societaria de la SCP, simplemente se deberán comunicar los cambios censales a Hacienda para adaptarla a las nuevas obligaciones fiscales. - Mientras que si se quiere aprovechar el cambio tributario para hacer un cambio a nivel mercantil y operativo, para acabar trabajando con una SL, tenemos 2 formas de hacerlo. A pesar de que aparentemente son iguales, dado que tienen el mismo punto de partida (SCP) y el mismo punto final (SL), l camino jurídico para llegar es diferente, y las consecuencias jurídicas y burocráticas de una opción o la otra, también. Una vez tomada la decisión de pasar de SCP a sociedad de capital (SL), ahora toca valorar cual es l forma más adecuada para hacerlo en función de las necesidades y particularidades de cada negocio / empresa. 5

6 Finalmente, teniendo en cuenta que la opción también afecta a como se deben presentar los impuestos trimestrales, y que los primeros se deben presentar antes del 20 de Abril de 2016, si se decide por la transformación de SCP a SL, la DECISIÓN (que no el acuerdo de transformación) se debe hacer con una cierta urgencia para poder comunicar a Hacienda las modificaciones cenales y hacer correctamente los impuestos trimestrales. Comunidades de Bienes (CB): Mucho se ha hablado al respecto de la discusión doctrinal de si las Comunidades de Bienes CON OBJETO MERCANTIL, pasaran a tributar o no por el Impuesto sobre Sociedades, y la conclusión de la Dirección General de Tributos (DGT) a fecha de hoy es que: Las Comunidades de Bienes, por el hecho de llamarse Comunidades de Bienes, TENGAN o NO, OBJETO MERCANTIL, tributan por IRPF en régimen de Atribución de Rentas, y no tributan por Impuesto de Sociedades. Debemos recordar que las CB, por definición, explotan un bien en común, y NO son una EMPRESA CON OBJETO MERCANTIL. Es cierto que ahora, Hacienda, en el supuesto de una ALTA NUEVA de una CB, analiza si la actividad de la misma es o no mercantil, y NO ACEPTA la constitución como CB y la califica como SCP (a efectos de NIF). Por lo tanto, EN UN FUTURO NO SE CREAN NI SE CREARÁN MÁS CB CON OBJETO MERCANTIL. I con las CB antiguas que tienen OBJETO MERCANTIL, qué pasa? Las malas lenguas dicen que, una vez esté encaminada / finalizada / acabada la campaña de actualización y regularización de las SCP que Hacienda ha comenzado, ésta iniciará una NUEVA CAMPAÑA de revisión de las ACTIVIDADES de las Comunidades de Bienes, y vía campaña o cambio normativo, obligará a las Comunidades de Bienes a DEFINIRSE como Comunidades de Bienes (de las de verdad) o como SCP, y será entonces cuando les será de aplicación toda la normativa de las SCP que nos ocupa. Desde Àbac Assessors te acompañamos y asesoramos desde un punto de vista integral (fiscal, mercantil operativo, contable, etc.) para que puedas tomar la mejor decisión, y hacer crecer tu negocio, por favor, no lo dejes para el último día, las prisas de última hora nunca fueron buenas consejeras. *********************** Para cualquier duda o más información, podéis dirigiros al Departamento Mercantil / Fiscal por teléfono al o por a ester@abac.cat Aprovechamos la presente, para haceros llegar un muy cordial saludo Ester Hervas Advocada / Abogada Àbac Assessors SLU Àlex Martínez Soci-Director Àbac Assessors SLU 6