Aspectos básicos de la Ley Concursal

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1 Informes en profundidad 25 Aspectos básicos de la Ley Concursal Barcelona Activa SAU SPM,

2 Índice 01 Introducción Declaración del concurso de acreedores Administración del concurso Convenio o liquidación Calificación concurso El acuerdo extrajudicial de pagos 2 / 14

3 01. Introducción El concurso de acreedores puede afectar a personas físicas o jurídicas, siempre que estas estén en situación de insolvencia (es decir que no cumplan regularmente con sus obligaciones económicas). La declaración del concurso no es automática, tiene que solicitarla la propia persona deudora o sus acreedores/as (cuidado que la ley prevé que pueden pedirla los trabajadores/as a los que no se les ha pagado el salario los 3 últimos meses). La declaración de concurso es más favorable si la solicita la persona deudora, ya que el objetivo del concurso será pagar a los acreedores/as y que una vez se han pagado las deudas, la persona deudora pueda mantener su actividad de la forma más beneficiosa posible y reanudarla; además, evitamos la posibilidad de incurrir en el delito penal de declaración de concurso culpable. La nueva regulación promueve soluciones alternativas al procedimiento judicial mediante la consecución de acuerdos de refinanciación y la protección del fresh money (serie de mecanismos para incentivar la financiación por otras empresas y/o sujetos de la empresa con dificultades financieras). Ésta permite retrasar la solicitud de declaración concursal mediante la comunicación judicial del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación. 3 / 14

4 02. Declaración del concurso de acreedores Solicitud de declaración del concurso A quién se le aplica la Ley Concursal El concurso puede referirse a cualquier persona deudora, ya sea persona física o jurídica. Cuándo se aplica la Ley Concursal La causa que activa la aplicación de la Ley Concursal es básicamente la insolvencia de la persona deudora. La normativa anterior distinguía entre la suspensión de pagos y la quiebra, pero en la actualidad nos encontramos con una sola figura: el concurso. La existencia del concurso no se considera de forma automática, es decir se debe declarar de forma expresa. La declaración del concurso siempre procederá en el supuesto de insolvencia de la persona deudora común. En qué consiste la situación de insolvencia Se encuentra en una situación de insolvencia la persona deudora que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se entiende por obligaciones exigibles: son obligaciones básicamente económicas que sean vencidas, líquidas y exigibles. Es importante tener en cuenta que la mera existencia de una situación de insolvencia no es suficiente para que la maquinaria prevista en la Ley Concursal se ponga en funcionamiento. Es necesaria una posición activa (bien de la misma persona deudora, de un tercero o de oficio por parte de la Administración de Justicia) para que ante una situación de insolvencia ya real o prevista, se declare el concurso. Quién puede solicitar la declaración de concurso La persona deudora si prevé la existencia de una situación de insolvencia, puede solicitar su propia declaración de concurso. Los acreedores, cuando haya intentado ejecutar la deuda sobre la persona deudora y no hayan bienes libres suficientes para hacer frente a la totalidad de la deuda y en los casos de incumplimiento de alguna de las siguientes obligaciones: - Incumplimiento del pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los 3 meses anteriores a la solicitud del concurso. - Incumplimiento de los pagos de cuotas a la Seguridad Social durante el mismo período. - Incumplimiento de los pagos de salarios e indemnizaciones derivadas de las relaciones de trabajo en los últimos 3 meses. 4 / 14

5 Estas tres causas abren la posibilidad directa de solicitud de la declaración de concurso a la administración tributaria, la administración de la Seguridad Social o a los trabajadores/as. Existen dos tipos de concurso: Concurso voluntario Es aquel que ha instado de forma voluntaria la persona deudora. La persona deudora deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. La falta de solicitud de la declaración de concurso en ese plazo implica la presunción de existencia de un concurso culpable, a este respecto el Código Penal establece que el que fuera declarado culpable será castigado con pena de prisión de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o insolvencia sea causada o agravada dolosamente por la persona deudora o persona que actúa en su nombre. Cuándo se considera que la persona deudora conoce o debiera conocer su situación de insolvencia? Cuando conoce alguno de los hechos que mencionamos a continuación: - El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones de la persona deudora. - La existencia de embargos que afecten de una manera general al patrimonio de la persona deudora. - El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por la persona deudora. - El incumplimiento de alguna de las siguientes obligaciones: La de pago de obligaciones tributarias durante los 3 meses anteriores a la solicitud de concurso. La de pago de cuotas a la seguridad social durante el mismo plazo. La de pago de los salarios y demás retribuciones derivadas de las relaciones del trabajo de las 3 últimas mensualidades La persona deudora deberá presentar en el escrito de solicitud si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente. 5 / 14

6 A la solicitud acompañará los documentos siguientes: - Memoria de la historia económica y jurídica de la persona deudora, de la actividad o actividades a las que se haya dedicado durante los 3 últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de los que sea titular. - Si la persona deudora fuera una persona casada también indicará los datos del cónyuge y el régimen económico del matrimonio. - Si la persona deudora fuese persona jurídica indicará la identidad de los socios/as y el administradores/as. - Inventario de bienes y derechos con la estimación del valor real actual. - Relación de acreedores/as, con la cuantía y el vencimiento de sus créditos. - Si la persona deudora está obligada legalmente a llevar contabilidad, también deberá adjuntar: Cuentas anuales e informes de auditoría de los 3 últimos ejercicios. Si forma parte de un grupo de empresas, cuentas anuales del resto de integrantes del grupo. - Si la persona deudora en su solicitud de concurso solicita, asimismo, la liquidación de la persona natural o jurídica deberá acompañar también una propuesta de liquidación Concurso necesario El que ha solicitado cualquiera de los acreedores/as. El acreedor deberá demostrar su condición acompañando documentación que determine la existencia, origen, fecha, importe y situación actual del crédito. Estimación judicial de la solicitud de concurso Una vez presentada la documentación el Juez la examinará y estimará que está completa. En este momento entrará en marcha el mecanismo de la publicidad registral, para proteger al tercero de buena fe. Si la persona deudora es persona natural, se inscribirá la declaración del concurso y en su caso la suspensión de facultades de administración y disposición en el Registro Civil. Si la persona deudora fuera un sujeto inscribible en el registro Mercantil se inscribirá su situación de concurso. Asimismo, y como complemento, también se harán anotaciones preventivas de declaración de concurso en otros registros relacionados (Registro Propiedad, Registro Bienes Muebles, etc.) 6 / 14

7 03. Administración del concurso Una vez declarado judicialmente el concurso, se procede a la fase de administración del concurso, es decir, cómo va a gestionarse la masa patrimonial del concursado para atender de forma efectiva a los compromisos que se encontraran vigentes. Nombramiento de administradores concursales La administración concursal estará integrada por un único miembro. Podrán ser designadas las persona físicas o jurídicas que figuren inscritas en el Registro Público Concursal. Podran inscribirse si cumplen los requisitos referidos a titulación, experiencia y realización o superación de pruebas o cursos específicos. A efectos de designación se distingue entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande. En los concursos de tamaño grande, el Juez de manera motivada, podrá designar a un administrador concursal distinto al que corresponda por turno, cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecua mejor a las caracteristicas del concurso. En aquellos supuestos que exista una causa de interés público, se podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración Pública acreedora cuya representación deberá recaer sobre un empleado público con titulación universitaria que desempeñe sus funciones en el ámbito jurídico o económico. Los administradores concursales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa que se determinará mediante un arancel. El Juez fijará la cuantía de la retribución que será publicada en el Registro Público Concursal El ejercicio del cargo por parte de los administradores/as concursales debe regirse conforme a la diligencia de un ordenado administrador. Cuando la administración concursal esté integrada por dos miembros, las decisiones se adoptaran de forma mancomunada, y aquellas que no son de trámite se consignaran por escrito y serán firmadas por todos sus miembros. La administración concursal está sometida a la supervisión del Juez del concurso que podrá requerir en cualquier momento una información específica o memoria del estado en el que se encuentra el concurso La ley también determina la responsabilidad de los administradores concursales, que responderán ante el deudor y los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por cualquier acto ilícito o realizado sin la debida diligencia. Esta responsabilidad será solidaria y prescribirá a los 4 años. Efectos de la declaración del concurso Principales efectos sobre la gestión y administración del patrimonio de la persona deudora: 7 / 14

8 - Si el concurso es voluntario, la persona deudora mantendrá su capacidad de administrar, gestionar y disponer sobre cuestiones que afecten a su patrimonio, quedando sometida el ejercicio de las mismas a la autorización o conformidad de los administradores concursales. El motivo es que al tratarse de un concurso voluntario existe pleno conocimiento por parte de la persona deudora de la situación y existe una manifiesta voluntad de cambio. - Si el concurso es necesario, las facultades de administración y disposición se entregan de forma expresa a los administradores concursales y se entienden suspendidas las facultades de la persona deudora. Otros efectos sobre la persona deudora: - En el caso de las personas físicas, se podrán adoptar medidas como intervenir las comunicaciones de la persona deudora, obligarlo a residir en la población de su domicilio, entrada en el domicilio de la persona deudora y su registro, etc. - En el caso de personas jurídicas, se podrán tomar las medidas anteriores en relación a los administradores/as y liquidadores de la sociedad. Determinación de masa activa y pasiva del concurso En esta fase es fundamental la conservación y administración de la masa activa. La masa activa está formada por los bienes y derechos que integran el patrimonio de la persona deudora. El objetivo es claro: maximizar el valor de la masa activa, el principio fundamental es el de conservación de la masa, es decir, intentar proteger la situación patrimonial del declarado en concurso. Hasta la aprobación judicial del convenio o apertura de la liquidación, no se podran gravar o enajenar los bienes y derechos que integran la masa sin autorización del Juez. Se exceptúan: -Aquellos actos de disposición que la administración concursal considere indispensable para garantizar la viabilidad de la empresa o las necesidades de tesoreria -Los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuidad de la actividad. -Los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. La declaración del concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. Sin perjuicio de las medidas cautelares adoptadas, hasta la aceptación de los administradores concursales, el deudor podrá realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad. En caso de suspensión de facultades de administración del deudor, corresponderá a la administración concursal adoptar medidas necesarias para la continuación de la actividad. 8 / 14

9 -En el caso de transmisión de unidades productivas del concursado se estará a lo dispuesto en el art. 146 bis y 149 El deudor que sea persona física tiene derecho a percibir alimentos con cargo a la masa activa (se entiende por derecho de alimentos el derecho a percibir todo lo indispensable para sustento, alojamiento, vestido y asistencia médica y en el caso de tener hijos menores de edad, su educación). La masa pasiva está formada por todos los acreedores/as En este momento, los administradores/as presentarán un informe en el que analizan la situación en la que se encuentra la persona deudora concursada y adoptarán las medidas necesarias para restablecer la situación patrimonial de la persona deudora y preservar los intereses de los acreedores/as. El informe determinará exactamente la masa activa del concurso (bienes y derechos a disposición) y la masa pasiva (acreedores/as) y servirá de base para adoptar el convenio o liquidación que pondrá fin al procedimiento concursal. Hay otro tipo de créditos (créditos contra la masa), que no se integran en la masa pasiva y se satisfacen con preferencia a los concursales y con cargo al activo. No requieren ni comunicación ni reconocimiento y sus titulares no integran la Junta de Acreedores. En concreto, constituyen créditos contra la masa todos los gastos y costos judiciales originados con motivo del concurso así como aquellos que se originan como consecuencia de la continuidad de la actividad: pago de créditos, indemnizaciones por resolución de contratos, contratos laborales,. Una vez determinada la masa activa, se realizarán los bienes y derechos que la integran y se pagará a los acreedores/as, para ello se efectuará el Inventario de la Masa Activa. A continuación, se determinará cuáles son los acreedores/as que tendrán derecho a recibir, según los criterios de graduación y privilegio que señala la ley los bienes de la masa activa. Una vez presentados los créditos por parte de los acreedores/as, los administradores/as del concurso deberán analizarlos y decidir si los integran en la masa pasiva del concurso, estableciendo un orden para su cobro. Los créditos se dividen en privilegiados, subordinados y ordinarios. 9 / 14

10 04. Convenio o liquidación Una vez determinada la masa activa y pasiva y finalizado el plazo de impugnación, se fija la fase de convenio o liquidación. Apertura de convenio El convenio es un documento a través del que se intenta dar satisfacción a todos los acreedores/as, generando expectativas de cobro mientras al mismo tiempo se precisa mantener la actividad empresarial y profesional de la persona deudora de la forma más beneficiosa posible para esta. Una vez se acepta, se declara aprobado mediante sentencia y se le dará la oportuna publicidad registral y el convenio será plenamente eficaz y de obligado cumplimiento. Para determinar la existencia del convenio se tendrán en cuenta los siguientes factores: - Que la persona deudora no haya solicitado liquidación. - Que lo determine expresamente la Ley. Para determinar la liquidación: - Lo tiene que haber solicitado la persona deudora expresamente. - Solicitud expresa de un acreedores/as. - Casos en que lo determine expresamente la Ley concursal Liquidación El deudor podrá pedir la liquidación en cualquier momento El deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del mismo. Si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que puden fundamentar la declaración del concurso. En caso de cese de actividad profesional o empresarial, la administración concursal podrá solicitar la apertura de la fase de liquidación. El objetivo final en este caso será el reparto de los bienes y derechos de la masa activa entre los acreedores/as. Con ello, no se persigue (como en el caso de convenio) mantener la 10 / 14

11 actividad profesional o empresarial de la persona deudora, sino maximizar los bienes y derechos de los que dispone para satisfacer mejor a los acreedores/as. En consecuencia, las facultades de administración y disposición de la persona deudora quedarán ya suspendidas. Por otra parte, se producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de cualquier prestación. El objetivo de la liquidación es proceder al reparto de los bienes y derechos de la persona deudora a favor de los acreedores/as (si la persona deudora es persona jurídica se procederá a su disolución y liquidación). 11 / 14

12 05. Calificación concurso Finalmente, la última fase es la calificación del concurso. Teniendo en cuenta la actitud de la persona deudora en todo el proceso concursal, se puede calificar el concurso como: Concurso culpable Si la situación de insolvencia de la persona deudora se ha agravado por su culpa grave. Puede fijarse la inhabilitación entre 2 y 15 años de la persona deudora para administrar bienes ajenos. Si se solicita la iniciación de un proceso penal (que nace de forma separada, no como consecuencia de la declaración del concurso) puede ser castigado con penas de prisión de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses. Concurso fortuito Si la situación de insolvencia de la persona deudora no implica su culpa grave. En este caso, no existirán consecuencias para la persona deudora en cuanto a su capacidad de actuación en el tráfico mercantil. 06. Acuerdo extrajudicial de pagos Se puede definir como un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, en el que se designa a un profesional idóneo e independiente para que impulse la avenencia de las partes, denominado mediador concursal. El objetivo del acuerdo extrajudicial de pagos es elaborar por el mediador concursal un plan de pagos viable que haga posible el mantenimiento de la actividad empresarial o profesional del solicitante, asumiendo determinadas quitas y esperas de las deudas existentes, con el límite legal del del 25% de los créditos afectados para las quitas, y de hasta 3 años de aplazamiento para las esperas. Legitimación activa La legitimación activa corresponde al empresario persona física o jurídica que reúna los siguientes requisitos: -persona natural que se encuentre en situación de insolvencia, o prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones, y siempre que su pasivo no supere los 5 millones de euros. En el caso de trabajadores autónomos esto debe justificarse con la entrega del balance cerrado del ejercicio anterior 12 / 14

13 -persona jurídica que esté en insolvencia presente, que no tenga más de 50 acreedores, que el total de su activo no supere los 5 millones de euros, que disponga de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos del acuerdo, y que de su patrimonio e ingresos previsibles se deduzca que pueda lograrse la consecución de un acuerdo de pago. Prohibiciones: -quienes hayan sido condenados en sentencia firme por delito contra el patrimonio, por delito de falsedad documental o contra la hacienda pública, la seguridad social en los 10 años anteriores. -quienes dentro de los 5 últimos años hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores -quien se encuentre negociando un acuerdo de refinanciación o haya presentado una solicitud de concurso que se haya admitido a trámite Solicitud El deudor que pretenda alcanzar un acuerdo extrajudicial debe solicitar el nombramiento de un mediador concursal presentando una instancia en el Registro Mercantil si el deudor es empresario o entidad inscribible y ante Notario en los demás casos. La solicitud deberá recoger información sobre el patrimonio del deudor, ingresos previsibles, inventario de efectivo y activos líquidos, bienes y derechos, ingresos regulares, lista de acreedores etc.. Corresponde al Registrador Mercantil o Notario el nombramiento que se hará de manera secuencial de entre los que figuren en la lista proporcionada y comunicación de oficio de la apertura de negociaciones al juez competente y publicaciones en los registro públicos. La actuación del mediador concursal será comprobar la existencia y cuantía de los créditos y bienes declarados por el solicitante, y la convocatoria de una reunión entre deudor y mediador concursal. Efectos sobre el deudor La iniciación del expediente permite al deudor continuar con su actividad, el solicitante no pierde la libre administración y disposición de su patrimonio, pero sí tiene ciertas limitaciones: -la abstención de solicitar préstamos o créditos -la devolución de las tarjetas de crédito de que sea titular -la abstención de utilizar medio electrónico de pago alguno Efectos sobre los acreedores 13 / 14

14 Suspensión de cualquier ejecución de crédito ordinario tras la publicación de la apertura del expediente. No podrán anotarse respecto de los bienes del deudor embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud del nombramiento del mediador concursal, No puede iniciarse ni continuarse ejecución sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo durante un plazo de tres meses, salvo los acreedores con garantía real siempre que ésta no recaiga sobre bienes y derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional del deudor ni sobre su vivienda habitual. El mediador deberá remitirles una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos que ha de contar con el consentimiento previo del deudor. La propuesta no podrá consistir en la liquidación global del patrimonio. Si hubiera votado a favor del acuerdo el 60% del pasivo, los acreedores quedaran sometidos a las esperas con un plazo no superior a cinco años y quitas no superiores al 25 % del importe de los créditos. Si hubiera votado a favor del mismo el 75% del pasivo, los acreedores quedaran sometidos a las esperas con un plazo de cinco años o más pero nunca superior a 10 y quitas superiores al 25% del importe de los créditos. Si no se consigue el acuerdo o se incumple el plan de pagos el mediador (o deudor o los acreedores) solicitará la declaración de concurso y éste tendrá la consideración de concurso consecutivo. En este caso, el juez designará como administrador del concurso al mediador concursal, salvo justa causa, y se abrirá la fase de liquidación. Los titulares de créditos que hayan firmado el acuerdo extrajudicial no necesitarán solicitar el reconocimiento de los mismos. Elaborado por el Equipo de bcn.cat/emprenedoria a partir de las siguientes fuentes de información: - Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal. - Real Decreto-ley 1/2015 de mecanismo de 2ª oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social - Ley 9/2015 de 25 de mayo de medidas urgentes en materia concursal Barcelona Activa SAU SPM, Última actualización: 20/11/2015 Aunque se ha extremado en todo lo posible el cuidado en asegurar la exactitud y fidelidad de esta información y de los datos contenidos, Barcelona Activa SAU SPM no puede aceptar ninguna responsabilidad legal por las consecuencias que se puedan derivar de acciones emprendidas como resultado de las conclusiones que se puedan extraer de este informe. 14 / 14