La aportación económica al Tesoro Público prevista en la DA 16ª Ley 27/2011, fruto de la «Enmienda Telefónica»

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1 La aportación económica al Tesoro Público prevista en la DA 16ª Ley 27/2011, fruto de la «Enmienda Telefónica» Cristina Aragón Gómez Profesora Visitante Lectora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Carlos III de Madrid I.- La fundamentación jurídica de la aportación al Tesoro La mañana del 6 de agosto de 2015, se publicaba en la prensa la siguiente noticia: «Las jubilaciones anticipadas desbordan las peores previsiones y ya suponen el 44%» 1. Una noticia preocupante si tenemos en cuenta que las últimas reformas legislativas en materia de Seguridad Social han ido dirigidas, entre otros fines, a retrasar la edad de acceso a la pensión de jubilación. A tal efecto, se ha postergado en dos años la edad de jubilación ordinaria, se han derogado las cláusulas convencionales de jubilación forzosa, se ha suprimido la jubilación especial a los 64 años de edad, se ha fomentado la jubilación diferida y se ha endurecido el régimen jurídico de la jubilación anticipada. Y, en este mismo contexto, el legislador ha perseguido disuadir a las empresas de realizar despidos colectivos que afecten a trabajadores de 50 o más años de edad, pues deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido legalmente (art ET). En efecto, desde el año 2011, el legislador ha impuesto una cuantiosa penalización económica a las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos en los que se incluyan a trabajadores maduros. Una reforma legislativa que es fruto de la conocida «enmienda Telefónica» (presentada en el Senado por el Partido Socialista) y que representa la reacción del ordenamiento jurídico ante el anuncio que hizo esta compañía de efectuar un despido colectivo de trabajadores (lo que representaba un 20% de su plantilla) cuando contaba con millones de ganancia 2. De hecho, aunque la entrada en vigor de esta importante modificación legislativa se produjo el , la propia disposición advertía en su apartado 4º, que lo previsto en la misma resultaría aplicable a los expedientes de regulación de empleo iniciados a partir del ; LÓPEZ CUMBRE, Lourdes. Legalidad de la «enmienda Telefónica». Despidos de trabajadores mayores de cincuenta años en empresas con beneficios. Análisis GA&P, Julio 2015, p En aplicación de la DF 12ª.1.a) Ley 27/2011, de acuerdo a la cual la DA 16ª entrará en vigor en la fecha de publicación de la Ley en el Boletín Oficial del Estado. 1

2 una fecha que parecía encontrar su justificación en el expediente de regulación de empleo llevado a cabo por la citada empresa Telefónica. Y es que no cabe duda de que, con frecuencia, la pensión de jubilación se ha utilizado por las empresas como un mecanismo de restructuración de plantillas, en la medida en que el acceso a la protección de los trabajadores cesados o la expectativa de su jubilación próxima pareciera disminuir el coste de las extinciones contractuales 4. La pensión de jubilación ha actuado así como medida de regulación de empleo, formando parte de un complejo engranaje en el que se integran también las prestaciones por desempleo y los complementos a cargo de las empresas. De esta forma, los costes de extinción del contrato se socializan pues, durante el período de consultas del despido colectivo, se colocan sobre la mesa de negociación propuestas de bajas incentivadas y planes de prejubilación en los que el impacto del despido se dulcifica, por cuanto amortigua la caída que supone la pérdida de empleo, la red de protección que dispensa el Estado. Se negocia así con importes como el cobro de la prestación contributiva por desempleo, la percepción del subsidio, el acceso a la jubilación anticipada en su caso, o el derecho a la pensión ordinaria- que no son asumidos directamente por la empresa que adopta la decisión extintiva, sino por todos los contribuyentes al sistema de Seguridad Social. Con el objeto de frenar esta deriva, se aprobó la DA 16ª Ley 27/ que traslada a la empresa el impacto que supone para el sistema de prestación por desempleo el despido de los trabajadores maduros. En palabras de la SAN , Rº 77/2015, la finalidad de esta norma es la protección de los trabajadores mayores de cincuenta años de edad, por cuanto el legislador comprende que, en un contexto económico recesivo, donde el desempleo se ha convertido en el primer problema nacional, son un colectivo especialmente vulnerable, puesto que la pérdida de su empleo comportará su inclusión en el grupo de parados de larga duración, que no encontrará probablemente otro empleo. Por consiguiente, la norma pretende blindar a este colectivo de su inclusión en los despidos colectivos, así como de otras extinciones contractuales producidas por iniciativa de la empresa en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del 4 DESDENTADO BONETE, Aurelio. DURÁN HERAS, Almudena. Jubilaciones anticipadas y jubilaciones diferidas entre la política de empleo y las exigencias de control del gasto. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2002, extra 1, p Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social (BOE , núm. 184). 2

3 trabajador, salvo en los supuestos del art c) ET, proyectando dicho blindaje tres años atrás del inicio del procedimiento del período de consultas y durante el año posterior, entendiéndose por el legislador que ese es el mejor modo de asegurar el empleo de estos trabajadores. Sin embargo, los datos no son muy esperanzadores: La salida del mercado de trabajo sigue produciéndose con frecuencia con anterioridad a los 65 años de edad. Hasta mediados de los setenta, la mayoría de los varones españoles continuaban en activo hasta la edad de jubilación. Sin embargo, desde los años ochenta, la utilización de la jubilación anticipada ha sido constante 6. A mayor abundamiento, durante los años posteriores a la reforma, la proporción lejos de decrecer- ha aumentado: Si durante el año 2013, un 37,89% de las altas en pensiones de jubilación fueron jubilaciones de esta naturaleza 7, en el año 2014 este porcentaje se incrementó hasta el 41,13% y, en lo que llevamos de año , el porcentaje de altas en la pensión de jubilación con anterioridad a la edad ordinaria se ha situado en un 43,59%. No parece, por tanto, que la penalización impuesta por la DA 16ª Ley 27/2011 esté dando los resultados esperados. El motivo puede deberse, entre otras causas, a que la DA 16ª Ley 27/2011 vigente desde el no era directamente aplicable, pues no concretaba ni la cuantía de la aportación económica, ni el procedimiento para su liquidación y pago, remitiéndose a tales efectos a un futuro desarrollo reglamentario que no se produjo hasta más de un año después, a través del RD 1484/ A mayor abundamiento la DA 16ª Ley 27/2011 ha tenido, en un período inferior a tres años, cinco redacciones distintas 10 (siendo tres de las cuatro reformas de suma entidad) lo que ha complicado sobremanera la comprensión de la norma y su aplicación práctica. 6 DESDENTADO BONETE, Aurelio. DURÁN HERAS, Almudena. Jubilaciones anticipadas y jubilaciones diferidas entre la política de empleo y las exigencias de control del gasto. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2002, extra 1, p Datos obtenidos del Anuario de Estadísticas del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Pensiones contributivas del sistema de Seguridad Social. Alta de pensiones de jubilación e importe medio, por sexo, modalidad y edad. 8 Concretamente, hasta septiembre de RD 1484/2012, de 29 de octubre, por el que se regulan las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años (BOE , núm. 261). 10 Pues ha sido objeto de las siguientes reformas legislativas: la operada por el RD-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE , núm. 36), Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE , núm. 162), RD-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo (BOE , núm. 65) y por el RD- Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores (BOE , núm. 305). 3

4 II.- Las exigencias que configuran el supuesto de hecho del que se deriva la obligación de ingresar la aportación económica al Tesoro Tras las sucesivas reformas legislativas, podemos concluir que la obligación de ingresar la aportación al Tesoro se condiciona en la actualidad a la concurrencia de los siguientes requisitos: Primero.- En primer lugar, es necesario que el despido colectivo se haya adoptado por una empresa de más de 100 trabajadores en plantilla o por empresas que formen parte de un grupo que dé ocupación a ese número de empleados. Segundo.- En segundo lugar, a que el porcentaje de trabajadores despedidos de cincuenta o más años de edad sobre el total de trabajadores afectados por el despido colectivo sea superior al porcentaje de trabajadores de 50 o más años sobre el total de trabajadores de la empresa. Un requisito que, como vimos, no se exigía originariamente y que fue introducido por el RD-Ley 5/2013 con el objeto de que la obligación de ingresar la aportación al Tesoro afectara únicamente a las empresas que utilizasen la edad como criterio preferente para elegir a los trabajadores afectados por el despido colectivo. A través de esta exigencia el legislador pareciera sentar la presunción de que si se superara esta proporción, la decisión extintiva de la empresa sería discriminatoria y, por tanto, aquélla debería ser penalizada. Lo que ocurre es que, ante un despido discriminatorio, la consecuencia debería ser la imposición de una sanción económica por la comisión de una infracción administrativa muy grave (art LISOS) y la nulidad de la medida empresarial; y no su licitud con la mera imposición de una contribución económica 11. A efectos del cálculo del porcentaje de trabajadores despedidos de cincuenta o más años de edad sobre el total de trabajadores despedidos, se computan igualmente los trabajadores cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa en virtud 11 Incoherencia advertida por REY GUANTER, Salvador del. «Despido y protección de los trabajadores de mayor edad: sobre la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, sus sucesivas modificaciones y la necesidad de su redefinición», Iuslabor, 2014, núm. 3, pp. 4 y 5 quien señala que, si de lo que se trata es de disuadir de actos discriminatorios por razón de edad en las decisiones empresariales extintivas, no parece explicable que esta medida sólo afecte a las empresas de más de cien trabajadores o que afecte sólo a las empresas con beneficios. Precisamente por ello, el autor critica la técnica jurídica por ilógica y contradictoria, en la medida en que permite la discriminación mediante una contribución económica. 4

5 de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, distintos de los previstos en el art c) ET, siempre que dichas extinciones se hayan producido en los tres años anteriores (con el límite del ) o en el año posterior al inicio del procedimiento de despido colectivo [DA 16ª.1.b) Ley 27/2011]. El tenor literal del precepto nos evoca inmediatamente la cautela establecida en el art ET, con el fin de evitar el fraude que consiste en efectuar despidos objetivos o plurales por goteo, al objeto de eludir el procedimiento legalmente establecido. Sin embargo, el período tomado en consideración por la DA 16ª Ley 27/2011 es sustancialmente superior (cuatro años frente a los 90 días del art. 51 ET), hasta el punto de que parece a todas luces desproporcionado 12. Partiendo de esta clara conexión entre ambos preceptos, creemos que es perfectamente defendible la aplicación, a la DA 16ª Ley 27/2011, de la interpretación realizada por los tribunales con respecto al art ET, en relación a cuáles son las extinciones computables. Concretamente, estaríamos ante extinciones por iniciativa de la empresa, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, distintos de los previstos en el art c) ET en los siguientes supuestos: a) ante un contrato temporal extinguido ante tempus (STS , Rº 1657/2011); b) ante la supuesta expiración del tiempo convenido o de la realización de la obra o el servicio determinado, cuando el contrato temporal estuviese celebrado en fraude de ley (STS , Rº 2341/2011); c) en caso de despidos disciplinarios u objetivos en los que se aleguen motivos inherentes a la persona del trabajador que hayan quedado desvinculados de tales causas por ser calificados judicialmente como improcedentes o por ser consensuados como improcedentes (SSTS , Rº 52/2013 y , Rº 65/2014); d) ante un despido objetivo vinculado al interés empresarial [art. 52.c) ET], aunque sea procedente (SAN , Rº 240/2013); y e) en caso de resoluciones del contrato ex art. 50 ET (STSJ Castilla-La Mancha , Rº 238/1997). No serían, sin embargo, computables las siguientes extinciones: a) la baja voluntaria del trabajador, incluso si ésta derivan de la opción conferida por el legislador en los arts En el mismo sentido, se ha pronunciado ARIAS DOMÍNGUEZ, Ángel. Tres años de reforma del despido colectivo. Ha conseguido su propósito el legislador? Madrid: Dykinson, 2014, p. 187, quien entiende que el plazo resulta excesivo. Tres años en la vida de una empresa es un lapso temporal enorme, desmesurado. Un arco temporal de dos años hubiera sido suficiente, sostiene este autor. 5

6 y 41 ET porque responden a una voluntad del trabajador ante una conducta lícita del empresario (STSJ Castilla-La Mancha , Rº 238/1997); b) la expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o el servicio determinado; c) el despido disciplinario procedente, por tratarse de una causa sí imputable al trabajador; d) el despido que no haya sido impugnado; y e) las extinciones del contrato de trabajo fundadas en alguna de las causas aludidas en los apartados a), b) y d) del art. 52 ET, esto es, las causas de despido objetivo por ineptitud del trabajador, por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo y por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, por ir vinculadas a la capacidad del trabajador (SAN , Rº 240/2013); e) la extinción del contrato por la actualización de una de las causas válidamente consignadas en el contrato; f) la resolución de la relación laboral por mutuo acuerdo; y g) la extinción por jubilación, incapacidad o muerte del trabajador. Pues bien, para poder determinar el porcentaje de trabajadores despedidos de 50 o más años de edad, nos aclara el precepto que debemos partir de «la plantilla de la empresa en la fecha de inicio del despido colectivo». Desde luego, son varias las dudas que plantea la redacción del precepto. En primer lugar, el legislador nada aclara con respecto a los trabajadores vinculados a la empresa mediante un contrato de duración determinada, por lo que habrá que entender que computan íntegramente, sin la aplicación de ningún mecanismo corrector 13. A este respecto, compartimos la opinión de quienes critican el hecho de que el legislador haya optado por computar la plantilla en una fecha concreta, en vez de obtener su promedio durante un determinado período de tiempo (más o menos prolongado), al objeto de impedir la adopción de comportamientos estratégicos por parte de la empresa con los que eludir la aplicación de la medida 14. En segundo lugar, la redacción del precepto provoca una cierta disfunción, pues a efectos de concretar el porcentaje de trabajadores despedidos de 50 o más años de edad sobre el total de trabajadores despedidos, partimos de la plantilla de la empresa en la 13 Como, por ejemplo, el previsto en el art ET con respecto al cómputo de la plantilla a efectos de celebrar elecciones sindicales. 14 CABEZA PEREIRO, Jaime. La aportación económica al Tesoro público en el caso de despidos colectivos de empresas con beneficios. Justicia laboral, 2012, núm. 50, p. 24. En sentido similar, ARIAS DOMÍNGUEZ, Ángel. Tres años de reforma del despido colectivo. Ha conseguido su propósito el legislador? Madrid: Dykinson, 2014, pp. 189 y 190, propone la valoración de la plantilla durante el año anterior a la fecha de comienzo del período de consultas. 6

7 fecha de inicio del despido colectivo. Sin embargo, el legislador nos indica que debemos contabilizar a aquellos cuyo contrato se ha visto extinguido por iniciativa de la empresa en los últimos tres años, pero no queda claro si dicho porcentaje se debe determinar sobre el total de trabajadores despedidos en los últimos tres años o sobre el total de trabajadores despedidos en el procedimiento de regulación de empleo. Supongamos que una empresa lleva a cabo un despido colectivo con el propósito de resolver el contrato de trabajo de 90 empleados de los cuales 5 tienen 50 o más años de edad; si bien, en los últimos tres años, ha procedido al despido de otros 30 trabajadores, de los cuales 10 tienen 50 o más años. Cuál sería el porcentaje a tener en cuenta: sobre 90 (es decir, el 16,66%) o 5+10 sobre (el 12,5%). Tercero- En tercer lugar, se exige que la empresa hubiera tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquel en que se inicia el procedimiento de despido colectivo o que obtenga beneficios en, al menos, dos ejercicios consecutivos dentro del período comprendido entre el ejercicio económico anterior a la fecha de inicio del procedimiento de despido colectivo y los cuatro ejercicios económicos posteriores a dicha fecha. Según la DA 16ª.1.c) Ley 27/2011, se considera que una empresa ha tenido beneficios cuando el resultado del ejercicio sea positivo, tal y como se define en los modelos de cuentas anuales de pérdidas y ganancias, recogidos en el RD 1514/ Como bien afirma la doctrina, estamos ante una medida que determina la imposibilidad de conocer el coste del despido colectivo (pues parte del mismo dependerá de circunstancias no siempre previsibles cuando se ejecuta la decisión extintiva) 16 y desalienta cualquier pretensión estratégica empresarial con respecto a la utilización de los despidos colectivos como forma de aumentar los beneficios empresariales 17. Además, esta toma en consideración de beneficios futuros resulta muy poco afortunada, pues es posible que estos sean tan escasos que no lleguen a cubrir el importe de la aportación al Tesoro RD 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad (BOE , núm. 278). 16 PUEBLA PINILLA, Ana de la. «Las paradojas del despido colectivo tras la supresión de la autorización administrativa». Teoría y derecho: revista de pensamiento jurídico, 2013, núm. 13, p ARIAS DOMÍNGUEZ, Ángel. Tres años de reforma del despido colectivo. Ha conseguido su propósito el legislador? Madrid: Dykinson, 2014, p GIMENO DÍAZ DE ATAURI, Pablo. El coste del despido y otras formas de terminación del contrato por iniciativa empresarial: Un análisis jurídico y económico. Aranzadi: Lex Nova, 2014, p

8 Y cuarto.- Finalmente se exige que el despido colectivo se haya iniciado a partir del , para que se aplique la DA 16ª Ley 27/2011 en su redacción actual. III.- La cuantía de la aportación al Tesoro Público 1.- Los criterios de cuantificación de la base de cálculo De conformidad con los apartados 2 a 5 de la DA 16ª Ley 27/2011 y con el Capítulo II del RD 1484/2012, el importe de la aportación al Tesoro Público se cuantifica aplicando un determinado porcentaje sobre una base de cálculo que viene integrada por los siguientes conceptos: 1º) Por el importe de la prestación contributiva por desempleo; un importe que, según aclara el propio legislador, se encuentra determinado por la concurrencia de los siguientes elementos: - En primer lugar, lo que se contabiliza es la cuantía de la prestación efectivamente abonada por el SEPE, con independencia de cuál fuese el derecho inicialmente reconocido al trabajador. De esta forma, la empresa se beneficia de las situaciones suspensivas y extintivas de la prestación, contenidas en los arts. 212 y 213 LGSS respectivamente 19. De la misma manera, resulta irrelevante el hecho de que la prestación contributiva haya sido generada total o parcialmente en virtud de las cotizaciones acreditadas en la empresa [DA 16ª 3.a) Ley 27/2011]. Lo que importa es que la decisión extintiva de la empresa ha generado una situación legal de desempleo, siendo irrelevante el período que, de dicha prestación, se haya generado con base en sus concretas aportaciones al sistema. - En segundo lugar, la cuantía ha de tomarse en su importe bruto y no neto (DA 16ª.art. 3.1 RD 1484/2012), pues no olvidemos que sobre la propia prestación contributiva por desempleo se aplican los descuentos que correspondan por IRPF [en la medida en que se considera rendimiento del trabajo sujeto al impuesto, de conformidad con el art. 19 CABEZA PEREIRO, Jaime. La aportación económica al Tesoro público en el caso de despidos colectivos de empresas con beneficios. Justicia laboral, 2012, núm. 50, p

9 17.1.b) Ley 35/ ] y por la aportación del trabajador a la Seguridad Social (art LGSS). 2º) La base de cálculo viene integrada igualmente por la cuantía de las cotizaciones realizadas por el SEPE durante la percepción de la prestación por desempleo. Como bien sabemos, la protección del sistema de Seguridad Social ante una situación legal de desempleo se materializa en una prestación económica y otra prestación accesoria que consiste en el abono de cotizaciones a la Seguridad Social. Con base en los arts b) y 214 LGSS, la entidad gestora debe abonar las cotizaciones a la Seguridad Social, asumiendo el coste de la aportación empresarial y descontando la cuota obrera de la cuantía de la prestación. En tal caso, la base por la que cotiza es el promedio de las bases de los seis meses de ocupación cotizada anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar. Y esta cotización únicamente incluye la aportación por contingencias comunes, por lo que no comprende las aportaciones correspondientes a desempleo, contingencias profesionales, FOGASA y formación profesional (artículo LGSS). 3º) La base de cálculo de la aportación al Tesoro Público viene finalmente determinada por la cuantía de los subsidios por desempleo establecidos en los arts a) y b) y LGSS. Ahora bien, en tal caso, el legislador no toma como referencia el importe efectivamente abonado por el SEPE por tal concepto, sino que parte de un canon fijo que se calcula totalizando, durante un período de seis años, la suma del coste anual del subsidio por desempleo más el de la cotización por jubilación por cuenta de la entidad gestora en el año del agotamiento (se sobreentiende que de la prestación contributiva). Con respecto a la prestación contributiva, ya vimos que la cuantía a computar en la base de cálculo venía determinada por el importe efectivamente abonado por el SEPE. Sin embargo, con respecto al subsidio, resulta indiferente su duración efectiva [art. 3.2.c) RD 1484/2012]. En todo caso, se imputarán a la empresa los costes correspondientes a un período de seis años, al margen de si el beneficiario ha cobrado el subsidio durante un mes o durante doce años. El único presupuesto para que se genere una obligación con respecto a esta concreta partida es que el trabajador afectado por la extinción del 20 Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE , núm. 285). 9

10 contrato de trabajo acceda a la protección de nivel asistencial, bien porque haya agotado la prestación por desempleo de nivel contributivo y comience a percibir el subsidio o bien porque, no teniendo derecho al cobro de aquélla, acceda directamente a éste. Debemos tener en cuenta, además, que durante la percepción del subsidio por desempleo correspondiente a los trabajadores mayores de 55 años, la entidad gestora deberá cotizar por la contingencia de jubilación (art LGSS). A tal efecto, se tomará como base de cotización el tope mínimo de cotización vigente en cada momento (art LGSS) y como tipo de cotización el correspondiente a contingencias comunes. No obstante lo anterior, la cuota íntegra resultante se reducirá un 20% (por aplicación de lo establecido en el art. 23 de la Orden ESS/86/ ). Pues bien, una vez que hemos identificado los tres conceptos que integran la base de cálculo de la aportación al Tesoro, es importante advertir que se han de incluir igualmente los importes asumidos por el SEPE por dichos conceptos con respecto a los trabajadores de 50 o más años de edad cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art c) ET, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores al inicio del despido colectivo o en el año posterior. Por el contrario, se excluye de la base de cálculo el importe asumido por el SEPE con respecto a los trabajadores despedidos que hayan sido posteriormente recolocados en la misma o en distinta empresa. Ahora bien, con base en lo expuesto en la DA 16ª.2 Ley 27/2011, en relación con el art. 6.3 RD 1484/2012, dicha exclusión únicamente resultará aplicable si la recolocación cumple los siguientes requisitos: a) que se haya producido en los seis meses siguientes a la extinción del contrato de trabajo; b) que la nueva contratación tenga análoga naturaleza y una jornada de trabajo equivalente a la del contrato extinguido; c) que esta nueva relación laboral haya alcanzado, al menos, los tres años de duración 22 ; y d) que la empresa solicite su exclusión y acredite dicho extremo en el propio procedimiento, durante el trámite de alegaciones. Es, por lo tanto, 21 Orden ESS/86/2015, de 30 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015 (BOE , núm. 27). 22 Salvo que se extinga por despido disciplinario declarado procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente en los grados de total, absoluta o gran invalidez (art. 6.3 RD 1484/2012). 10

11 la empresa quien tiene la carga de alegar ( a petición de la empresa afectada, reza el precepto) y acreditar estos extremos. Y, adviértase, de otro lado, que estos trabajadores recolocados en los seis meses siguientes al despido sí computan a efectos de verificar la concurrencia del supuesto de hecho y, sin embargo, no lo hacen para el cálculo de la cuantía de la aportación al Tesoro. La redacción del apartado segundo de la DA 16ª Ley 27/2011 es un clarísimo ejemplo de mala técnica legislativa: De conformidad con lo previsto en el art ET, el plan de recolocación externa únicamente es exigible a aquellas empresas que lleven a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores. Y, según aclara el art. 9.2 RD 1483/ , este plan de recolocación debe garantizar una atención continuada a los trabajadores despedidos por un período mínimo de seis meses. La redacción originaria de la DA 16ª Ley 27/2011 imponía la obligación de ingresar la aportación al Tesoro a las empresas con beneficios y más de 500 empleados en plantilla que hubieran adoptado una decisión extintiva que afectara a más de 100 trabajadores, incluyendo entre ellos a empleados de 50 o más años de edad. Por lo tanto, cuando entró en vigor la DA 16ª Ley 27/2011, todas las empresas obligadas a efectuar la aportación al Tesoro habían tenido que implantar un plan de recolocación externa diseñado para un período mínimo de seis meses, por lo que debían conocer la evolución profesional de los trabajadores afectados por el despido colectivo. Lo que ocurre es que, en la actualidad (tras la modificación operada por la DF 4ª RD- Ley 3/2012, ya no se exige un número mínimo de trabajadores despedidos. Lo único determinante es que la decisión extintiva de la empresa afecte de forma preferente a trabajadores maduros. Quiere esto decir que habrá empresas que, debiendo ingresar la aportación al Tesoro Público, no se hayan visto en la obligación de elaborar un plan de recolocación externa. Cómo puede entonces la empresa conocer y demostrar en la fase de alegaciones todos y cada uno de los requisitos exigidos por el legislador? Obviamente, este problema no se plantea si la recolocación se ha producido en la misma empresa o en otra empresa del grupo. Pero, en caso contrario, la empresa responsable se encuentra en una clara situación de indefensión. Teniendo en cuenta que la Administración Pública debería tener conocimiento de la recolocación (pues si el trabajador ha encontrado otro empleo, se encontrará dado de alta en la Seguridad Social 23 RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos de reducción de jornada (BOE , núm. 261). 11

12 y, por tanto, constará la fecha de ingreso en la nueva empresa, el tipo de contrato, la jornada realizada, si sigue en activo tres años después, etc.), no se explica por qué se ha imputado a la empresa la carga de alegar y demostrar tales extremos. Además, si la liquidación se realiza anualmente y ésta ha de incluir los importes brutos que ha satisfecho el SEPE dentro del período liquidable (que comprende el año natural inmediatamente anterior a aquel en que se realice dicha propuesta), quiere decir que la resolución imputará a la empresa el coste de la prestación contributiva por desempleo de un trabajador recolocado y, hasta tres años después cuando se verifique que, efectivamente la recolocación ha tenido un carácter estable-, la empresa podrá alegar la deducción de aquel importe y la correspondiente revisión de la cuantía de la aportación. 2.- El tipo aplicable sobre la base de cálculo Decíamos que la aportación al Tesoro era el resultado de aplicar un tipo determinado sobre una base. Los conceptos que integran dicha base han sido analizados con anterioridad. Vamos a abordar a continuación la segunda variable de cálculo. Tal como se desglosa en la siguiente tabla, el tipo aplicable oscila entre un 60% y un 100%, en función de tres criterios: a) el porcentaje de trabajadores de 50 o más años de edad afectados por el despido colectivo; b) el porcentaje de beneficios obtenido por la empresa sobre el total de los ingresos; y c) el número de trabajadores que se encuentren en alta en la empresa en el momento de comunicar a la autoridad laboral la apertura del período de consultas: TIPO APLICABLE PARA CALCULAR LA APORTACIÓN % Trabajadores 50 años % Beneficios Nº trabajadores > 2000 > 1000 y < 2000 > 101 y < 1000 > del 35% > 10% 100% 95% 90% < 10% 95% 90% 85% al 15% e 35% > 10% 95% 90% 85% < 10% 90% 85% 80% < del 15% > 10% 75% 70% 65% < 10% 70% 65% 60% Como hemos apuntado, el tipo aplicable depende, entre otras cosas, del porcentaje de trabajadores despedidos que tengan 50 o más años de edad en relación con el número de 12

13 trabajadores despedidos. Lo que ocurre es que este porcentaje puede ir oscilando a lo largo del tiempo dado que las extinciones que integran un plan de regulación de empleo no tienen por qué efectuarse en una fecha concreta, pudiendo ejecutarse de forma fraccionada a lo largo de un período más o menos dilatado de tiempo. Precisamente por ello, este porcentaje se calculará año a año, teniendo en cuenta todas las extinciones efectuadas hasta el momento en que se efectúa el cálculo. Sólo resta por recordar que, a efectos de determinar el porcentaje de trabajadores despedidos de cincuenta o más años sobre el total de trabajadores despedidos, debemos incluir a los restantes trabajadores maduros que han visto extinguido su contrato de trabajo por iniciativa de la empresa con base en motivos no inherentes a la persona del trabajador. Ejemplo: Supongamos que, con fecha , una empresa ejecuta una decisión de despido colectivo que afecta a trabajadores de 50 o más años de edad. En la hipótesis de que estos empleados tuvieran derecho a percibir la prestación contributiva de desempleo desde el día , de que dicha prestación se extinguiera por agotamiento del plazo máximo de duración 720 días- y de que los beneficiarios comenzaran a percibir el subsidio por desempleo correspondiente, cuál sería la cuantía mínima y máxima de la aportación al Tesoro por cada uno de los trabajadores de 50 o más años de edad afectados por la decisión extintiva de la empresa? Conforme se desglosa a continuación, la base de cálculo de la aportación al Tesoro por cada uno de los empleados oscilaría entre un importe máximo de ,97 y un importe mínimo de ,15, en función de las bases por las que se hubiera venido cotizando en los seis meses inmediatamente anteriores a la situación legal de desempleo. Período I.- Prestación desempleo Base 70% (180 días) 50% (resto) TOTAL Base máxima año , , , , Base mínima año ,20 523,74 497, , Base máxima año , , ,96 24 Importe corregido, en la medida en que el 70% de la base máxima de cotización supera la cuantía máxima de la prestación de desempleo que se concreta, según lo dispuesto en el art LGSS, en un 225% del IPREM mensual vigente en el momento del nacimiento del derecho, incrementado en una sexta parte. El IPREM correspondiente a la fecha en que nació el derecho (enero de 2013) ascendía a 621,26, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. 25 Importe corregido, en la medida en que el 50% de la base mínima de cotización no alcanza la cuantía mínima de la prestación de desempleo que se concreta, según lo dispuesto en el art LGSS, en un 80% del IPREM mensual vigente en el momento del nacimiento del derecho, incrementado en una sexta parte. 13

14 Base mínima año ,20-497, ,20 Período II.- Cotización Base Tipo Cuota TOTAL Base máxima 3.262,50 769, ,80 Base mínima 748,20 23,60% , ,92 Período III.- Subsidio desempleo Importe/mes Importe/año Período TOTAL 2015 Coste de la prestación 426, ,12 6 años ,72 Coste de la cotización 171, ,53 6 años ,19 TOTAL BASE DE CÁLCULO Máximo ,63 Mínimo ,07 Sobre dicha base de cálculo, debemos aplicar a continuación el tipo correspondiente que oscilaría entre un 60 y un 100%, en función de las tres variables que ya conocemos: a) el porcentaje de trabajadores afectados de 50 o más años en relación con el número de trabajadores despedidos; b) el porcentaje de beneficios sobre ingresos; y c) el número de trabajadores en plantilla. Por lo tanto, en el supuesto de que el trabajador hubiera venido cotizando por bases máximas, la aportación al Tesoro por ese concreto empleado se situaría entre ,18 (60%) y ,97 (100%). Y, en el caso de que el trabajador hubiera venido cotizando por bases mínimas, la aportación al Tesoro oscilaría entre un mínimo de ,69 (60%) y un máximo de ,15 (100%). IV.- Procedimiento de liquidación y pago de la aportación económica al Tesoro Público El procedimiento para la liquidación y pago de la aportación económica al Tesoro Público viene regulado en el Capítulo III del RD 1484/2012 (arts. 5 a 12). De forma muy sintética, este procedimiento puede resumirse como sigue: En primer lugar, la empresa debe remitir a la Autoridad Laboral un certificado en el que consten todos los datos relacionados en el art. 5 RD 1484/2012 y que se refieren fundamentalmente a la identificación de la empresa responsable y a la concurrencia de 26 Pues durante la percepción de la prestación por desempleo, la entidad gestora únicamente ingresa la aportación que hubiera correspondido a la empresa en concepto de contingencias comunes, quedando fuera de cobertura las contingencias profesionales, FOGASA, desempleo y formación profesional. 27 Con base en el art LGSS, la cuantía del subsidio por desempleo será igual al 80% del indicador público de rentas de efectos múltiples mensual vigente en cada momento. Y, para este año 2015, el IPREM mensual asciende a 532, Resultado de multiplicar el tope mínimo de cotización vigente en el año 2015 (756,60 ) por el tipo de cotización correspondiente a contingencias comunes (28,30%) y minorar la cuota en un 20% (por aplicación de le establecido en el art. 23 de la Orden ESS/86/2015). 14

15 los requisitos exigidos por la norma para que se active la obligación de ingresar la aportación económica. Este certificado debe presentarse en el plazo de tres meses a contar desde que finalice el año siguiente al inicio del procedimiento de despido colectivo, en el caso de la empresa haya tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores. Pero si la obtención de beneficios ha sido sobrevenida (produciéndose en, al menos, dos ejercicios económicos consecutivos), el certificado deberá presentarse antes de que finalice el ejercicio inmediatamente posterior a aquél en que se cumpla el requisito mencionado. El incumplimiento de esta obligación (ya sea por falta de presentación en tiempo y forma o por presentación de información falsa o inexacta) se encuentra tipificada como infracción administrativa muy grave en materia de relaciones laborales (art LISOS, en la redacción dada por la DF 3ª RD-Ley 5/2013), sancionable con multa económica cuya cuantía oscila entre los y los La autoridad laboral debe remitir, a su vez, dicho certificado al SEPE quien, con base en los datos relacionados en el mismo y en la información por él recabada, deberá enviar a la empresa una propuesta de liquidación, calculada sobre los importes brutos satisfechos por la entidad gestora durante el año inmediatamente anterior. No obstante, en el caso de que la obtención de beneficios durante dos años consecutivos no hubiera sido previa, sino posterior al despido colectivo, la primera liquidación incluirá el período comprendido desde la fecha de los despidos hasta el segundo ejercicio consecutivo, incluido éste, en que la empresa haya obtenido beneficios [art. 7.e) RD 1484/2012, en relación con el art. 6.2 del mismo cuerpo normativo]. Frente a esta liquidación provisional, la empresa puede realizar alegaciones en el plazo de quince días. Finalizada esta fase, el Director General del SEPE dictará una resolución de liquidación cuyo importe deberá ser ingresado en el Tesoro Público en el plazo de 30 días, desde la fecha en que se hubiera producido la correspondiente notificación (art. 10 RD 1484/2012). La recaudación de esta aportación corresponde a la Delegación de Economía y Hacienda en período voluntario y a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en período ejecutivo. 15

16 La resolución de liquidación del Director General del SEPE puede ser recurrida en alzada por la empresa en el plazo de un mes 29. Ahora bien, debemos tener en cuenta que la interposición del recurso no suspende la ejecución de la resolución, salvo que la empresa así lo solicite de forma expresa y garantice el importe de la liquidación mediante la constitución del correspondiente aval bancario. 29 De conformidad con el art. 115 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE , núm. 285) que resulta aplicable al caso, en la medida en que la DF 3ª RD 1484/2012 advierte que dicha norma tendrá carácter supletorio en lo no previsto en el capítulo III de este real decreto en relación con el procedimiento de liquidación. 16