biblioteca iida - boletín de setiembre 2007

Transcripción

1 biblioteca iida - boletín de setiembre 2007 El Acceso a la Justicia en Materia de Derecho de Autor en México Por Gabriel Ernesto Larrea Richerand ( * ) 1.- Para entender la problemática de las controversias en materia de Derecho de Autor en la actualidad en México, es necesario analizar, no sólo la Ley Federal del Derecho de Autor que se publicó en el Diario Oficial el 24 de diciembre de 1996 y sus posteriores reformas de 23 de julio de 2003, sino también analizar su reglamento que se publicó en el Diario Oficial el día 22 de mayo de 1998, así como la Ley Federal del Procedimiento Administrativo publicada en el Diario Oficial el día 4 de agosto de 1994, la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial, ahora Ley de Propiedad Industrial, publicada en el Diario Oficial del día 27 de junio de 1991, modificada por decreto publicado el día 2 de agosto de 1994, el Código de Comercio, la Ley Aduanera, el Código Civil, el Código de Procedimientos Civiles, el Código Penal y el Código de Procedimientos Penales, además de los diversos tratados internacionales de los que México es parte. Esta multiplicidad de leyes y disposiciones reglamentarias da idea de la complejidad que se ha creado en materia de derecho de autor para resolver las controversias que se presenten. 2.- Resulta difícil, sino imposible en los pocos minutos que tiene esta plática, hacer un análisis cuidadoso de todas las disposiciones señaladas. Sin embargo, trataremos de exponer los principales procedimientos para resolver las controversias en materia de derecho de autor. Para ese efecto nos referimos a las infracciones en materia de Derechos de Autor (que se encuentran en la Ley Federal del Derecho de Autor y su Reglamento y las Infracciones en materia de Comercio que se encuentran contenidas en el Título XII "De los Procedimientos Administrativos" de la Ley Federal del Derecho de Autor de 1996 y el Título XIV de su Reglamento. Además hablaremos del Procedimiento de Avenencia, que se encuentra previsto en Título XI, Capítulo II de la Ley Federal del Derecho de Autor Del Procedimiento ante autoridades judiciales 1 y el Título XII Capítulo II de su Reglamento; del Arbitraje en materia de Derechos de Autor que si se contiene en el Capítulo III del Título XI "De los Procedimientos" de la misma Ley. Por último, llevaremos a cabo un breve análisis de las tarifas a que se refieren los artículos 203 fracción VI y 212 de la Ley Federal del Derecho de Autor y el Capítulo III del Título XIII de su Reglamento. *(*) Vicepresidente del IIDA por México y presidente del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México. 1 Artículo 213 reformado el 23 de julio de con esta reforma se recuperó la jurisdicción concurrente entre los tribunales federales y locales. Art Los Tribunales Federales conocerán de las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, pero cuando dichas controversias sólo afecten intereses particulares, podrán conocer de ellas, a elección del actor, los tribunales de los Estados y del Distrito Federal. Las acciones civiles que se ejerciten se fundarán tramitarán y resolverán conforme a lo establecido en esta Ley y en sus reglamentos, siendo supletorio el Código Federal de Procedimientos Civiles ante los Tribunales Federales y la legislación común ante los Tribunales del orden común.

2 3.- Infracciones en materia de Derechos de Autor. A. siguientes: El artículo 229 establece que son infracciones en materia de Derechos de Autor los Artículo I.- Celebrar el editor, empresario, productor, empleador, organismo de radiodifusión o licenciatario un contrato que tenga por objeto la transmisión de derechos de autor en contravención a lo dispuesto por la presente Ley; II.- Infringir el licenciatario los términos de la licencia obligatoria que se hubiese declarado conforme el artículo 146 la presente Ley; Debería decir artículo 147 que se refiere a las Limitaciones al Derecho de Autor o de los Derechos Conexos. Limitaciones que por cierto podrían considerarse violatorios de las disposiciones del Convenio de Berna y al Tratado de Libre Comercio de América del Norte. III.- Ostentarse como sociedad de gestión colectiva sin haber obtenido el registro correspondiente ante el Instituto; IV.- No proporcionar, sin causa justificada, al Instituto, siendo administrador de una sociedad de gestión colectiva los informes y documentos a que se refieren los artículos 204 fracción IV y 207 de la presente Ley; V.- No insertar en una obra publicada las menciones a que se refiere el artículo 17 de la presente Ley; VI.- Omitir o insertar con falsedad en una edición los datos a que se refiere el artículo 53 de la presente Ley; VII.- Omitir o insertar con falsedad las menciones a que se refiere el artículo 54 de la presente Ley; VIII.- No insertar en un fonograma las menciones a que se refiere el artículo 132 de la presente Ley; IX.- Publicar una obra, estando autorizado para ello, sin mencionar en los ejemplares de ella el nombre del autor, traductor, compilador, adaptador o arreglista; X.- Publicar una obra, estando autorizado para ello, con menoscabo de la reputación del autor como tal y, en su caso, del traductor, compilador, arreglista o adaptador; XI.- Publicar antes que la Federación, los Estados o los Municipios y sin autorización las obras hechas en el servicio oficial; XII.- Emplear dolosamente en una obra un título que induzca a confusión con otra publicada con anterioridad; XIII.- Fijar, representar, publicar, efectuar alguna comunicación o utilizar en cualquier forma una obra literaria y artística, protegida conforme al capítulo III, del Título VII, de la presente Ley, sin mencionar la comunidad o etnia, o en su caso la región de la República Mexicana de la que es propia, y XIV.- Las demás que se deriven de la interpretación de la presente Ley y sus reglamentos. B. Las sanciones que se establecen en los términos del artículo 230, se refieren a multas: Artículo Las infracciones en materia de derechos de autor serán sancionadas por el Instituto con arreglo a lo dispuesto por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo con multa: I.- De cinco mil hasta quince mil días de salario mínimo en los casos previstos en las fracciones I, II, III, IV, XI, XII, XIII y XIV del artículo anterior, II.- De mil hasta cinco mil días de salario mínimo en los demás caos previstos en el artículo anterior.

3 Se aplicará multa adicional de hasta quinientos días de salario mínimo por día, a quien persista en la infracción. C. Es conveniente señalar que de acuerdo con la Ley Federal de Procedimientos Administrativos, en su Título Cuarto: a ). La autoridad podrá hacer uso de las medidas legales necesarias, incluyendo el auxilio de la fuerza pública, para lograr la ejecución de las sanciones. (Artículo 75). b ). Las sanciones por infracciones administrativas se impondrán sin perjuicio de las penas que correspondan a los delitos en que en su caso incurran los infractores. (Artículo 78) Debe concederse que de las infracciones en materia de derechos de autor, sólo podrían constituir delito las que se refieren en el artículo 229 en las fracciones V, IX y XI cuando se trate de libros de texto gratuito que distribuye la Secretaría de Educación Pública. c ). Por otra parte el Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor en su artículo 158, señala que "De manera simultánea... el interesado podrá solicitar a la autoridad competente la práctica de alguna de las medidas encaminadas a prevenir o evitar la infracción de derechos de autor o derechos conexos, e intentar las acciones pertinentes". Debemos comentar por cierto que el único caso de derechos conexos que constituyen infracción en materia de derecho de autor es el relativo a la falta de las menciones a que se refiere el artículo 132 de la Ley Federal del Derecho de Autor. (Ver fracción VIII del Artículo 229 de la misma Ley). D. Los afectados por resoluciones y actos del Instituto Nacional del Derecho de Autor podrán interponer el recurso de revisión en los términos de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo. (Artículo 237 de la Ley Federal del Derecho de Autor). 4.- Infracciones en materia de Comercio. A. El artículo 231 de la Ley Federal del Derecho de Autor establece que constituyen infracciones en materia de comercio las siguientes conductas cuando sean realizadas con fines de lucro directo o indirecto. 2 Artículo "I.- Comunicar o utilizar públicamente una obra protegida por cualquier medio, y de cualquier forma sin la autorización previa y expresa del autor, de sus legítimos herederos o del titular del derecho patrimonial de autor; II.- Utilizar la imagen de una persona sin su autorización o la de sus causahabientes; 2 (El reglamento de la Ley establece en el artículo once que se entiende por lucro directo o indirecto). Artículo 11 del Reglamento de la Ley Federal del Derecho de Autor.- "Se entiende realizada con fines de lucro directo, la actividad que tenga por objeto la obtención de un beneficio económico como consecuencia inmediata del uso o explotación de los derechos de autor, derechos conexos o reservas de derechos, la utilización de la imagen de una persona o la realización de cualquier acto que permita tener un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un programa de cómputo. Se reputará realizada con fines de lucro indirecto su utilización cuando resulte en una ventaja o atractivo adicional a la actividad preponderante desarrollada por el agente en el establecimiento industrial, comercial o de servicios de que se trate. No será condición para la calificación de una conducta o actividad el hecho de que se obtenga o no el lucro esperado."

4 III.- Producir, fabricar, almacenar, distribuir, transportar o comercializar copias ilícitas de obras protegidas por esta Ley; IV.- Ofrecer en venta, almacenar, transportar o poner en circulación obras protegidas por esta Ley que hayan sido deformadas, modificadas o mutiladas sin autorización del titular del derecho de autor; V.- Importar, vender, arrendar o realizar cualquier acto que permita tener un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación; VI.- Retransmitir, fijar, reproducir y difundir al público emisiones de organismos de radiodifusión y sin la autorización debida; VII.- Usar, reproducir o explotar una reserva de derechos protegidas o un programa de cómputo sin el consentimiento del titular; VIII.- Usar o explotar un nombre, título, denominación, características físicas o psicológicas, o características de operación de tal forma que induzcan a error o confusión con una reserva de derechos protegida; IX.- Utilizar las obras literarias y artísticas protegidas por el capítulo III, del Título VII de la presente Ley en contravención a lo dispuesto por el artículo 158 de la misma, y X.- Las demás infracciones a las disposiciones de la Ley que impliquen conducta a escala comercial o industrial relacionada con obras protegidas por esta Ley. B. Artículo Las infracciones en materia de comercio previstos en la presente Ley serán sancionados por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial con multa: I.- De cinco mil hasta diez mil días de salario mínimo en los casos previstos en las fracciones I, III, IV, V, VII, VIII y IX del artículo anterior; II.- De mil hasta cinco mil días de salario mínimo en los casos previstos en las fracciones II y VI del artículo anterior, y III.- De quinientos hasta mil días de salario mínimo en los demás casos a que se refiere la fracción X del artículo anterior. Se aplicará multa adicional de hasta quinientos días de salario mínimo general vigente por día, a quien persista en la infracción. Artículo Si el infractor fuese un editor, organismo de radiodifusión, o cualquier persona física o moral que explote obras a escala comercial, la multa podrá incrementarse hasta en un cincuenta por ciento respecto de las cantidades previstas en el artículo anterior. Artículo El Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial sancionará las infracciones materia de comercio con arreglo al procedimiento y las formalidades previstas en los Títulos Sexto y Séptimo de la Ley de la Propiedad Industrial. El Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial podrá adoptar las medidas precautorias previstas en la Ley de Propiedad Industrial. Para tal efecto, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, tendrá las facultades de realizar investigaciones; ordenar y practicar visitas de inspección; requerir información y datos. Artículo En relación con las infracciones en materia de comercio, el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial queda facultado para emitir una resolución o suspensión de la libre circulación de mercancías de procedencia extranjera en frontera, en los términos de lo dispuesto por la Ley Aduanera. Artículo Para la aplicación de las sanciones a que se refiere este Título se entenderá como salario mínimo el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en la fecha de la comisión de la infracción.

5 Los afectados por resoluciones y actos del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial por las Infracciones en materia de comercio podrán interponer los medios de defensa a que se refiere la Ley de la Propiedad Industrial. C. De la lectura de la descripción de las infracciones en materia de comercio, se nota que se incluyen en ella desde violaciones a los derechos morales del autor, (fracciones I y IV, violaciones a los derechos patrimoniales fracciones III, V y X) Derechos Conexos (fracciones II y VI) de reservas de derechos (fracciones VII y VIII). La fracción X se refiere a infracciones respecto del uso de obras cuando esa utilización se lleve a escala comercial y el reglamento establece que se entiende como escala comercial cuando se lleva a cabo en los términos de las fracciones I y II del artículo 75 del Código de Comercio, excluyendo sin justificación las demás infracciones de ese artículo que evidentemente se refieren a casos de escala comercial. 5.- Comentario a las infracciones de derecho de autor y de comercio. Es evidente que las disposiciones de los artículos 229 y 231 constituyen medios adecuados para contrarrestar las infracciones y para imponer sanciones cuando estas ocurren. En el caso de la reparación del daño material y/o moral así como la indemnización por daños y perjuicios por la violación de los derechos que confiere la Ley Federal del Derecho de Autor, la reforma del 23 de julio de 2003 en el artículo 216 Bis rescata el artículo 156 de la ley de 1963, estableciendo de una mejor forma la solución a este problema, señalando no solo el caso del precio de venta al público sino también de la prestación original de cualquier tipo de servicio que implique en la ley (sanciones que pueden ser de publicidad, propaganda o cualquier otro). 3 Debemos señalar que el monto de las multas en caso de infracciones va a beneficiar a la autoridad y en ningún caso a los autores o titulares de derechos, cuando lo que debe tratar de cuidar la Ley del Derecho de Autor es evitar el daño al autor por el uso indebido de sus obras. En el caso de infracciones al derecho de autor muchas veces es difícil cuantificar el daño al autor, por eso la disposición del artículo 216 Bis es muy buena y no debió derogarse en la ley de Tan era buena, que la Ley de Propiedad Industrial la adoptó en sus disposiciones. El asunto se rescató en una pequeña parte al incluir cuando se trata de conductas delictivas esa misma disposición del 40% para el caso de reparación del daño, (se adoptó en 1996 el artículo 428 del Código Penal), mejorando la redacción, al establecer que el cuarenta por ciento se establecerá no sólo en relación con el precio del ejemplar, "sino de cada producto o de la prestación de servicios que impliquen violación a alguno o algunos de los derechos titulados en la Ley Federal del Derecho de Autor". En el caso de las Infracciones en Materia de Comercio que se tramitan en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) también es válido el comentario en el sentido de que no benefician en nada a los autores, sino que el producto de las multas se recauda a favor del Estado y se entregan al IMPI. 3 Artículo 216 Bis.- La reparación del daño material y/o moral así como la indemnización por daños y perjuicios por violación a los derechos que confiere esta Ley en ningún caso será inferior al cuarenta por ciento del precio de venta al público del producto original o de la prestación original de cualquier tipo de servicios que impliquen violación a alguno o algunos de los derechos tutelados por esta Ley. El juez con audiencia de peritos fijará el importe de la reparación del daño o de la indemnización por daños y perjuicios en aquellos casos en que no sea posible su determinación conforme al párrafo anterior. Para los efectos de este Artículo se entiende por daño moral el que ocasione la violación a cualquiera de los derechos contemplados en las fracciones I, II, III, IV, V, y VI del Artículo 21 de esta Ley.

6 5.- El Procedimiento de Avenencia. El procedimiento de avenencia debe ser sin duda el procedimiento más exitoso para resolver las controversias en materia de Derecho de Autor. a.- El procedimiento de avenencia se tramita ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor, a petición de alguna de las partes para resolver en forma amigable cualquier conflicto en materia de Derechos de Autor, conforme lo dispone el artículo 217 de la Ley de la materia, sin embargo el primer párrafo de éste artículo establece de una manera confusa que quien se considere afectado por alguno de los derechos protegidos por la Ley, podrán optar entre hacer valer las acciones ante las autoridades judiciales o sujetarse al procedimiento de avenencia, como si el ejercicio de una de las opciones significara la renuncia de la otra. Si esto fuera así haría totalmente ineficaz el procedimiento de avenencia ya que nadie mediante un procedimiento amigable que no necesariamente puede tener un buen fin, renunciara a las acciones que por ley le corresponden para reivindicar sus derechos. 4 b.- Las actuaciones en el procedimiento de avenencia tienen el carácter de confidenciales y por ello sólo las partes o las autoridades competentes podrán solicitar constancias de las mismas; sin embargo, la ley no establece la interpretación de la prescripción de las acciones para ejercerlas ante los tribunales competentes. c.- La fracción V del artículo 218 de la Ley, establece que el Instituto Nacional del Derecho de Autor no podrá hacer determinaciones sobre el fondo del asunto, pero si podrá participar activamente en la conciliación. Sin embargo el artículo 142 del Reglamento, con mayor tino establece que en todo momento, el Instituto Nacional del Derecho de Autor, podrá proponer soluciones al conflicto entre las partes, siempre que no exista oposición de alguna de ellas y "sin que la propuesta del Instituto constituya declaración sobre las situaciones que plantean las partes". En una materia tan especial y poco conocida, como el Derecho de Autor, es importante que la autoridad oriente a las partes, desde el punto de vista de la ley, para que se resuelva el problema planteado. d.- La fracción VI del artículo 218, establece que en caso de que no se llegue a ninguna avenencia, exhortará a las partes para que se sometan al arbitraje que la Ley establece. e.- Desgraciadamente desde hace uno años el INDAUTOR demora varios meses para señalar la primera reunión de avenencia, lo que provoca un debilitamiento grave en la eficacia del mismo. 6.- El Arbitraje. 4 La Ley de 1963 en su artículo 133, no establecía esa clase de opción que pudiera implicar una renuncia al ejercicio de las acciones que pudieran corresponder al afectado ante los Tribunales. Aunque el artículo 141 del Reglamento de la Ley de 1996, señala que si no se llega a ningún acuerdo en le procedimiento de avenencia y las partes no se quieren someter al arbitraje, dejará a salvo los derechos de las partes para que los ejerciten en la vía y forma que mejor convenga a sus intereses. (Aún cuando no se específica en ninguna parte que el procedimiento de avenencia suspende la prescripción del ejercicio de las acciones para ejercitar esos derechos).

7 a.- El Capítulo III del Título XI de la Ley Federal del Derecho de Autor, establece el procedimiento de Arbitraje, señalando los requisitos que deben reunirse para que sea válido, así como las reglas a que deberá someterse dicho procedimiento. b.- Se establece que tanto la cláusula compromisoria, como el compromiso arbitral, deben constar invariablemente por escrito. (Artículo 220) c.- El Instituto publicará en el mes de enero de cada año, una lista de las personas para fungir como árbitros (Artículo 221). Los requisitos para ser arbitro se especifican en el artículo 223 y en ninguno de ellos se establece que los árbitros tengan una experiencia probada en materia de Derecho de Autor, por el contrario se niega la posibilidad de ser árbitros a quienes hubieran "prestado durante los cinco años anteriores (al conflicto) sus servicios ( de qué?) en alguna sociedad de gestión colectiva." Es evidente que ésta disposición desconoce en forma crasa, que el abogado que presta sus servicios es una sociedad de gestión colectiva tiene la oportunidad de conocer y estudiar en forma cotidiana los problemas del derecho de autor, no sólo en México, sino de varios países del extranjero. Parecería que quien defiende a los autores no puede participar en el sistema del arbitraje, porque de lo que se tratara es de no apoyar a los autores, cuando ellos son la base fundamental imprescindible del derecho de autor. De la lista de árbitros que ha publicado al Instituto se desprende que muy pocos son los que tienen una experiencia comprobada en materia de Derecho de Autor, aún cuando algunos tienen un reconocido prestigio en otras áreas, pero a pesar de ello, se provocan dudas de su profesionalismo al aceptar un cargo para ejercer una responsabilidad en una materia, en el caso de que no la hayan practicado en forma especial. El Reglamento establece en su artículo 144, que las partes pueden designar como arbitro a una persona que no este incluida en la lista del Instituto Nacional del Derecho de Autor, pero señala que dicha persona deberá cumplir con lo que establece el artículo 223 de la Ley, con lo que vuelve a excluir a los abogados que han prestado sus servicios en las sociedades de autores. No se entiende esta disposición ya que los principios básicos del arbitraje es que cada parte puede designar a un arbitro, siempre y cuando tenga experiencia en la materia y también desconoce lo que la ley señala como finalidad de las sociedades de gestión colectiva en el artículo 202 fracción IX y que dichas sociedades han incluido en sus estatutos aprobados y registrados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor en el sentido de que dichas sociedades podrán fungir como árbitros en los problemas que surjan entre sus socios, facultad que tiene también la Confederación de Sociedades de Autores y Compositores (CISAC) respecto de los problemas que se presentan entre las sociedades que son miembros de ella. b.- Arancel Los costos del arbitraje se fijarán por el arancel que anualmente se publicará por conducto del Instituto Nacional del Derecho de Autor, junto con la lista de árbitros en el Diario Oficial de la Federación. Debemos comentar que los costos de arbitraje que se han publicado en el Diario Oficial, hacen nugatorio el sistema de arbitraje que establece la ley, ya que desconoce la realidad del autor mexicano el que se verá imposibilitado por lo excesivo de la tarifa de acceder al arbitraje. Debe señalarse que el arbitraje en los términos de la Ley de 1963 era gratuito, como también lo es el que llevan a cabo las sociedades de gestión en los términos de sus estatutos.

8 Problemas Prácticos de Aplicación. I. Con el objeto de que los asuntos de derecho intelectual o propiedad intelectual relativos al derecho de autor, se desarrollen en México, de una manera justa y en los términos de nuestros antecedentes históricos y jurídicos, es necesario tener en consideración que la creación intelectual depende de la actividad de la persona humana y que como tal está protegida conforme a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la Organización de Naciones Unidas, en la que Latinoamérica y en especial México jugaron un papel muy importante. De acuerdo con este criterio, la creación intelectual del hombre tiene un valor humano e individual; pero además de ese valor individual debe tenerse en cuenta que las obras creadas por los autores integran el acervo cultural de nuestro país y señalan los rasgos de nuestra idiosincrasia y personalidad como mexicanos y por último debe considerarse también que el autor es un generador de riquezas ya que gracias a las obras que produce se desarrollan las industrias editoriales de impresión cinematográfica de radio y televisión, prensa, diseño en el integran los museos, galerías. Evidentemente el conjunto de industrias culturales tiene un papel fundamental en el impulso de la economía de nuestro país. II. Otro problema que no podemos dejar de tratar es el relativo a la piratería tanto de fonogramas, videogramas y programas de computación en México a pesar de los cambios de Ley en el orden penal y de las acciones llevadas a cabo por la Procuraduría General de la República, la piratería sigue ocupando un lugar importante en nuestro país. Deben destacarse también las actividades que ha realizado en las últimas fechas el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial para obtener el cumplimiento de las leyes del Derecho de Autor de los diversos usuarios de las obras, como su actividad en un futuro próximo se podrán regularizar muchas de las actuales situaciones. En igual forma el Instituto Nacional del Derecho de Autor sigue llevando en forma muy exitosa sus actividades y sobre todo los procedimientos de avenencia que tienen un éxito para el arreglo de las controversias planteadas arriba del 90%. Es indudable que con esas actividades se avanzará mucho en el cumplimiento del derecho de autor. Sin embargo, el retraso en la fijación de la fecha de la junta de avenencia de más de dos o tres meses provoca que pierda efectividad este procedimiento III. En relación con los derechos de utilización de las obras en la supercarretera de la información, no existe una protección adecuada para las obras y es importante señalar que eso no se refiere sólo a las obras musicales, sino a todo tipo de obras entre las que habría que señalar las obras fotográficas o audiovisuales. Es necesario señalar una situación que ya está sucediendo y que puede afectar gravemente el patrimonio cultural de México. Qué pasa con la piratería en internet.

9 Hasta el año de 2005 muy pocos países de Latinoamérica disponían de Leyes específicas para manejar los problemas de internet. 5 Delia Lipszyc ha mencionado a México como uno de los países que ha dispuesto en su legislación, asuntos relativos a la puesta a disposición del público en internet, de obras protegidas por el derecho de autor, ofreciendo acceso a ellas en forma interactiva, sin embargo, pensamos que no son suficientes las disposiciones en México para proteger esta situación y que falta mucho para poder controlar en nuestro país los problemas de la piratería en internet, con una ley que establezca con claridad estos problemas en el ámbito penal, incluso algunos consideran que las medidas que establece el Código Penal en su artículo 424 Bis, se refieren mas bien a la protección de los programas de computación y a que el artículo 112 de la Ley Federal del Derecho de Autor, establece lo siguiente: Artículo Queda prohibida la importación, fabricación, distribución y utilización de aparatos o la prestación de servicios destinados a eliminar la protección técnica de los programas de cómputo, de las transmisiones a través del espectro electromagnético y de redes de telecomunicaciones y de los programas de elementos electrónicos señalados en el artículo anterior. Por tanto, sólo está prohibida la importación, fabricación, distribución y utilización de aparatos, o la prestación de servicios para eliminar la protección técnica de los programas de computación. Y el artículo 424 bis del Código Penal Federal, establece: Código Penal Federal. Artículo 424 BIS.- Se impondrá prisión de tres a diez años y de dos mil a veinte mil días multa: I. A quien produzca, reproduzca, introduzca al país, almacene, transporte, distribuya, venda o arriende copias de obras, fonogramas, videogramas o libros, protegidos por la ley federal del derecho de autor, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y sin la autorización que en los términos de la citada ley deba otorgar el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos. Igual pena se impondrá a quienes, a sabiendas, aporten o provean de cualquier forma, materias primas o insumos destinados a la producción o reproducción de obras, fonogramas, videogramas o libros a que se refiere el párrafo anterior, o II. A quien fabrique con fin de lucro un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación. 5 Y aunque en la concepción jurídica continental europea, los derechos le son reconocidos al autor con carácter genérico, en algunas legislaciones recientemente sancionadas, la puesta a disposición del público en Internet de obras protegidas por el derecho de autor, ofreciendo acceso a ellas en forma interactiva que es la forma de utilización pública de obras característica de la sociedad de información es objeto de mención expresa, por ejemplo, en América Latina, en las dictadas en 1996 en México (art. 16, II, c, art. 27, II, c y art. 113, y en la reforma de 2003 que agregó el inc. E) al art 27, III); en 1998 en Brasil (art.29, VII) y en Guatemala (art. 21, d, viii); en 1999 en Nicaragua (art. 23, 5, d y e); en 2000 en República Dominicana (art. 19, 6, h) y en las reformas sancionadas en Costa Rica (art. 16, 1, f); en 2003 en Uruguay (art. 2, último párrafo. Pero aún cuando las Leyes no contengan tal mención, esto no es óbice para que el autor disponga igualmente del derecho exclusivo sobre toda la forma de utilizar la obra, porque como se dijo los derechos patrimoniales le son reconocidos con carácter genérico, lo cual aparece indicado en ellas en distintas formas y no están sujetos a numerus clausus; los derechos de explotación de que dispone el autor son tantos como formas de utilización de la obra, sino durante todo el tiempo en que ella permanezca en el dominio privado. Página 281; Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos. Delia Lipszyc UNESCO 2004.

10 Con lo cual también se refiere a la posibilidad de sancionar a quien fabrique con fines de lucro un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de un programa de computación. Por ello consideramos que México todavía no cumple adecuadamente con las obligaciones establecidas en los Tratados de 1996 de la OMPI TODA y TOIEF, ya que lo que se ha establecido es limitado para proteger las medidas tecnológicas de protección, porque no todas éstas medidas están contempladas en los programas de computación, sino que son más amplias y diferentes que ellos. 6 Una buena parte de los países de Iberoamérica han ratificado los llamados Tratados de Internet de la OMPI de Los que se refieren al derecho de autor y a los productores de fonogramas y artistas intérpretes ejecutantes. 7 Con estos tratados las partes contratantes se comprometen a proporcionar protección jurídica adecuada contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores, o los artistas intérpretes o ejecutantes o productores de fonogramas en el ejercicio de sus derechos, respecto de sus obras, interpretaciones, ejecuciones o fonogramas conforme a las cuales restrinjan actos que no estén autorizados por los autores o permitidos por la Ley. Artículos 11 del TODA WCT y 18 del TOIEF - WPPT. En igual forma los artículos 12 del TODA WCT y 19 del TOIEF WPPT establecen las obligaciones de los Estados para proporcionar recursos efectivos contra cualquier persona que, con conocimiento de causa realice actos a sabiendas que inducen, permiten, faciliten una infracción de cualquiera de los derechos previstos en el Convenio de Berna o en estos tratados y que suprima o altere sin autorización cualquier información electrónica sobre la gestión de derechos, que distribuya, importe para su distribución, emita o comunique el público sin autorización, ejemplares de obras interpretaciones o fonogramas según el caso, sabiendo que la información electrónica sobre gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización. Contratos individuales. El problema de los contratos individuales de autorización de uso, licencia o cesión, es uno de los temas de fundamental importancia en el Derecho de Autor, porque a través de los contratos individuales es que el autor puede consolidar la protección que las leyes y los Tratados Internacionales le otorgan, pero igualmente a través de los contratos, el autor, puede ser despojado de todos sus derechos, si la legislación no establece reglas determinantes para evitar esa situación. El autor necesita estar protegido en la Ley, porque si se deja operar lisa y llanamente la libertad de contratación, los esfuerzos para protegerlo y promover la creatividad no tendrán mayor efecto. La complejidad de la materia y los constantes avances en los medios de comunicación, hace necesario 6 Por tanto es muy válida la opinión que expresa el Lic. en Derecho Sergio Velázquez Vértiz, en sus Tesis para obtener su título de licenciado en Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México UNAM Protección de las Obras Autorales en Formato Digital de mayo del 2005, páginas 69 a Tratado de la OMPI sobre derecho de autor, entró en vigor el 6 de marzo de WCT, 20 diciembre de Tratados de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas, entró en vigor el 20 de mayo de WPPT.

11 establecer principios de protección a la materia prima que se utiliza en ellos, que es la creatividad intelectual. El autor es el principal protegido por el derecho de autor y en él recaen los derechos exclusivos sobre sus obras, precisamente el artículo primero de la Convención de Berna, así lo considera al mencionar que "Los países a los cuales se aplica el presente Convenio están constituidos en Unión para la protección de los derechos de los autores sobre sus obras" 8 La protección de los autores respecto de sus obras, significa que la utilización de estas, sólo se permite con la autorización de los propios autores. La Nueva Ley Federal del Derecho de Autor, establece reglas específicas a las que deben sujetarse las transmisiones de los derechos patrimoniales de autor. Los contratos deben celebrarse por escrito, de lo contrario serán nulos de pleno derecho, además la transmisión deberá efectuarse en los términos de dicha Ley, (Artículo 30 último párrafo) incluso debe subrayarse que tanto las disposiciones de la Ley de 1963, como las de 1996, de acuerdo con los artículos 1 y 2, respectivamente, son de orden público de interés social y de observancia en todo el territorio nacional. Por otra parte la ley no sólo debe proteger adecuadamente los derechos de los creadores intelectuales, sino propiciar de la mejor forma la difusión de sus obras para que se fortalezcan también, las llamadas industrias de la cultura. Así muchas otras legislaciones dan una definición del contrato de edición. De esa manera los contratos de edición varían en su tratamiento según el país, ya que algunos si lo tipifican y otros no. En este último caso deberá atenderse a las reglas generales de los contratos en derecho civil, que por cierto en lo fundamental y en forma supletoria, también sirven de base en el caso de los contratos que si se tipifican legalmente. La Nueva Ley Federal del Derecho de Autor de 24 de diciembre de 1996, dentro del Título III de la misma, desarrolla los requisitos que deben reunir los diversos contratos en materia de derecho de autor y señala los siguientes: El contrato de edición de obra literaria; el contrato de obra musical; el contrato de representación escénica; el contrato de radiodifusión; el contrato de producción audiovisual, y los contratos publicitarios. Nos referiremos precisamente a las características principales de cada uno de ellos. El Título III de la Nueva Ley Federal del Derecho de Autor, establece disposiciones generales que deben cumplir todos los contratos y son las siguientes: I. El autor y titular de los derechos patrimoniales puede libremente, de acuerdo a lo establecido en la Ley Federal del Derecho de Autor, transferir sus derechos patrimoniales u otorgar licencias de uso exclusivo y no exclusivo, (artículo 30) Este artículo es fundamental para establecer que la Nueva Ley Federal del Derecho de Autor, es una ley especifica que protege a los autores y por tanto la transmisión de los derechos de autor, debe llevarse a cabo en los términos de esa Ley y no de otra. II. Toda transmisión de derechos patrimoniales será onerosa y temporal, y deberá prever en favor del autor o titular del derecho patrimonial una participación proporcional en los ingresos de la explotación de que se trate o una remuneración fija y determinada, este derecho es irrenunciable. 8 Guía del Convenio de Berna para la protección de las obras Literarias y Artísticas (Acta de París, 1971) OMPI, Ginebra 1978, pág. 8.

12 III. Los convenios y contratos por los cuales se transmitan derechos patrimoniales, deberán inscribirse en el Registro Público del Derecho de Autor para que surtan efectos contra terceros. Esto constituye una diferencia en relación con la Ley de 1963, que en su articulo 114 establecía que: La contratación que los autores formalicen y que de alguna manera modifique, transmita, grave o extinga los derechos patrimoniales que le confiere esta Ley, surtirá sus efectos a partir de su inscripción en el Registro Público del Derecho de Autor. Incluso cuando dichos actos, convenios y contratos se formalicen ante notario, corredor público o fedatario público y se encuentran inscritos en el Registro Público del Derecho de Autor traerán aparejada ejecución. Esta situación establece una ventaja para las partes en relación con los contratos en materia de Derecho de Autor. IV. A falta de estipulación expresa toda transmisión de derechos patrimoniales se considera por término de 5 años. Sólo podrá pactarse especialmente por más de 15 años, cuando la naturaleza de la obra o la magnitud de la inversión requerida así lo justifique. (no se aplica ésta cláusula al contrato de edición literaria) V. Es nula la transmisión global de obra futura, así como las estipulaciones por las que el autor se compromete a no crear obra alguna. Se permite la transmisión de los derechos de una obra futura siempre que se trate de una obra terminada, cuyas características deben estar expresamente estipuladas en el contrato. VI. El derecho de autor no esta ligado a la propiedad del objeto material en la cual la obra está incorporada. VII.La autorización para difundir una obra protegida por radio, televisión o cualquier otro medio semejante no comprende de redifundirla y explotarla. VIII.Los derechos patrimoniales de autor, no son embargables ni pignorables aunque puedan ser objeto de embargo o prenda los frutos o productos que deriven de su ejercicio. La razón de esta disposición es que los derechos patrimoniales pertenecen originariamente y en forma exclusiva al autor. 9 La Nueva Ley Federal del Derecho de Autor de 1996, establece en sus artículos 83 y 84, dentro del capitulo I, Título IV, relativo a las disposiciones de la protección al derecho de autor, dos posibilidades, una conforme a las cuales se contrata la producción de una obra bajo la colaboración remunerada de otras personas y la otra, conforme a la cual debe regularse la producción de obras dentro de una relación laboral. I. Contrato para la producción de una obra, con la colaboración remunerada de otras personas. Artículo 83.- Salvo pacto en contrario, la persona física o moral que comisione la producción de una obra o que la produzca con la colaboración remuneradas de otras, gozará de la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la misma y le 9 Artículos 31 al 39 de la Nueva Ley Federal del Derecho de Autor.

13 corresponderán las facultades relativas a la divulgación, integridad de la obra y de colección sobre este tipo de creaciones. La persona que participe en la realización de la obra, en forma remunerada, tendrá el derecho a que se le mencione expresamente su calidad de autor, artista, intérprete o ejecutante sobre la parte o partes en cuya creación haya participado. De acuerdo con esta disposición, existe un cambio respecto de las disposiciones del artículo 59 de la Ley de 1963, ya que en la Nueva Ley quién participa en forma remunerada en la realización de una obra tiene derecho a que se mencione expresamente su calidad de autor, artista, intérprete o ejecutante sobre la parte en cuya creación de una obra con su colaboración especial y remunerada, sólo tenía el carácter de simple colaborador. Por otra parte, en la Nueva Ley se establece que quién produzca, o quien comisiona la producción de una obra o la produzca con la colaboración remunerada de otras personas, gozará de la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la misma y le corresponden las facultades relativas a la divulgación, integridad de la obra y de colección sobre este tipo de creaciones. En la Ley anterior, quien encargaba la producción de una obra bajo la colaboración especial y remunerada de otras personas, gozaba de los derechos de autor respecto de esas personas, sobre dicha obra. II. En la ley actual de 1996, como ya explicamos anteriormente, los contratos en materia de derecho de autor deben efectuarse en los términos de dicha ley, no violando los derechos irrenunciables que establecen a favor de los autores, celebrarse por escrito y registrarse en el Registro Público del Derecho de Autor, para que surtan efectos contra terceros. Contrato de cesión de derechos. I. Aquí surge nuevamente la cuestión relativa a la posibilidad o no, de ceder los derechos de autor. De acuerdo con la corriente del llamada copyright de tradición o anglosajona, "se considera que el derecho de autor es una forma de bien mueble y en esa calidad puede cederse a terceros en todo o en parte. En el plano jurídico, la transferencia del derecho de autor mediante la cesión transforma al cesionario en titular del derecho (en su totalidad o en uno de sus aspectos) y le permite actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta al derecho de entablar acciones judiciales contra los infractores... En el caso de la transferencia total o cesión, el beneficiario de la transferencia o cesionario adquiere todos los derechos que el autor es susceptible de poseer sobre una o varias obras y queda facultado para ejercerlos como si él fuera el autor. Los contratos que comprenden toda la obra de un autor o en virtud de los cuales éste transfiere todos sus derechos, pueden ser perjudiciales desde el punto de vista de los intereses de los autores". 10 II. "En los estados cuyas leyes siguen la tradición jurídica latina, el derecho de autor constituye una forma exclusiva de propiedad incorpórea o de derechos personales, ya que imana de la personalidad del autor. Por tanto los derechos no pueden transferirse ni en todo ni en parte, como en el caso de los derechos sobre los bienes inmuebles. 10 ABC del Derecho de Autor. UNESCO 1982, págs. 8 y 9.

14 Únicamente pueden ser objetos de licencias de utilización. Dicha licencia equivale a ceder (el subrayado es nuestro) el derecho a utilizar una obra, utilización que de otra manera sería ilícita. La licencia puede ser a título exclusivo o no exclusivo. La licencia a título exclusivo faculta al concesionario... a utilizar la obra en la forma autorizada con exclusión de toda otra persona (incluso con el autor). La licencia a título no exclusivo faculta al concesionario a utilizar la obra conjuntamente con el autor y otros concesionarios legítimos". 11 Nuestra nueva legislación establece con toda claridad como ya lo hemos anotado que el autor es el titular originario y primigenio de sus derechos de autor, tanto morales como patrimoniales y del él depende en los términos generales su autorización para su utilización por terceros en forma exclusiva o no exclusiva (artículos 34 y 35 de la Nueva Ley) III. De acuerdo con las citas anteriores, es la legislación del país la que permitirá o no el uso de la cesión de los derechos de autor. Sin embargo y aunque es cierta la diferencia que se hace entre el sistema anglosajón de derecho de autor o copyright y el sistema latino o de derecho de autor, en algunas legislaciones existen confusiones ya que no se apegan en forma pura a una u otra doctrina. Esto puede provocar en el caso de los países de tradición latina, como los latinoamericanos, una serie de problemas a los creadores intelectuales, ya que sí tratan de aplicar o aplican ciertas disposiciones, que no se adecuan a toda su estructura socioeconómica y tradición jurídica y por tanto no promueven en una forma adecuada la creatividad de sus autores los cuales pueden ser despojados de todos sus derechos. Aquí vale la reflexión acerca del reconocimiento del derecho de autor como un derecho del hombre que esta enunciado en el artículo 27.2 de la Declaración de los Derechos Humanos de Es decir, si el derecho de autor es un derecho que se reconoce en favor de la persona humana, como uno de los derechos esenciales a su naturaleza y con el objeto de lograr su mejor desarrollo, es posible que se ceda o transmita totalmente, sin condiciones? IV. Hemos señalado que la Nueva Ley Federal del Derecho de Autor establece con toda claridad la forma y característica que deben tener los contratos en materia de derechos de autor, así como las excepciones de los mismos. En principio se establece, que el autor es el titular originario de sus derechos patrimoniales, que en el caso de las obras musicales no existe cesión de los derechos patrimoniales (artículo 58) sino autorización para usar y explotar la obra en determinadas condiciones y por el término máximo de 15 años. En todo caso que la transmisión de los derechos patrimoniales será onerosa y temporal (artículo 30) Se señala que los contratos deberán celebrarse por escrito, de lo contrario serán nulos de pleno derecho. Se establece que en los contratos, actos o convenios por los cuales se transmitan derechos patrimoniales, debe establecerse una participación proporcional o una remuneración fija para el autor o el titular del derecho patrimonial. Este derecho es irrenunciable. 11 ABC. Ob. cit. pág. 8.

15 Los contratos deben inscribirse en el Registro Público del Derecho de Autor, para que surtan efectos contra terceros. Características del Contrato de Cesión. A pesar de lo expuesto, el contrato de cesión sigue utilizándose también en Latinoamérica, sin embargo es necesario llevar a cabo algunas precisiones en relación con ese contrato. I. De acuerdo con nuestras legislaciones, no existe una cesión total del derecho de autor, ya que en última instancia los derechos morales de autor no pueden cederse. II. Debe celebrarse en forma expresa, ya que cualquier forma de explotación no prevista en el contrato permanece en favor del autor. III. Dentro de los derechos morales se encuentra el de modificar la obra, por tanto el cesionario no tiene el derecho de hacer adaptaciones o modificaciones de la obra, ni mucho menos autorizar a terceros a que lo hagan. IV. En el caso de cesión parcial de derechos, ésta se asimila a una licencia voluntaria y puede contener limitaciones en cuanto al tiempo y la forma de llevar a cabo el uso o explotación de la obra. Conclusiones. 1. Los contratos deben servir para que el autor ejerza sus derechos y para reconocer a éste, la posibilidad de una remuneración justa por el uso y explotación de las obras que ha creado. Pensar lo contrario sería negar al derecho de autor el reconocimiento de su calidad como derecho del hombre y no se propiciaría la cultura de un país al no promover y proteger, en forma adecuada la creatividad intelectual. 2. Las disposiciones respecto de los contratos de la Nueva Ley Federal del Derecho de Autor de 1996, son mejores de los que establecía la Ley de 1963 respecto de los mismos. La Nueva Ley limita las características que deben reunir los contratos de transmisión e los derechos patrimoniales de autor, y sólo se puede contratar en los términos que establece la propia Nueva Ley Federal del Derecho de Autor. Los derechos de los autores o creadores intelectuales pertenecen en principio a los autores, salvo pacto en contrario, de acuerdo con la disposición expresa que señala el artículo 30 relativa a las disposiciones generales de la transmisión de los derechos patrimoniales en el Título III, Capítulo I de la misma Ley. Por tanto y considerando que de acuerdo con el artículo 2 de la Nueva Ley Federal del Derecho de Autor, las disposiciones de la misma son de orden público, de interés social y de observancia general en el territorio nacional, dichas disposiciones deben cumplirse en sus términos. Últimos comentarios.

16 a) De acuerdo con lo expuesto salta a la vista la complejidad de la materia y por otra parte, la falta de celeridad en los procedimientos de avenencia y el alto costo de los arbitrajes. b) Además los procedimientos del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial IMPI en materia de derecho de autor (infracciones en materia de comercio), provoca que esta Institución lleve a cabo procedimientos que deben ser competencia del INDAUTOR, con todo lo que ello implica (la creación de una Dirección de Derecho de Autor dentro del IMPI, sin que cuente con el Registro Público del Derecho de Autor que está en el INDAUTOR). c) En igual forma el procedimiento ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa que originalmente llevaba solo los casos en materia fiscal, lo que justificaba los plazos excesivos para la defensa de los causantes frente a sus problemas con el fisco, no proceden en los asuntos en materia de derecho de autor y propiedad industrial, y por tanto es necesario que el Tribunal establezca procedimientos más ágiles o sumarios para estos asuntos, que permitan el cumplimiento de las obligaciones contraídas por México en los tratados de libre comercio y los establecidos en la Organización Mundial de Comercio Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio APDICS. d) En conclusión, no existe en México un verdadero acceso a la justicia pronta y expedita para los autores. A N E X O [Fin del documento] MEXICO Reformas a la Ley Federal del Derecho de Autor El día 30 de abril de 2003 el Congreso de la Unión aprobó las Reformas a diversos artículos de la Ley Federal del Derecho de Autor. El día 23 de julio del mismo año se publicaron estas Reformas en el Diario Oficial de la Federación. Dicha Reforma entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Se convierte en irrenunciable el derecho de los autores a recibir regalías por la comunicación o transmisión pública de sus obras. Artículo 26.- Establece el derecho irrenunciable de los autores a percibir una regalía por la comunicación o transmisión pública de su obra por cualquier medio. Esta regalía será pagada directamente por quien realice la comunicación o transmisión de las obras directamente al autor o a la Sociedad de Gestión Colectiva que lo representa. El importe de las regalías deberá convenirse directamente entre el autor o en su caso la Sociedad de Gestión Colectiva que corresponda y las personas que realicen la comunicación o transmisión pública de las obras. Con esta Reforma se fortalece el derecho de los autores para recibir las regalías que le corresponden por la comunicación o transmisión pública de sus obras.