Sistema de Prevención de Delitos de Cohecho, Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo según lo dispuesto en la ley

Transcripción

1 Sistema de Prevención de Delitos de Cohecho, Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo según lo dispuesto en la ley Promotora CMR Falabella S.A. Actualización 1

2 Índice. I. Introducción.. 3 II. Marco Jurídico.. 4 III. Gestión de Riesgos.. 22 IV. Medidas de Prevención de los delitos de Cohecho, Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo V. Encargado de Prevención. 56 VI. Código de Ética.. 59 VII. Cláusula Contrato de Trabajo y del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad VIII. Cláusula para proveedores. 64 IX. Otros mecanismos de comunicación del Modelo de Prevención X. Procedimiento de Denuncia.. 69 XI. Investigación de Denuncias.. 72 XII. Sanciones. 75 XIII. Capacitación XIV. Normas relativas a la auditoría para la adquisición, fusión o absorción de empresas (Due Diligence) XV. Sobre la auditoría del Modelo de Prevención XVI. Política de Conservación de Registros

3 I. Introducción El presente sistema de prevención de los delitos de cohecho, lavado de activos y financiamiento del terrorismo se ha establecido conforme a las disposiciones de la Ley y busca implementar efectivamente una forma de organización corporativa que evite la comisión de estos y otros delitos por parte de algunos de sus integrantes. En el caso de Promotora CMR Falabella S.A. da cuenta del compromiso organizacional y de todo el grupo Falabella para evitar la comisión de delitos, beneficien o no éstos a la compañía. Por la misma razón, tiene por objeto prevenir la comisión de estos hechos y garantizar que en el caso de que alguno de los empleados o colaboradores cometa alguno de estos hechos, no solo contradice la íntima cultura corporativa sino además ha tenido lugar a pesar de los esfuerzos desplegados por la empresa para evitarlo. Para conseguir estos objetivos y dar cumplimiento a los deberes de autorregulación, se ha dispuesto una organización y normativa de procesos que neutralice el riesgo de comisión de estos delitos, contribuyendo a su prevención y detección oportuna. El objetivo específico del modelo es no solo disuadir la comisión de delitos, sino muy especialmente dar cumplimiento a los deberes de dirección y supervisión que le impone la ley. De este modo, para el diseño, implementación y control efectivo de este Modelo de Prevención tanto en lo orgánico como en lo procedimental se ha realizado una exhaustiva identificación, cuantificación y control de los riesgos propios de nuestro giro y modo de operación. 3

4 II. Marco Jurídico A. Introducción La ley ha establecido un catálogo restringido de delitos que pueden generar responsabilidad penal corporativa. Ellos son el cohecho, el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Como eventuales fuentes de responsabilidad a continuación se destinará un breve apartado a la explicación de sus características fundamentales, de modo de orientar el comportamiento de los dueños, controladores, ejecutivos principales, quienes realicen actividades de administración y supervisión a los empleados y colaboradores de Promotora CMR Falabella S.A. Así, en lo que sigue se intentará dar cuenta en términos sencillos y con ejemplos del contenido de las infracciones. B. Cohecho (artículo 250 y 251 bis del Código Penal) i. Cohecho a empleado público nacional Artículo El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones. Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones del artículo 248, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo. 4

5 Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del beneficio consentido. Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo a medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le correspondiere una pena superior por el crimen o simple delito de que se trate, se estará a esta última. De acuerdo con la norma transcrita, para que estemos frente a la comisión de este delito es necesario forzosamente que uno de los sujetos intervinientes sea un empleado público. El artículo 260 del Código Penal establece quiénes son empleados públicos para estos efectos. Artículo Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular. La definición que establece el artículo 260 es bastante amplia y por tanto al analizar las zonas de riesgos donde se pueda cometer el delito de cohecho hay que ser 5

6 cuidadoso. El eje central de la definición legal es el desempeño de un cargo o función pública. Se ha entendido en una primera aproximación que estamos frente a una persona que ostenta un cargo público cuando se la ha investido de un nombramiento o que recibe una remuneración que proviene del Estado. Precisamente por esto, no se generan mayores dificultades a la hora de identificar zonas de riesgo en que puede haber relaciones con funcionarios públicos que posean un cargo público. No ocurre lo mismo con la expresión función pública, que genera numerosos problemas, ya que incorpora en el concepto de empleados públicos una infinidad de posiciones no cubiertas por la estricta regulación del Estatuto Administrativo. Precisamente por ello, el principal criterio consiste en que ante dudas respecto de la calidad de funcionario público, es preferible presumirla y desplegar frente a ella todas las medidas de prevención contenidas en el presente modelo. Lo anterior implica que las zonas en que puede existir el riesgo de comisión del delito de cohecho no puede ser un análisis superfluo pues es posible estar frente a un empleado público sin que ello sea evidente. Especialmente si se considera que no necesariamente el empleado público debe recibir sueldo (puede cumplir una función ad honorem) o no pertenecer a la Administración Central (como la empresa de Correos de Chile). Por otro lado, si bien el delito de cohecho sanciona a quien ofrece o consiente dar a un empleado público un beneficio económico, no es necesario que ese beneficio económico vaya en provecho del propio empleado público sino que puede procurar beneficio a un tercero. Además, basta con que el mero ofrecimiento para que se cometa el delito, no es necesario ni que se haya efectivamente pagado ni que se haya aceptado o recibido el beneficio económico (desde la perspectiva que aquí interesa el delito se perfecciona sólo con el ofrecimiento de dar un beneficio económico). El beneficio económico se ofrece, pide o concede para que el empleado público cometa determinadas acciones o incurra en determinadas omisiones, pero es posible 6

7 que lo acepte, pida o reciba antes o después de haber realizado dichas acciones u omisiones. Para los efectos de estos delitos se entiende por beneficio económico cualquier retribución que reciba el funcionario público que aumente su patrimonio o impida su disminución sean dineros, especies o cualquier otra cosa avaluable en dinero (descuentos, beneficios crediticios adicionales, etc.). Estas acciones y omisiones se encuentran establecidas en los artículos 248, 248 bis y 249 del Código Penal y de acuerdo a ellos el ofrecimiento o solicitud de beneficio económico debe realizarse de alguno de los modos siguientes: 1) Solicitar o aceptar recibir por parte del empleado público más de lo que le es permitido recibir en razón de su cargo. Es el caso de algunos empleados públicos que están autorizados para cobrar sumas determinadas y preestablecidas de dinero por los servicios que prestan al público, y que no pueden recibir más de lo que legalmente corresponda. Basta que pida directamente más de lo que le es permitido (en tal caso el delito lo comete el empleado público) o que alguien se lo ofrezca para que se cometa el delito de cohecho. A modo de ejemplo, en caso que se requiera renovar el pasaporte en el Registro Civil, pagar una patente municipal u obtener un certificado cualquiera, el Servicio está autorizado a cobrar ciertos derechos por la realización del trámite el que demora un tiempo determinado. El Servicio ante quien se solicita este trámite es el facultado para recibir dicha cantidad de dinero, por ello, si se paga u ofrece más de lo que corresponde pagar para el respectivo trámite para que el empleado lo haga en menor tiempo se comete el delito de cohecho. 2) Solicitar o aceptar recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para que haga un trámite que si bien puede realizar en su calidad de empleado público, no forma parte de sus funciones. 7

8 A modo de ejemplo, ofrecer o aceptar pagar a un empleado público distinto de aquel que al que en nombre de un Servicio tiene derecho a recibir dicho pago para que éste internamente apresure el trámite. 3) Solicitar o aceptar recibir un beneficio económico para sí o un tercero por haber dejado de hacer algo a lo que está obligado en razón de su cargo o función o para que deje de hacer algo a lo que está obligado en razón de ellos. A modo de ejemplo, ofrecer a un empleado público un beneficio económico para impedir que un competidor obtenga la patente municipal que necesita para operar (el empleado público deja de hacer algo a lo que estaba obligado). 4) Solicitar o aceptar recibir un beneficio económico para que realice o por haber realizado un acto que infrinja o vaya en contra de los deberes de su cargo. La infracción también puede consistir en ejercer influencia en otro empleado público para que este último realice un acto que beneficie a un tercero interesado. Por ejemplo si se solicita una patente municipal para instalar una tienda comercial, y se le ofrece un beneficio económico al empleado público para que éste otorgue dicha patente sin haber conseguido previamente el permiso de la Dirección de Obras, se comete el delito de cohecho. Lo anterior, ya que el empleado público recibe un beneficio por o para que infrinja los deberes de su cargo (otorgar una patente sin los correspondientes permisos). Un segundo ejemplo sería pagar al empleado público que otorga la patente municipal para que ejerza influencia sobre el empleado de la Dirección de Obras y así obtener el permiso. 5) Solicitar o aceptar recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer crímenes o simples delitos de carácter funcionario en el ejercicio de su cargo, o delitos funcionarios que atenten contra los derechos garantizados por la Constitución. Ejemplo del primer caso es que se le pague a un empleado público 8

9 para que cometa otros delitos que se relacionen con su cargo, por ejemplo si se le otorga u ofrece un beneficio económico a un juez para que dicte un fallo que vaya en contra de la ley en una causa criminal. Ejemplo del segundo tipo es el caso en que se otorga un beneficio económico a un empleado público para que detenga a una persona sin fundamentos legales. ii. Cohecho a funcionario público extranjero Artículo 251 bis.- El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario público extranjero, un beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de éste o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omisión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera transacciones internacionales, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio a máximo y, además, con las de multa e inhabilitación establecidas en el inciso primero del artículo 248 bis. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica, la multa será de cien a mil unidades tributarias mensuales. De igual forma será castigado el que ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones señaladas. El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior, consintiere en dar el referido beneficio, será sancionado con pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, además de las mismas penas de multa e inhabilitación señaladas. Se trata en términos generales de los mismos requisitos analizados anteriormente, con la salvedad de que en este caso el funcionario público debe servir 9

10 a otro país o a un organismo internacional, y que el beneficio ofrecido, prometido o entregado puede ser de cualquier naturaleza. A modo de ejemplo, si en el marco de una importación la aduana del país de origen de las mercancías exige algunos documentos que la empresa no tiene, ofrecer dinero al funcionario de aduanas de ese país para que prescinda de ellos implica cometer el delito de cohecho a funcionario público extranjero. Resulta relevante precisar que aun cuando el delito de cohecho a funcionarios públicos extranjeros se haya perpetrado fuera del territorio de la República será conocido y juzgado por los tribunales chilenos por expresa disposición del artículo 6 Nº2 del Código Orgánico de Tribunales. Lo anterior, siempre que haya sido cometido por un nacional chileno o bien por un extranjero con residencia habitual en Chile. Y por ende, en ambos casos existiría una eventual responsabilidad por parte de la persona jurídica. La situación cambia en los casos que el empleado de la empresa comete el delito en el extranjero, no siendo chileno ni residente habitual, pues en ese caso han de conocer tribunales extranjeros. C. Lavado de dinero (Artículo Nº 27 Ley publicada el 18 de diciembre de 2003, que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos). Artículo 27.- Será castigado con presidio mayor en su grado mínimo a medio y multa de doscientas a mil unidades tributarias mensuales: a) El que de cualquier forma oculte o disimule el origen ilícito de determinados bienes, a sabiendas de que provienen, directa o indirectamente, de la perpetración de hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en la ley Nº , que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; en la ley Nº , 10

11 que determina las conductas terroristas y fija su penalidad; en el artículo 10 de la ley Nº , sobre control de armas; en el Título XI de la ley Nº18.045, sobre mercado de valores; en el Título XVII del decreto con fuerza de ley Nº 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda, Ley General de Bancos; en el artículo 168 en relación con el artículo 178, Nº 1, ambos del decreto con fuerza de ley Nº 30, del Ministerio de Hacienda, de 2005, que aprueba el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley Nº 213, del Ministerio de Hacienda, de 1953, sobre Ordenanza de Aduanas; en el inciso segundo del artículo 81 de la ley Nº , sobre propiedad intelectual; en los artículos 59 y 64 de la ley Nº , orgánica constitucional del Banco Central de Chile; en el párrafo tercero del número 4º del artículo 97 del Código Tributario; en los Párrafos 4, 5, 6, 9 y 9 bis del Título V y 10 del Título VI, todos del Libro II del Código Penal; en los artículos 141, 142, 366quinquies, 367 y 374 bis, 411 bis, 411 ter, 411 quáter, 411 quinquies, y los artículos 468 y 470, Nº 8, ambos en relación al inciso final del artículo 467 del Código Penal; o bien, a sabiendas de dicho origen, oculte o disimule estos bienes. b) El que adquiera, posea, tenga o use los referidos bienes, con ánimo de lucro, cuando al momento de recibirlos ha conocido su origen ilícito. Se aplicará la misma pena a las conductas descritas en este artículo si los bienes provienen de un hecho realizado en el extranjero, que sea punible en su lugar de comisión y en Chile constituya alguno de los delitos señalados en la letra a) precedente. Para los efectos de este artículo, se entiende por bienes los objetos de cualquier clase apreciables en dinero, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, como asimismo los 11

12 documentos o instrumentos legales que acreditan la propiedad u otros derechos sobre los mismos. Si el autor de alguna de las conductas descritas en la letra a) o b) no ha conocido el origen de los bienes por negligencia inexcusable, la pena privativa de libertad que corresponda de acuerdo al inciso primero o final será rebajada en dos grados. La circunstancia de que el origen de los bienes aludidos sea un hecho típico y antijurídico de los señalados en la letra a) del inciso primero no requerirá sentencia condenatoria previa, y podrá establecerse en el mismo proceso que se substancie para juzgar el delito tipificado en este artículo. Si el que participó como autor o cómplice del hecho que originó tales bienes incurre, además, en la figura penal contemplada en este artículo, será también sancionado conforme a ésta. En todo caso, la pena privativa de libertad aplicable en los casos de las letras a) y b) no podrá exceder de la pena mayor que la ley asigna al autor del crimen o simple delito del cual provienen los bienes objeto del delito contemplado en este artículo, sin perjuicio de las multas y penas accesorias que correspondan en conformidad a la ley. El delito de lavado de activos está establecido en el artículo 27 de la Ley y requiere de un delito base de aquellos individualizados en la misma disposición, cometido previamente. En razón de esto, si bien de un modo sucinto, revisaremos el catálogo de delitos base y luego el delito de lavado de activos propiamente tal. En términos sencillos, se trata de un delito que consiste en ocultar o disimular el origen ilícito de los bienes, por emanar éstos de un delito anterior o de mantener tales bienes de origen ilícito en su poder (por ejemplo para usarlos). 12

13 El siguiente es el detalle de los tipos penales sancionados como precedentes de lavado de activos en nuestro ordenamiento: delitos Aquellos establecidos en la ley N , conocida como Ley de Drogas, sanciona la elaboración y fabricación de sustancias estupefacientes o sicotrópicas; la elaboración y tráfico ilícito de precursores y sustancias químicas para producir drogas; la prescripción médica abusiva; el suministro ilegal; la siembra, plantación, cultivo o cosecha de especies vegetales productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas; facilitación de bienes para cometer delitos contemplados en esta ley; el funcionario público que, en razón de su cargo, tome conocimiento de alguno de los delitos contemplados en esta ley y omita denunciarlo; el consumo de drogas por parte del personal militar y otros asimilados al personal militar; y la conspiración para cometer delitos de esta ley Aquellos que constituyan conductas terroristas, señalados en la ley Nº : Se considera que un delito es terrorista cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella, temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. Dentro de este contexto, constituyen delitos terroristas los que se indican el artículo 2 de ley , como, homicidio, lesiones, secuestro, sustracción de menores, atentados con bombas y otros artefactos que afecten la integridad física de las personas o les causen daño, entre otros El desglose de los delitos precedentes que constituyen conductas terroristas se encuentra contenido en el párrafo cuarto de la letra D del presente capítulo. 13

14 Los relacionados con la ley (Art. 10), sobre control de armas que penaliza a quienes: a) Fabriquen, armen, transformen, importen, internen al país, exporten, transporten, almacenen, distribuyan, o celebren convenciones sin la autorización que establece la ley respecto de: o Material de uso bélico o Armas de fuego de cualquier tipo. o Municiones y cartuchos. o Explosivos, bombas y artefactos de la misma naturaleza. o Sustancias químicas que pueden ser usadas para la fabricación de explosivos, municiones, proyectiles, misiles, cohetes, bombas, cartucho o elementos lacrimógenos. b) Los que construyan, utilicen, acondicionen o posean las instalaciones destinadas a la fabricación, armaduría, prueba, almacenamiento o depósito de las armas antes mencionadas sin la autorización que exige la ley para esto. Los delitos relativos al Mercado de Valores de la Ley Nº (Título XI), que sanciona el hecho de proporcionar o certificar maliciosamente antecedentes o hechos falsos a la Superintendencia de Valores y Seguros, a una bolsa de valores o al público en general; dar certificaciones falsas, por parte de los administradores o apoderados de una bolsa de valores sobre las operaciones que se realicen en ella; dar certificaciones falsas, por parte de los corredores de bolsa y agentes de valores sobre las operaciones en que hubieren intervenido; dictaminar falsamente por parte de contadores y auditores sobre la situación financiera de una persona sujeta a obligación de registro; efectuar transacciones en valores para modificar artificialmente precios; efectuar cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor; utilizar información privilegiada en beneficio propio o para terceros; ente otros. 14

15 Los delitos establecidos en la Ley General de Bancos (Título XVII del D.F.L. N 3, de 1997), que incluye delitos tales como efectuar declaraciones falsas sobre la propiedad y la conformación del capital de una empresa; presentar balances falsos, adulterados o alterados, en especial respecto de dineros anticipados a directores o empleados; alterar datos o antecedentes en los balances, libros, estados de cuenta, correspondencia u otro documento cualquiera, o que oculten o destruyan estos elementos, con el fin de dificultar, desviar o eludir la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras; omitir contabilizar cualquier clase de operación que afecte el patrimonio o responsabilidad de la empresa; y proporcionar datos falsos o maliciosamente incompletos sobre la identidad, actividad o situación patrimonial de quien busca obtener un préstamo en una institución crediticia. Algunos delitos establecidos en el Código Penal como los siguientes: Prevaricación (párrafo 4 del Título V del Libro II, Art. 223 a 227): delito que comete un juez, una autoridad o un funcionario público cuando dicta una resolución sabiendo que es injusta. Malversación de caudales públicos (párrafo 5 del Título V del Libro II, Art. 233 a 238): uso de recursos fiscales -de cualquier clase- para un fin distinto al que fueron asignados. Fraude al fisco (Art. 239). Negociación incompatible (Art. 240). Tráfico de influencias (Art. 240 bis). Exacciones ilegales (Art. 241): exigir directa o indirectamente mayores derechos que los señalados en la ley. Cohecho pasivo propio (Art. 248): cometido por funcionarios públicos que soliciten o acepten dinero a cambio de realizar u omitir un acto que forma 15

16 parte de sus funciones. Se comete el delito incluso si no se realiza la conducta por la que se recibió el dinero. Cohecho pasivo agravado (Art. 248 bis): Cometido por funcionarios públicos que soliciten o acepten dinero para omitir o por haber omitido un acto propio del cargo, o por ejecutar o haber ejecutado un acto con infracción a dichos deberes. Cohecho pasivo impropio (Art. 249): Solicitar o recibir un beneficio para cometer un delito del Título III del Código Penal (crímenes o delitos contra derechos garantizados en la Constitución) Cohecho activo o soborno (Art. 250): Sanciona a quien ofrecer o consiente dar a un funcionario público un beneficio económico a cambio de que realice u omita un acto que forma parte de sus funciones. El cohecho a funcionario público extranjero (Art. 251): incurren en él quienes ofrecen, prometen o dan un beneficio económico o de otra índole a un funcionario público extranjero para el provecho de éste o de un tercero, con el propósito de que realice u omita un acto que permitirá obtener o mantener un negocio o una ventaja indebida en una transacción internacional. Secuestro (Art. 141): penaliza a quienes buscan lavar las ganancias obtenidas de la comisión del acto por el que se priva de libertad de forma ilegal a una persona o grupo de personas. Sustracción de menores (Art. 142). Producción de material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años (Art. 366 quinquies). Promoción o de la prostitución infantil (Art. 367): sanciona a quienes buscan lucrar con el comercio sexual de menores de edad con o sin su consentimiento. 16

17 Comercializar, importar, exportar, distribuir, difundir o exhibir material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años (Art. 374 bis). Tráfico de inmigrantes (Art. 411 bis): que sanciona a quienes que con ánimo de lucro facilite el ingreso ilegal al país de una persona que no son nacional ni residente. Promoción de la prostitución (Art. 411 ter): sanciona al que promueva o facilite la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o extranjero. o, bien, que posibiliten su salida para que realicen tal actividad en el extranjero (promoción de la prostitución); que mediante violencia, intimidación, engaño, abuso de poder, u otras formas indebidas, capten, trasladen, acojan o reciban a personas para que sean explotadas sexualmente, forzadas a la servidumbre, esclavitud o extracción de órganos, entre otros abusos (trata de personas); y a quienes se organicen con el propósito de cometer alguno de los delitos antes descritos (asociación ilícita). El delito de contrabando (del artículo 168 en relación con el artículo 178, Nº 1, ambos de la Ordenanza de Aduanas). Delito establecido en el inciso segundo del artículo 81 de la ley Nº , sobre propiedad intelectual, que castiga al que con ánimo de lucro fabrique, importe, interne al país, tenga o adquiera para su distribución comercial copias de obras, de interpretaciones o de fonogramas, cualquiera sea su soporte, reproducidos en contravención a las disposiciones de las normas sobre propiedad intelectual. Los de los artículos 59 y 64 de la ley Nº , orgánica constitucional del Banco Central de Chile, referidos en general a la fabricación y circulación de billetes falsos, y a las falsedades documentales ante el Banco Central 17

18 El del párrafo tercero del número 4º del artículo 97 del Código Tributario, esto es, la obtención maliciosa de devoluciones de impuestos Los delitos de estafa y fraude de subvenciones, de los artículos 468 y 470, Nº 8 del Código Penal, respectivamente El delito de contrabando, del artículo 168 en relación con el artículo 178, Nº 1, ambos de la Ordenanza de Aduanas El del inciso segundo del artículo 81 de la ley Nº , sobre propiedad intelectual, que castiga al que con ánimo de lucro fabrique, importe, interne al país, tenga o adquiera para su distribución comercial copias de obras, de interpretaciones o de fonogramas, cualquiera sea su soporte, reproducidos en contravención a las disposiciones de las normas sobre propiedad intelectual Los de los artículos 59 y 64 de la ley Nº , orgánica constitucional del Banco Central de Chile, referidos en general a la fabricación y circulación de billetes falsos, y a las falsedades documentales ante el Banco Central El del párrafo tercero del número 4º del artículo 97 del Código Tributario, esto es, la obtención maliciosa de devoluciones de impuestos Los delitos de estafa y fraude de subvenciones, de los artículos 468 y 470, Nº 8 del Código Penal, respectivamente En el artículo 27 de la Ley se establece que se comete el delito de lavado de activos en las siguientes circunstancias: 1) Cuando un sujeto de cualquier forma oculte o disimule el origen ilícito o prohibido de determinados bienes. En tal caso es necesario que ese sujeto sepa que los bienes de alguna manera provienen de la comisión de algunos de los delitos base establecidos en la ley. 18

19 Por ejemplo, saber que el dinero que está recibiendo proviene de la venta de drogas y a pesar de ello introducirlo al sistema financiero, o vender inmuebles a los blanqueadores para que estos puedan ocultar el origen ilícito de los bienes. 2) Lo mismo ocurre cuando un sujeto adquiere, posee, tiene o usa estos bienes con ánimo de lucro cuando al recibir esos bienes conoce su origen ilícito. Por ejemplo un sujeto recibe los dineros obtenidos de una venta ilegal de armas y los invierte en la bolsa para su provecho. 3) Muy relevante resulta el hecho de que en la modalidad de lavado de activos descrita en el numeral 1 precedente, aun cuando el sujeto no conozca el origen ilícito de esos bienes, incurrirá en el delito de lavado de dinero cuando debió conocerlo y por una falta de cuidado que le era exigible no lo hizo. Se trata de la figura imprudente de lavado de activos, conforme a la cual no sólo se sanciona a aquellos que tienen la intención directa de ocultar el origen ilícito de los bienes sino que también a aquellos que por una falta de cuidado que les era exigible permitieron que se llevara a cabo la conducta ilícita. D. Financiamiento del terrorismo (artículo 8 Ley , de 17 de mayo de 1984 que determina conductas terroristas y fija su penalidad). Artículo 8º.- El que por cualquier medio, directa o indirectamente, solicite, recaude o provea fondos con la finalidad de que se utilicen en la comisión de cualquiera de los delitos terroristas señalados en el artículo 2º, será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio, a menos que en virtud de la provisión de fondos le quepa responsabilidad en un delito determinado, caso en el 19

20 cual se le sancionará por este último título, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 294 bis del Código Penal. En el Convenio internacional para la represión del financiamiento del terrorismo, las Naciones Unidas entienden que comete el delito quien por cualquier medio, ilegalmente y por voluntad propia, proporciona y recauda fondos con la intención de que sean utilizados, o a sabiendas de que serán utilizados para llevar a cabo lo siguiente: (a) un acto que constituye un delito dentro del alcance y según la definición de los tratados existentes; o (b) Cualquier otro acto destinado a ocasionar la muerte o lesiones corporales graves a civiles, o a cualquier otra persona que no esté participando activamente en las hostilidades dentro de una situación de conflicto armado, cuando el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto sea intimidar a una población, u obligar a un buen gobierno u organismo internacional a realizar o dejar de realizar un acto. El delito de financiamiento del terrorismo está tipificado en el artículo 8 de la Ley y sanciona a aquellos que de cualquier forma soliciten, recauden o provean fondos con la finalidad de cometer algunos de los delitos terroristas establecidos en la ley. Son susceptibles de calificarse como terroristas (cuando se han perpetrado para intimidar a la población o conseguir del gobierno alguna decisión), los siguientes delitos: i. El homicidio calificado, la castración, la mutilación, las lesiones graves y las graves gravísimas, el secuestro, la sustracción de menores, el envío de cartas o encomiendas explosivas, el incendio y estragos, las infracciones en contra de la salud pública y el descarrilamiento. ii. Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público que esté en servicio o realizar actos 20

21 que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud pública de sus pasajeros o tripulantes. iii. Atentar en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe de Estado o de otra autoridad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas internacionalmente protegidas en razón de su cargo. iv. Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas de gran poder destructivo o de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos. v. También la asociación ilícita para la comisión de los delitos antes mencionados. La ley establece que los delitos antes mencionados se consideran terroristas cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias. Esto quiere decir que serán considerados delitos terroristas cuando el delito que se cometa tenga la finalidad de producir en la población o a una parte de ella el miedo de ser víctima de delitos de la misma especie. A modo de ejemplo esto podría configurarse a partir de donaciones que se hicieran a sabiendas a organizaciones no gubernamentales (ONGs) o a personas naturales que si bien aparentemente parecen tener fines lícitos en la realidad realizan o financian actividades terroristas. 21

22 III. Gestión de Riesgos A. Introducción La gestión de riesgos es la médula misma del modelo de prevención de delitos y es el hito crítico para el diseño de un programa de cumplimiento eficaz. Consiste en el verdadero diagnóstico respecto de las exposiciones de riesgo que presenta la operación orgánica de Promotora CMR Falabella S.A., según las propias características de su actividad y forma de organización. Identificar dónde se alojan los riesgos tanto en la cadena de operación como en los cargos que participan en ella es a lo que se dedica esta primera parte del Sistema de Prevención. Este modelo se ha diseñado partiendo de la estructura misma que tiene actualmente la organización y los procesos que desarrolla. Por ello para su construcción han participado no solo la plana directiva de Promotora CMR Falabella S.A., sino muy especialmente el personal o unidades operativas, pues son ellos los que han permitido la identificación de los nudos de riesgo y por lo mismo han sido de gran ayuda para el diseño de medidas de detección y control de problemas. Para esta identificación, la gestión de riesgos ha distinguido forzosamente dos análisis diferentes: por una parte el análisis de los procesos corporativos y por la otra los roles o cargos que participan en ellos. Para esta identificación se han tomado evidentemente como referencia los delitos contenidos en la ley y que son susceptibles de generar responsabilidad penal para la corporación. Por estas razones se ha hecho primero una identificación acabada de la operación normal de la compañía, de los riesgos a que está expuesta y luego de las personas o cargos potencialmente expuestos a ellos. 22

23 a. El análisis de los procesos corporativos. El análisis de los procesos es un requisito esencial de la gestión de riesgos. Por ello la primera exigencia en el desarrollo de modelos de prevención consiste en un levantamiento acucioso de los procesos de la empresa de modo de identificar los nudos de riesgo en su operación. Es imprescindible que este levantamiento sea efectivo y no se limite a una reproducción o compilación de la autodescripción de la corporación. En términos sencillos, el sistema de prevención se establece sobre la base de la operación real de la corporación y no como ella dice o cree operar en su documentación corporativa. Este análisis de procesos no solo se refiere a los mecanismos de distribución de responsabilidades operativas sino muy especialmente también a los procesos decisorios. Ello permite identificar aquellos casos en que la toma de decisiones muestra un camino en lo formal completamente distinto de aquel que opera en la realidad. Estas descripciones por tanto, deben ser lo más acuciosas posibles para identificar efectivamente los potenciales riesgos de decisiones que entrañen responsabilidad para la corporación. Precisamente debe instarse por una corrección de estas diferencias entre la descripción y la operación real e incluso a la modificación de la operación real cada vez que sea necesario. En este punto, se ha hecho notorio que la ubicación adecuada del poder de decisión dentro de la empresa (en los niveles adecuados de empoderamiento) suele ser un buen mecanismo preventivo de decisiones que entrañen responsabilidad y ello ha resultado muy relevante en este diseño. Puesto en otros términos, el cumplimiento puede incrementarse asegurando que las decisiones jurídicamente significativas se encuentren alojadas en personas con la jerarquía corporativa necesaria, de modo que tengan por su cargo la información exacta respecto de los límites impuestos por la ley. De este modo, mejor que formar a los tomadores de decisiones acerca de cómo hacerlo con pleno cumplimiento de los estándares de prevención, las estrategias de ubicación de las decisiones (decision 23

24 allocation strategies) ponen esas decisiones en aquellos que ya tienen conocimiento acerca de los requerimientos de cumplimiento. b. El análisis de los roles dentro de la organización. El análisis orgánico de las corporaciones es fundamental en la gestión de riesgos corporativos. Para ello resulta esencial abandonar el entendimiento del organigrama de Promotora CMR Falabella S.A. como un dibujo aspiracional y entenderlo como una descripción de la verdadera estructura de roles (tal y como ella opera). Los roles son el cúmulo de las expectativas que se dirigen a quien ocupa una posición dentro de la corporación. Esas expectativas penden de la respectiva función que cada uno debe desempeñar. Luego, la pregunta que debe formularse en este análisis es cuál es la función y qué es lo que se espera de quien ocupa esa posición. Por ello una adecuada descripción de cargo es fundamental para determinar dónde se alojan los nudos de riesgo dentro del organigrama. Ello permite, por ejemplo, determinar quiénes son los que en el marco de sus funciones interactúan con funcionarios públicos (y por ende alojan un riesgo de cohecho). Del mismo modo, esto exige que los mecanismos de evaluación de los empleados estén perfectamente alineados con la función que deben cumplir y con los mecanismos de conjura de los riesgos de la actividad. B. Definiciones normativas relativas a los conceptos de situaciones de riesgo excepcional, reiterado o habitual y el carácter de riesgo bajo, medio o alto. El riesgo al cual se expone la empresa nace necesariamente de las actividades realizadas por las personas naturales identificadas en la misma ley. Para determinar de mejor forma el riesgo al cual se ve expuesta la persona jurídica es necesario que distingamos entre dos criterios. Estos son: frecuencia de exposición al 24

25 riesgo a partir de una determinada conducta u operación y el grado de exposición al mismo riesgo a raíz dicha conducta u operación. 1. Frecuencia de exposición al riesgo: corresponde a la repetición mayor o menor de un determinado acto o suceso que se realiza como parte de las operaciones de la persona jurídica, con prescindencia de si corresponde a una situación ordinaria o extraordinaria, pero de todas formas comprendidas dentro del giro de la misma. El criterio de frecuencia de exposición permite cuantificación en relación a su ocurrencia en una ventana espacio temporal, sin necesidad de valoración respecto del mismo. Distinguimos aquí tres criterios. i. Habitual: aquel que hace parte del giro operacional de la persona jurídica, se repite de manera constante, regular y corresponde a una actividad permanente de la compañía. ii. iii. Reiterado: referido a aquellos actos o sucesos que suceden en más de una ocasión durante el año, correspondientes a las actividades propias de la compañía, pero sin tener el carácter de permanentes. Excepcional: el acto o suceso es de rara o escasa ocurrencia y no corresponde a la operación propia de la compañía, presentándose a lo más una vez en el año. 2. Grado de exposición al riesgo: corresponde a criterios eminentemente valorativos en relación a la oportunidad o probabilidad de delinquir que se produce a raíz de cada acto o suceso en particular. El grado de exposición al riesgo puede clasificarse en bajo, medio o alto. Este criterio presenta, evidentemente, un mayor grado de dificultad pues no es susceptible de una cuantificación común y debe de atender necesariamente a factores que van más allá de la ocurrencia espaciotemporal de un acto o suceso propio de la operación de la empresa. Ha de 25

26 recordarse que toda operación o actuación objeto de valoración conlleva por sí sola un grado inherente de riesgo que la lleva a ser examinada. La valoración del grado de exposición al riesgo es además distinta dependiendo de la operación en particular que se trate. Así, tratándose de operaciones que involucran el contacto con funcionarios públicos nacionales o extranjeros, el grado de exposición varía en relación a la posición de dicho funcionario respecto de la empresa y las potestades que ostenta en cuanto a que influirá de manera más o menos decisiva en la marcha de la persona jurídica. Por otra parte, tratándose de operaciones de dinero que podrían dar pie a los delitos de lavado de activos o de financiamiento del terrorismo, ha de reconocerse que todas conllevan un cierto nivel de riesgo implícito propio de dichas operaciones, y que los factores que determinarán el grado de exposición específico al riesgo para la empresa dependerán en gran medida de la contraparte en la operación respectiva. Es por estas razones que distinguimos entre tres niveles de exposición al riesgo diferenciados según se trate de aquellas potencialmente expuestas al delito de Cohecho, y las que se podrían prestar a la realización de los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo: ii. Bajo: Tratándose de transacciones de dinero o disposición de bienes que puedan dar lugar a los delitos de lavado de activos o financiamiento del terrorismo, ellas son realizadas con o por medio de instituciones o entidades sujetas a regulación legal estricta y superintendencia de la autoridad, o bien son instituciones o entidades de reconocida reputación y transparencia, existiendo con ellas una relación habitual y de confianza establecida. 26

27 iii. Medio: Las transacciones de dinero o disposiciones de bienes son realizadas con o por medio de instituciones o entidades no sujetas a regulación específica y sin sujeción a la superintendencia de la autoridad, cuyos antecedentes e historial de negocios no sea del todo conocido, y materializándose las transacciones de manera esporádica y poco frecuente. iv. Alto: Las transacciones de dinero o disposiciones de bienes son realizadas con instituciones no reguladas específicamente, sin sujeción a la superintendencia de la autoridad, con antecedentes e historial de negocios desconocido y materializándose las transacciones de manera completamente excepcional. Cohecho a Empleados Públicos Chilenos o Funcionarios Públicos Extranjeros: i. Bajo: Las operaciones riesgosas son realizadas con empleados o funcionarios públicos de quienes no depende la operación de la empresa y sólo realiza una supervisión genérica. Dicho contacto se materializa, como regla general, de manera indirecta y sin contacto presencial ni verbal, salvo en casos específicos en que se hace necesario para hacer seguimientos o aclarar dudas. ii. Medio: Las operaciones riesgosas son realizadas con empleados o funcionarios públicos de quienes dependen operaciones específicas o que son poco significativas en el volumen de negocio. iii. Alto: Las operaciones riesgosas son realizadas en contacto con empleados o funcionarios públicos de los cuales pende la operación misma de la persona jurídica o bien la operación normal y expedita de ella o que implican operaciones significativas respecto del volumen del negocio. 27

28 C. Identificación orgánica de riesgos relativos al delito de cohecho. Para que el delito de cohecho se perfeccione es necesario, o bien que un sujeto activamente ofrezca a un empleado o funcionario público un beneficio económico (cohecho activo) o bien que el sujeto consienta en la proposición hecha por el empleado o funcionario público de recibirlo (cohecho pasivo). Dicho lo anterior y debido a que precisamente el riesgo de cohecho se presenta en aquellas relaciones, es que el objeto de este apartado es identificar aquellos contactos directos entre empleados de Promotora CMR Falabella S.A. y empleados o funcionarios públicos. Es por esto, que a continuación se detallan las instituciones públicas con las que Promotora CMR Falabella S.A. se vincula y los cargos de los empleados que llevan a cabo dicha relación al interior de la empresa, que son por tanto los sujetos potencialmente expuestos a la comisión de este delito. a. Relación con la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras: a) Envío de información normativa. Promotora CMR Falabella S.A. está sujeto a la fiscalización de la SBIF. En razón de ello periódicamente debe enviar aquella información enumerada en la Circular número 40 y Circular número 1 dictadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF). La información se envía por medio de la plataforma tecnológica Extranet y por ello el riesgo es prácticamente inexistente, salvo cuando se presentan problemas o dudas, en cuyo caso se traba una relación directa. El riesgo consiste en que un empleado de Promotora CMR Falabella S.A. ofrezca o entregue una dádiva a un funcionario de la SBIF para resolver algún problema derivado de la exactitud u oportunidad en la entrega de esta información, o bien que se acepte una petición de dádiva de un funcionario con ese objeto. 28

29 1. Medidas preventivas aplicables a este riesgo: las dispuestas en el título IV letra B números 1, 3, 4, 6 y Valoración del riesgo: bajo/habitual. 3. Cargos expuestos: I. Gerente de Administración y Finanzas II. Gerente de Operaciones y Sistemas III. Gerente Legal y de Cumplimiento IV. Gerente de Riesgo y Crédito V. Gerente de Auditoría VI. Gerente Comercial VII. Subgerente de Sistemas de Gestión, Gerencia de Operaciones Área Crédito VIII. Jefe de Proyectos, Gerencia de Operaciones Área Crédito IX. Jefe de Gestión X. Jefe Legal b) Diferencias sobre interpretación y aplicación de normas. En ocasiones, han surgido dudas en la interpretación o aplicación de normativa dictada por la Superintendencia. En tales casos, empleados de Promotora CMR Falabella S.A. han tenido que concurrir a las dependencias de la Superintendencia o recibir llamadas telefónicas para resolver dudas acerca de la normativa vigente. El riesgo consiste en que un empleado de Promotora CMR Falabella S.A. ofrezca o entregue una dádiva a un funcionario la SBIF para obtener indebidamente una interpretación o aplicación favorable a la compañía de la normativa, o aun por la mera expedición de un pronunciamiento, o bien que se acepte una petición de dádiva de un funcionario con ese objeto 29

30 1. Medidas preventivas aplicables a este riesgo: las dispuestas en el título IV letra B números 1, 3, 4 y Valoración del riesgo: bajo/ reiterado 3. Cargo expuesto: i. Gerente General ii. Gerente de Administración y Finanzas iii. Gerente Legal y de Cumplimiento iv. Gerente de Riesgo y Crédito v. Gerente Inteligencia y Fidelización de Clientes vi. Gerente de Operaciones y Sistemas vii. Jefe Legal c) Reclamos. Cuando un cliente interpone un reclamo directamente en la SBIF, la Superintendencia notifica a Promotora CMR Falabella S.A mediante el envío de un oficio, los que son ingresados al sistema SIEBEL como una solicitud de servicio por un analista de la Gerencia de Atención de Clientes (SAC). El analista SAC analiza el caso y entrega respuesta a la SBIF, quedándose con copia timbrada por esta entidad, copia que se adjunta a la solicitud de servicio para su respaldo y cierre. Existen casos en las respuestas a los reclamos son validadas por el área legal. El riesgo consiste en que un empleado de Promotora CMR Falabella S.A. ofrezca o entregue una dádiva a un funcionario de la SBIF para obtener indebidamente la resolución de un reclamo, o aun por la mera realización de esta gestión, o bien que se acepte una petición de dádiva de un funcionario con ese objeto. 30

31 1. Medidas preventivas aplicables a este riesgo: las dispuestas en el título IV letra B número Valoración del riesgo: Alto/ habitual 3. Cargos expuestos: i. Gerente General ii. Gerente de Atención al Cliente iii. Gerente Legal y de Cumplimiento iv. Jefe Legal v. Analista Servicio al Cliente d) Fiscalización. Promotora CMR Falabella S.A. se encuentra sujeta a la fiscalización de la SBIF, quien formaliza el inicio de su revisión a través del envío de una carta al gerente general de Promotora CMR Falabella S.A. En primer lugar, la SBIF solicita una reunión inicial con el gerente general, antes de comenzar la revisión en terreno. Posteriormente, el proceso de revisión contempla un proceso de seguimiento continuo, por lo tanto, la comunicación entre empleados de Promotora CMR Falabella S.A. y los fiscalizadores de la SBIF también es continua. El riesgo consiste en que un empleado de Promotora CMR Falabella S.A. ofrezca o entregue una dádiva a un funcionario de la SBIF para resolver algún problema derivado de la revisión, o bien que se acepte una petición de dádiva de un funcionario con ese objeto. 1. Medidas preventivas aplicables a este riesgo: las dispuestas en el título IV letra B números 1, 3, 4 y Valoración del riesgo: alto/ reiterado 3. Cargos expuestos: i. Gerente General 31