Noticias. Noticias. I. Del 19 al 21 de marzo de 2007 se llevó a cabo en Bogotá, Colombia, el quinto 1 Encuentro del Grupo Latinoamericano

Transcripción

1 Noticias Noticias Encuentro: Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional. Bogotá, Colombia, del 19 al 21 de marzo de Por Nils Meyer-Abich, M.A., Asistente Científico y Referente Jurídico Hamburg/Göttingen*. I. Del 19 al 21 de marzo de 2007 se llevó a cabo en Bogotá, Colombia, el quinto 1 Encuentro del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre derecho penal internacional. En las Jornadas organizadas en esta ocasión por el Programa Estado de Derecho para Sudamérica de la Fundación Konrad Adenauer, la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá y la Sección de Derecho Penal Extranjero e Internacional del Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad de Göttingen el Grupo de Estudios analizó la influencia de normas y principios de derecho penal internacional en la jurisprudencia de los tribunales nacionales de Latinoamérica y también en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. II. En su introducción el Prof. Dr. KAI AMBOS (Universidad de Göttingen) subrayó la importancia creciente del derecho penal internacional para Latinoamérica. Acerca de esto indicó la necesidad de que en el discurso científico sean consideradas también las publicaciones en castellano, de modo que distinto de lo que sucede con numerosas publicaciones en inglés también los involucrados mismos puedan hacer oír su voz. A continuación el Dr. EZE- QUIEL MALARINO (Universidad de Buenos Aires) resumió las conclusiones de la investigación del año anterior sobre cooperación y asistencia judicial con la Corte Penal Internacional (CPI). Acerca de esto destacó ante todo la dependencia de la CPI de los Estados Parte individuales y, por consiguiente, de la existencia y calidad de cada ley de implementación y cooperación 2, también destacó las diferencias en la interpretación del plurilingüe Estatuto de la CPI (ECPI) en el caso de los delitos contra la administración de justicia y en la ejecución penal 3. III. En los dos días siguientes fueron presentados y discutidos los informes nacionales individuales. Acerca de Uruguay JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ 4 (Universidad de la República, Montevideo) informó que desde el retorno a la Democracia (1985), en un principio, no hubo una elaboración jurídica de los crímenes del gobierno militar ( ), por lo cual de esa época tampoco queda jurispridencia alguna relativa a ello. Sólo en los últimos años * Publicado originalmente en Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 119 (2007), pp Traducido del alemán por el Dr. Daniel R. Pastor, Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires. 1. Los encuentros anteriores fueron: Montevideo, 2003; San Pablo, 2004; México, 2005, Lima 2006 y el siguiente fue llevado a cabo en Valparaíso, Chile, del 1 al 4 de abril de Las conclusiones de los informes presentados en los encuentros del Grupo de Estudios, o reelaborados inmediatamente después, han sido objeto de las publicaciones siguientes: AMBOS/MALARINO (eds.), Persecución penal de crímenes internacionales en América Latina y España, Montevideo 2003; AMBOS/ MALARINO/WOISCHNIK (eds.), Temas actuales del derecho penal internacional, Montevideo 2005; id., Dificultades jurídicas y políticas para la ratificación o implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Montevideo 2006; AMBOS/MALARINO/ELSNER (eds), Cooperación y asistencia judicial con la Corte Penal Internacional, Montevideo Los libros pueden ser consultados por medio de la Fundación Konrad Adenauer (ver < ver también < 2. Hasta el momento de este Encuentro Perú, Uruguay y Argentina eran los únicos países de Latinoamérica que habían sancionado tales leyes de implementación. 3. Vid., para una presentación detallada en castellano, MALARINO, Análisis comparativo, en: AMBOS/MALARINO/ELSNER (cit. nota 1), pp ; para un breve panorama, vid. COELHO ZILLI, Cooperaçao e auxilio com o Tribunal Penal Internacional, en: Boletim IBCCRIM n. 162, mayo 2006 (< como también Meyer-Abich, Tagungsbericht, ZStW 118 (2006), pp (= Lateinamerika Analysen 15 (2006), pp ). 4. El informe fue efectuado en colaboración con el Dr. PABLO GALAIN PALERMO (Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional, Friburgo) ausente en el Encuentro. 268

2 N o t i c i a s se pudo llegar, con una interpretación restrictiva de las reglas de amnistía 5, a una superación paulatina de la impunidad y a un número creciente de decisiones judiciales que en sus fundamentos han tomado en consideración también normas y principios de derecho penal internacional como por ejemplo la interpretación típica de los delitos contra la humanidad, del genocidio y de la imprescriptibilidad de los delitos contra el derecho internacional. En la jurisprudencia de Costa Rica, según la presentación de PAUL HERNÁNDEZ BALMACEDA (juez de Juicio y Apelaciones Penales de Cartago), el derecho penal internacional ha encontrado consideración en diferentes ámbitos, especialmente en la aplicación de tratados internacionales (ante todo el ECPI) y respecto de la pena privativa de libertad perpetua allí prevista, como también con ocasionales actividades de cooperación judicial internacional. En este sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema ha reconocido el deber de perseguir los delitos internacionales y, más allá de ello, ha establecido que la entrega de un ciudadano costarricense a la CPI (art. 89 del ECPI) no lesiona, según una interpretación histórico-sistemática, el art. 32 de la Constitución de Costa Rica que estipula lo contrario. Acerca de Venezuela, donde el ECPI encuentra aplicación directa, el Prof. Dr. JUAN LUIS MODOLELL GONZÁLEZ (Universidad Católica, Universidad Central, Caracas) informó que aquellos delitos de marcada gravedad en razón de la forma de comisión o de las consecuencias del hecho como el tráfico de drogas o el terrorismo pueden ser vistos como delitos contra la humanidad y en consecuencia no admitir la prescripción. Por cierto, la aplicación del principio de jurisdicción universal sería en lo fundamental calificable de positiva, pero en el caso concreto sus derivaciones serían no sólo incorrectas, sino que, antes bien, esas formas de regulación conducirían a una indebida ampliación de las normas del derecho penal internacional a costa de las garantías del Estado de derecho. SALVADOR HERENCIA (Comisión Andina de Juristas) habló, respecto de la situación en Ecuador, de una contradicción entre la ratificación de tratados internacionales y una transplantación deficitaria al derecho interno que se puede apreciar en la jurisprudencia. Debido, no en último término, al hecho de que entre los años 2004 y 2006 los cuerpos decisorios de los más altos tribunales del país permanecieron en parte sin toda su dotación, muchos procesos podrían ser llevados a cabo no ya por los tribunales nacionales, sino, mucho más, directamente por tribunales internacionales, especialmente por las instituciones interamericanas. Por consiguiente, en el plano nacional se ha ocupado del derecho penal internacional una única decisión tomada por el Tribunal Constitucional con motivo de la ratificación del ECPI 6. Tal como lo mencionó FEDERICO CÉSAR LEFRANC WEEGAN (FLASUD 7 ) en Mexico 8 la jurisprudencia, por cierto, no se ha ocupado, debido a la ausencia de transplantación interna de la parte material del ECPI, con sus regulaciones, pero sí han sido discutidos, en parte, los problemas clásicos del derecho penal internacional, como por ejemplo los criterios de prescripción de la llamada desaparición forzada, su clasificación como delito permanente y la prohibición de la retroactividad 9. Una particularidad de la elaboración del pasado en México ha sido la producción, por parte de la «Fiscalía Especial para Movimientos Sociales y Políticos del Pasado» en 2006, de un «Informe Histórico a la Sociedad Mexicana» 10, cuya finalidad sería la de identificar responsables para que dado el caso puedan ser sancionados penalmente, pero en ello el informe, sin embargo, ha sido formulado desde el punto de vista jurídico de un modo decididamente insuficiente. A la situación en Chile, que hasta ahora no ha ratificado el ECPI, se refirió el Prof. Dr. Dr. h.c. JOSÉ LUIS GUZMÁN DALBORA (Universidad de Valparaíso). La jurisprudencia local que ha tenido por objeto principalmente los crímenes de los primeros años de la dictadura militar ( ) ha estado marcada ante todo por la amnistía dictada en y no ha tenido conexión alguna con el derecho penal internacional. Desde 1998 han sido dictadas algunas resoluciones que, por cierto, todavía no se han referido al derecho penal nacional general, pero que pueden ser interpretadas como de derecho penal internacional. En concreto fueron aplicados los tipos penales de los crímenes de guerra y de los delitos contra la humanidad como también el principio de la imprescriptibilidad de esos delitos. Con reservas se ve este derecho que, como un Jano, muestra una cara para los crímenes de derecho nacional y otra para los de derecho internacional. El Prof. Dr. ALEJANDRO APONTE (Universidad Javeriana, Bogotá) indicó de modo introductorio que en Colombia no se trataría, como en otros muchos países latinoamericanos, de la elaboración del pasado, sino del presente. Respecto de ello, las largas disputas armadas en amplias zonas del país ha conducido a una transformación del derecho penal nacional tradicional, en la cual han sido 5. La llamada Ley de Caducidad (n de 1986). 6. Resolución n TC, dictamen de Foro Latinoamericano para la Seguridad Urbana y la Democracia. 8. Informe realizado en colaboración con ELIA PATRICIA NERI GUAJARDO (FLASUD, ver nota 7) ausente en el Encuentro. 9. Suprema Corte de Justicia de la Nación, IUS 2006, Registro n Jurisprudencia, P./J.87/2004; Registro n. 181,147. Jurisprudencia, P./J.48/2004; Registro n. 181,148. Jurisprudencia, P./J.49/ < 11. Decreto Ley 2.191, acerca de ello Ambos, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen, 1997, p. 101 y s., y passim. 269

3 Revista Penal Noticias incorporadas también valoraciones del derecho penal internacional. Así, por un lado, se ha creado una causa de atenuación de la pena en caso de hechos punibles cometidos en el curso de una «rebelión», mientras que, por otro lado, un comportamiento especialmente cruel entre los que se podrían contar en particular delitos contra la humanidad fue considerado (judicialmente) como un motivo de agravación de la pena. Hoy, sin embargo, estas regulaciones resultan interpretadas de un modo restrictivo bajo la invocación del derecho penal internacional, con lo cual resultaría notable la discrepancia entre la fundamentación dogmática y una práctica orientada a las consecuencias en el sentido de un «derecho penal político». El informe del IBCCRIM 12 relatado por el Prof. Dr. MARCOS COELHO ZILLI (Universidad de San Pablo) tiene como resultado que la jurisprudencia, en Brasil, se ha ocupado sólo en relativamente pocos casos de cuestiones de derecho penal internacional debido a la ausencia de implementación de ECPI y de la ineficiencia de las instituciones estatales. En ello, se ha llegado, con ocasión de dos masacres de grupos de población indígenas, a la aplicación del tipo penal de genocidio en la determinación del bien jurídico protegido y también en la cuestión de la competencia judicial (en los hechos resultaron competentes los tribunales federales). Más allá de ello, en otro proceso el racismo fue considerado como un fenómeno que exige un tratamiento que supere la consideración puramente biológica y se oriente también a los aspectos históricos, políticos y sociales. JAIME MARTÍNEZ VENTURA (Corte Suprema de Justicia) indicó en su informe que El Salvador no es parte del ECPI y que, por consiguiente, no existe jurisprudencia al respecto. Más allá de ello, la imprescriptibilidad de algunos delitos, por cierto, está expresamente prevista desde 1998, sin embargo una persecución de los delitos cometidos ante todo en la época de los conflictos armados entre 1980 y 1991 no sería posible debido a la prohibición de la retroactividad. Además, la persecución también se vería impedida por la ley de amnistía sancionada en También en la jurisprudencia de Paraguay, según los resultados de la exposición de CÉSAR ALFONSO LARANGUERIA (de momento en la Universidad de Münster), existen escasas referencias al derecho penal internacional. En este sentido, la Corte Suprema reconoció que habría delitos (contra la humanidad, en especial la tortura) que tienen relevancia internacional y que resultan imprescriptibles a pesar de la falta de regulación expresa acerca de ello o aunque se opongan a esto los preceptos locales sobre prescripción. Más allá de ello, la Corte Suprema ha decidido 13 que no es posible la apelación a reglas nacionales que prevén la no punibilidad en caso de actuar en cumplimiento de órdenes si se trata de una lesión contra la dignidad humana, dado que en ese supuesto la orden pierde todo efecto vinculante 14. También en Argentina, como lo supo informar PABLO F. PARENTI (Procuración General de la Nación), se debe constatar una creciente aplicación de normas de derecho penal internacional que están en relación con el contexto de elaboración jurídico-penal de los crímenes cometidos en el marco de la dictadura de Junto a la mención de reglas y jurisprudencia internacionales 15 para la anulación de las leyes de impunidad 16 es aquí relevante también el principio de la imprescriptibilidad a pesar de su falta de regulación en el derecho nacional que no lo admite. Por cierto, es positivo el resultado de este ámbito de juego entre el derecho nacional y el internacional, esto es, la superación de la impunidad, aunque sin embargo reciba críticas desde el punto de vista metódico y dogmático. Respecto de la situación en Perú el Prof. Dr. DINO CAR- LOS CARO CORIA (Universidad Católica, Lima) se refirió a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano según la cual habría un núcleo de derechos inalienables fundado en el derecho penal internacional 17 que resulta obligatorio para el poder estatal y para los tribunales. En esto, sin embargo, los tribunales tratan al derecho penal internacional de forma directamente superficial. Así, por ejemplo, el tipo penal del genocidio fue aplicado a un caso para el cual no estaba (todavía) codificado al momento del hecho, sin que haya sido tratada la cuestión de los elementos típicos individuales ni de la prohibición de la retroactividad. Tampoco se diferencia entre el crimen de genocidio y los delitos contra la humanidad. Estos últimos delitos han sido regulados en el Código Penal peruano, en vista de la ausencia del elemento típico de un ataque sistemático, más allá de la versión prevista por el art. 7 del ECPI. En Bolivia, según ELIZABETH SANTALLA VARGAS 18 (Universidad Católica Boliviana, La Paz; Universidad de Leiden), se puede comprobar también, 12. Instituto Brasileiro de Ciências Criminais; informe redactado en colaboración con MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA y FABÍOLA GIRÃO MONTECONRADO GHIDALEVICH. 13. Resolución CSJ n. 421 de El paralelo art. 33 párr. 2 del ECPI es inobservable, vid. AMBOS, Internationales Strafrecht, 2006, 7 núm. marg Jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Com. IDH) como también de la Corte IDH.; vid. también la CADH. 16. Las llamadas Ley de Punto Final y Ley de Obediencia Debida, sobre esto vid. Ambos, cit. nota 11, pp. 109 y ss. 17. Debido, en concreto, a las normas del derecho penal internacional, de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. 18. Cuyo informe fue expuesto por MALARINO. 270

4 N o t i c i a s por cierto, una incipiente consideración del derecho penal internacional, falta, sin embargo, una comprensión de los principios del derecho penal internacional que conduce a imprecisiones y errores en su aplicación e interpretación. Digno de mención es un uso no regulado en el derecho interno de los delitos contra la humanidad con el fin de manipular los preceptos (locales) sobre prescripción. Además, en la discusión acerca de la prohibición de la retroactividad el Tribunal Constitucional ha establecido la inaplicabilidad de los principios del derecho generalmente reconocidos, sin consideración, sin embargo, al art. 15, párr. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Bolivia que prevé la aplicación de esos principios. Acerca de Italia informó la Prof. Dra. EMANUELA FRONZA (Universidad de Trento) que el derecho penal internacional ha encontrado consideración en la jurisprudencia italiana, entre otros, en los casos de enjuiciamiento de los delitos cometidos durante el fascismo y la ocupación alemana. Sobre esto FRONZA presentó, de la mano de los dos conocidos procesos contra Kappler y contra Hass y Priebke, las diferentes versiones judiciales respecto de los requisitos para un estado de necesidad por cumplimiento de órdenes, esto es, la cuestión acerca de cuándo una orden debe ser considerada expresamente antijurídica (conocimiento positivo o desconocimiento imprudente). Más allá de ello, el derecho penal internacional ha sido considerado en el marco de la persecusión penal de los delitos cometidos en Argentina durante el dominio militar de allí, en la cooperación con la CPI en el ámbito de la ejecución penal y en relación con el terrorismo. IV. En la discusión subsiguiente fueron puestos de relieve de modo crítico especialmente las deficiencias y los problemas de la evolución actual. Así, Ambos censuró que la jurisprudencia tenga habitualmente fallas en el tratamiento dogmático y metódico debido. Además las sentencias han sido dictadas en parte sin fundamentarse la decisión o motivadas bajo la invocación de diferentes conceptos. La conexión, surgida según las posibilidades de arribar a una condena, entre derecho penal nacional y derecho penal internacional, en el sentido de un «centauro» o de una «cabeza de Jano» (Guzmán) contiene el peligro de una «ampliación inadmisible del derecho penal» (Parenti) y una «abolición de las garantías» del derecho penal nacional (Prof. Dr. Daniel Pastor, Universidad de Buenos Aires) hasta llegar a un «derecho penal del enemigo en el plano internacional» (Ambos). En consecuencia con ello, Malarino objetó también el tratamiento del mandato de determinación y de la prohibición de la retroactividad por medio de la fundamentación en la costumbre de las normas penales. En especial, la invocación a sentencias individuales no satisface el principio de lex certa. En este sentido, Ambos resaltó el papel del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre el Derecho Penal Internacional en el proceso de avance hacia una dogmatización del derecho penal internacional. V. Los trabajos finales estuvieron dedicados a la jurisprudencia de la Corte IDH. En primer lugar, MARTÍNEZ analizó la jurisprudencia en cuestión relativa a México y Centroamérica. La Corte IDH se ha declarado incompetente, con motivo de la prohibición de la retroactividad, en tanto que se trate del enjuiciamiento de delitos cometidos antes de que el Estado afectado estuviera bajo la jurisdicción de la Corte. Esto, sin embargo, no rige para la persecución penal del delito llamado «desaparición forzada» que debe ser calificado como delito permanente al menos mientras subsisten acciones estatales de ocultamiento o hasta el conocimiento por parte de los allegados de las circunstancias de la muerte de la víctima o la localización de sus restos. Más allá de ello, la Corte IDH ha afirmado en numerosas ocasiones la existencia de un deber estatal de perseguir penalmente las lesiones graves de los derechos humanos y, en consecuencia, ha declarado inadmisibles las regulaciones de amnistía. PAOLA BERNAL (Asesora de Derechos Humanos, CNRR 19, Bogotá) destacó, en relación con la jurisprudencia de la Corte IDH referida a Sudamérica, el acercamiento entre la jurisprudencia de los derechos humanos y la del derecho penal internacional 20. Así, por ejemplo, Colombia no sólo sería responsable por las violaciones de los derechos humanos cometidas activamente por medio de la acción conjunta del Estado y las fuerzas paramilitares, sino que también lo sería de modo omisivo en vista de la obligación del Estado de intervenir para impedir las actividades de terceros. Por lo demás, la persecución de las violaciones de los derechos contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) está exigida ius cogens, con lo cual la no persecución representaría una nueva lesión de la Convención. Por ello resultaría coherente con independencia de la ratificación de la CADH aplicar sólo de modo restringido preceptos que favorezcan la prescripción, la prohibición de la retroactividad o el principio ne bis in idem, dado que la CADH reconoce tanto la costumbre como el derecho existente. 19. Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. 20. El informe fue confeccionado conjuntamente con el Dr. Pablo Galain Palermo (vid. nota 4) ausente en el Encuentro. 271

5 Revista Penal FE DE ERRATAS En el artículo titulado «La internacionalición del Derecho penal como reto para el principio de determinación penal» del Prof. HALMUT SATZGER, aparecido en el número 21, se omitió como primera cita la siguiente: «*El autor es titular de la cátedra de Derecho penal alemán, europeo e internacional, así como de la de Derecho procesal penal y Derecho penal económico en la Universidad de Munich. Agradezco a mi ayudante FRANK ZIMMERMANN por su importante apoyo. Traducción del alemán por RAÚL PARIONA ARANA (Universidad de Munich). Título original: Die Internationalisierung des Strafrechts als Herausforderung für den strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz. Se publicó en su versión alemana en: JuS 2004, 943». En el número 21, el tema tratado en la Sección Sistemas penales comparados fue: «La comisión por omisión» 1. REVISTA PENAL publica artículos que deben ser el resultado de una investigación científica original sobre temas relacionados con las ciencias penales en sentido amplio; ello incluye investigaciones sobre la parte general y la parte especial del Derecho Penal, el proceso penal, la política criminal y otros aspectos afines a estas disciplinas que preferentemente puedan ser extrapolables a otros países. 2. Los trabajos deben enviarse por correo electrónico en formato Microsoft Word (o en su defecto, en formato *.txt) a la dirección: ferreolive@terra.es 3. La primera página del documento incluirá el título del trabajo en castellano y en inglés, el nombre completo del autor o los autores, su adscripción institucional y su correo electrónico, un resumen analítico en castellano y en inglés (de unas 100 palabras aproximadamente) y palabras clave en castellano y en inglés (entre 2 y 5 palabras). 4. Los trabajos se someterán a la evaluación de al menos dos árbitros externos siguiendo el sistema de evaluación doble ciego. Los autores recibirán información del eventual rechazo de sus trabajos, de las reformas requeridas para la aceptación definitiva o de dicha aceptación. Los originales aceptados se publicarán en el primer volumen con disponibilidad de páginas. 272