CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA

Transcripción

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Bogotá, D. C., Veintisiete (27) de Agosto de Dos mil nueve (2009) Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Radicación: No. Interno: Demandante:EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LIMITADA EDUARDOÑOLIMITADA Demandado: U.A.E. DIAN FALLO Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 23 de mayo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a la sociedad demandante en la suma de $ por no enviar la información solicitada en el requerimiento de abril 28 de ANTECEDENTES La División de Fiscalización en desarrollo de la inspección tributaria practicada a la SOCIEDAD EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LIMITADA EDUARDOÑO LTDA, por la vigencia fiscal de 1991, envió al contribuyente el requerimiento ordinario de abril 28 de 1993 solicitándole en el numeral 8 fotocopia (legible) del libro control de inventarios (entradas-salidas) durante 1991 para los siguientes artículos: botes, motores fuera de borda, motosierras, guadañadoras y cortacéspedes. En el numeral 9 del referido requerimiento le solicitó: fotocopia legible de las siguientes facturas correspondientes al mes de diciembre de 1991 para la ciudad de Medellín: , , , Por no haber allegado la información solicitada, la División de Fiscalización profirió el Pliego de Cargos del 15 de marzo de 1994 contra la sociedad actora, en el que propuso sancionar por no enviar información en la suma de $ de conformidad con el artículo 651 del Estatuto Tributario. Actuación notificada el mismo día de su expedición, según planilla del correo certificado. Mediante Resolución del 5 de octubre de 1994, la DIAN impuso la sanción porque la sociedad no dio respuesta al pliego de cargos ni subsanó la omisión de que trata el inciso séptimo del artículo 651 del Estatuto Tributario. Interpuesto por la sociedad actora el recurso de reconsideración contra el acto anterior, la Administración Tributaria profirió la Resolución 0394 del 27 de octubre de 1995, que confirmó la Resolución Sanción. Notificada por edicto desfijado el 29 de noviembre de 1995.

2 DEMANDA La SOCIEDAD EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LIMITADA EDUARDOÑO LTDA en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó se declare la nulidad de la Resolución del 5 de octubre de 1994 y la Resolución Recurso de Reconsideración 0394 del 27 de octubre de 1995, que sancionaron a la actora por no suministrar la información solicitada. A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que no hay lugar a aplicar sanción alguna por la supuesta razón de no haber enviado fotocopia (legible) del libro control de inventarios (entradas-salidas) durante 1991 para los siguientes artículos: botes, motores fuera de borda, motosierras, guadañadoras y cortacéspedes y fotocopia legible de las siguientes facturas correspondientes al mes de diciembre de 1991 para la ciudad de Medellín: , , , Invocó como normas violadas los artículos 563, 564, 565, 566, 568, 569 y 638 del Estatuto Tributario en concordancia con los artículos 48 y 84 del C.C.A. y 2 del Decreto 2124 de Manifestó que la Administración de Impuestos durante la inspección tributaria tuvo a disposición toda la contabilidad de la empresa incluidos los libros, comprobantes y soportes correspondientes, circunstancia ésta que confirmó la DIAN en la Resolución que impone la sanción. Destacó que los funcionarios que realizaron la inspección se encuentran facultados para reproducir, en el desarrollo de dicha labor, los documentos que requieran y por la otra dejar los resultados de lo percibido por ellos. Aseveró que el pliego de cargos no fue entregado a su destinatario y que por haber sido devuelto por el correo, se debía realizar la notificación en debida forma. Indicó que al no prestar la Administración Postal Nacional el servicio de correo en las zonas rurales del país, solo es posible realizar la notificación personal. Precisó que la Administración hizo entrega de la Resolución Sanción el día 23 de octubre de 1994, en la cabecera municipal al haber encontrado al contribuyente en dicho lugar por lo que la fecha de la notificación es la fecha de entrega y no la presumida por la DIAN. Expresó que si la Administración Postal presta el servicio de correo a la dirección del caso, se presumirá juris tantum que el afectado ha quedado notificado en la fecha de introducción al correo del acto correspondiente, quedando a cargo del afectado la necesidad de probar en contrario. De este hecho debe existir recibo de tal entrega suscrito por el destinatario. Agregó que en el supuesto de que el pliego de cargos se hubiera notificado oportunamente, la Resolución Sanción es nula por haberse notificado fuera del término. Adujó que como la resolución que falló el recurso de reconsideración se notificó por edicto desfijado el 29 de noviembre de 1995, sin haberse citado previamente el contribuyente de conformidad con el artículo 565 del E.T, se produjo el silencio administrativo porque el destinatario conoció de ella únicamente el 27 de febrero de 1996.

3 Señaló que al apoderado de la sociedad actora no se le entregó la citación para que se hiciera presente con el objeto de notificarse de la Resolución que ponía fin a la vía gubernativa y que al no haberse notificado debidamente por correo, la Administración debió lograr por otros medios la notificación, para luego proceder a notificar por Edicto. Consideró que la Administración con la actuación administrativa quebrantó los artículos 732 y 734 del E.T. y dio lugar al Silencio Administrativo Positivo. Alegó que la operación administrativa además es nula, porque para que la sanción se liquidara teniendo como base los ingresos netos de 1992, se requería que el año objeto de la discusión hubiera sido el de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda por los siguientes motivos: La solicitud de la información puede obedecer a que algunos documentos se hayan echado de menos o bien porque se requiera alguna explicación del propio contribuyente, o bien porque pueda tratarse de una interpretación o práctica contable que se está clasificando de forma diferente. Agregó que es una forma de ejercer la publicidad del proceso y a su vez la contradicción, porque son oportunidades que se le conceden al contribuyente para que aporte pruebas y explicaciones en relación con determinados rubros y/o conceptos, posibilitándose, la presentación de aclaraciones e interpretaciones (prácticas contables), que podrían cambiar el rumbo de las investigaciones y evitar en ocasiones, consecuencias más gravosas para el contribuyente. Cuestionó la respuesta de la sociedad requerida porque se limitó a indicar que la documentación que soportaba los datos pedidos, se encontraba en la contabilidad que se colocó a disposición de los funcionarios que adelantaron la inspección tributaria. Apoyándose en el artículo 686 del E.T., explicó que con la respuesta dada por la demandante se está en presencia de una negativa que dio origen a la aplicación del artículo 651 del E.T. Informó que la dirección señalada por el contribuyente es Finca El Porvenir, zona rural del Municipio de Chocontá, Departamento de Cundinamarca, vereda de las cruces, al final del camino que de la cabecera municipal va a las veredas de Cruces y Chinatá, pasando por el sitio Pedregal y deduce que más que una dirección se trata de unas señas y que la sociedad siempre la informa como su dirección procesal, lo que obliga a la Administración de Impuestos a remitir sus actos a ese lugar. Llamó la atención sobre las dificultades para la ubicación de dicha dirección lo que impide que los documentos a notificar lleguen a su destino si no son reclamados por el interesado. Aseveró que Adpostal presta el servicio de correo en zonas rurales y que es conocimiento de los habitantes que deben de reclamar la correspondencia en la cabecera municipal en donde se encuentra ubicada la oficina respectiva. Advirtió mala fe en el contribuyente porque informa por dirección procesal un lugar donde sabe y conoce que no llega el correo, con la certeza de que posteriormente podrá alegar ausencia de notificación, beneficiándose de manera fraudulenta de un indebido proceso.

4 Añadió que el contribuyente pudo no mencionar ninguna dirección, permitiendo de esta forma al ente fiscal notificarle según la norma general, esto es, a la que aparece en la última declaración de renta. Destacó que en todos los procesos que han cursado en la Administración contra la sociedad EDUARDOÑO LTDA siempre han argumentado la notificación de los actos en la dirección procesal y no debaten el fondo de los distintos asuntos. Enfatizó que como los actos administrativos no fueron devueltos por dirección errada sino por no haber sido reclamado, se enviaron nuevamente, por correo, al mismo lugar por tratarse de una dirección procesal correcta. Informó que en dicha oportunidad no fueron devueltos por el correo y que por lo tanto se consolidó la presunción de notificación que consagra el artículo 566 del E.T., es decir, que la notificación se surtió en la fecha de introducción al correo, que en el presente caso ocurrió el 2 de agosto de 1994 según la planilla de correo. Explicó que de conformidad con el artículo 638 del E.T., a pesar de que la inspección tributaria se realizó por el período gravable 1991, la irregularidad sancionable, es decir, el no envío de la información solicitada con el requerimiento ordinario del 28 de abril de 1993, se realizó en el período fiscal Estimó que en aplicación de la norma citada, si el año en el cual ocurrió la irregularidad sancionable fue 1993 y la declaración de renta por dicha vigencia fue presentada el 14 de abril de 1994, el término máximo hasta el cual podía haberse notificado validamente el Pliego de Cargo se extendió al 14 de abril de Argumentó que al contabilizar el término en cuestión, tomando como base la presentación de la declaración de renta de la recurrente por el año 1991, se desconoce el artículo 638 ibídem, además de confundir dos asuntos que son independientes, el proceso de determinación del tributo y el proceso sancionatorio. Señaló que el pliego de cargos fue notificado el 15 de marzo de 1994, fecha en el cual fue proferido y de conformidad con el artículo 651 del E.T, la sociedad de autos tenía hasta el 15 de abril de 1994 para dar respuesta y la Administración hasta el 15 de octubre de 1994 para imponer la sanción respectiva, lo que efectivamente realizó con la Resolución Sanción del 5 de octubre de 1994, puesta en el correo en ese mismo día, fecha en la cual se entiende notificada en aplicación del artículo 566 ibídem. Respecto a la notificación de la Resolución 0394 del 27 de octubre de 1995, que resolvió el recurso de reconsideración, indicó que la División de Documentación de Santafé de Bogotá, el 30 de octubre de 1995, solicitó la comparecencia del apoderado de la sociedad a través de citación dirigida a la dirección procesal informada por el contribuyente, la que fue devuelta por el correo por la causal no reclamada. Manifestó que como consecuencia de la devolución del correo, el citado acto se notificó por edicto fijado el 16 de noviembre de 1995 a las 8:30 a.m. y desfijado el 29 de noviembre del mismo año a las 5 p.m y que de conformidad con el artículo 732 ibídem, el término máximo con que contaba la Administración para la notificación del acto que desataba el recurso, corría hasta el 1 de diciembre de 1995, toda vez que la fecha de interposición del recurso tuvo lugar el 1 de diciembre de Referente a la base tomada por la Administración para efectos de calcular la sanción

5 impuesta, se abstuvo de dar explicación porque consideró que al no haberse alegado este hecho por la demandante en sede gubernativa, no podía objetar este aspecto en la jurisdicción contenciosa. SENTENCIA APELADA El Tribunal, como se dijo, negó las súplicas de la demanda por las siguientes consideraciones: Citó la sentencia de esta Corporación del 2 de diciembre de 2004, Exp: en la cual se trató el tema discutido en el caso de autos y en procesos en los que fue parte la sociedad demandante, en la que se dijo que no hubo indebida notificación porque si el apoderado no reclamó la correspondencia se debió a su propio descuido y se advirtió la intención de éste de obstruir el proceso administrativo. En consecuencia, consideró que la operación administrativa censurada no se encontraba viciada de nulidad y estableció que el Pliego de Cargos estaba debidamente notificado. Señaló que de conformidad con lo estipulado en el artículo 686 del E.T., no era potestativo de la sociedad demandante determinar si consideraba conveniente o no la exigencia de la Administración, sino que por el contrario para la actora era obligatorio dar respuesta a la solicitud de la demandada so pena de incurrir en la sanción por falta de información que le fue impuesta. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la sentencia de primera instancia, el demandante interpuso recurso de apelación en el que reiteró los cargos de la demanda y agregó: La sentencia apelada parte de la supuesta obligación del apoderado de tener que reclamar la correspondencia en la oficina de correos, obligación que no la establece la ley como tampoco existe norma que disponga que para ejercer la profesión de abogado se deba vivir o tener oficina en determinados lugares y que al vivir en sitios rurales se presume la intención de obstruir el proceso administrativo. Señaló que el fallo guardó silencio sobre: i) la notificación tanto de la Resolución que impuso la sanción, como la de la que agotó la vía gubernativa y ii) la razón por la cual la Administración no violó los artículo 651 y 740 del E.T y 84 del C.C.A. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante insistió en los cargos de la demanda y en el recurso de apelación. La demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada al acoger las consideraciones expuestas por el a quo y agregó: El Consejo de Estado, en forma reiterada, ha establecido en relación a la notificación por correo y el aviso de citación a direcciones rurales, la obligación que le asiste al contribuyente de estar atenta de la correspondencia en la oficina postal de la cabecera municipal.

6 Consideró que es evidente la negligencia del contribuyente al no reclamar la notificación en la oficina postal ubicada en la cabecera municipal y además, la intención de obstruir el trámite del proceso administrativo de determinación y discusión del tributo. Indicó que al contribuyente le asiste la obligación de exhibir los libros de contabilidad en las oficinas del ente económico donde se practicó la inspección tributaria y que además debe remitir la información y pruebas solicitadas por el ente fiscalizador. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala establecer si en el caso de autos operó el fenómeno jurídico del silencio positivo, toda vez que el actor alegó que los actos administrativos demandados no le fueron notificados. Para resolver, en primer lugar, se analizará si los actos demandados se notificaron en debida forma. De conformidad con lo expuesto en el artículo 565 del Estatuto Tributario, las liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse por correo o personalmente. Lo anterior, en concordancia con el artículo 564 del Estatuto Tributario, significa que la Administración debía enviar el aviso de citación a la dirección informada por la sociedad contribuyente. Al respecto se observa que las notificaciones del requerimiento ordinario, pliego de cargos, y las resoluciones sancionatorias fueron enviadas a la Finca denominada El Porvenir, ubicada en la Vereda Las Cruces, municipio de Chocontá, camino que de la cabecera municipal va hacia El Pedregal -vereda Las Cruces- vereda Chinatá. idéntica dirección suministró al interponer el recurso de reconsideración contra la Resolución No del 5 de octubre de En efecto, al interponer el recurso de reconsideración1 contra la Resolución sancionatoria, la parte actora informó que recibiré notificaciones en la Finca denominada El Porvenir, ubicada en la Vereda Las Cruces, municipio de Chocontá, camino que de la cabecera municipal va hacia El Pedregal -vereda Las Cruces- vereda Chinatá. Esta Sección en sentencia del 2 de diciembre de 2004, Exp 13013, Consejera Ponente María Inés Ortiz Barbosa y sentencia del 10 de octubre de 2007, exp 15601, Consejero Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié, cuya controversia fue entre las mismas partes, con fundamento en similares supuestos fácticos y jurídicos, fijó el siguiente criterio que ahora se reitera: Cuando se suministra una dirección rural, es un hecho conocido que no hay servicio de correo hasta el predio, por lo tanto es deber de la persona recoger en la oficina de Adpostal en la cabecera municipal la correspondencia. Su conducta negligente al no reclamarla y los efectos derivados de ella, debe sufrirlos quien incurre en ese descuido. 1 Fl. 28 c.p.

7 Más grave aún cuando el contribuyente confiere a un apoderado la representación ante la autoridad tributaria y éste informa como dirección procesal la rural señalada, pero incumple su deber profesional de estar atento al desarrollo del proceso encomendado, que incluía entre otras gestiones, reclamar la correspondencia en la oficina postal de Chocontá, a sabiendas de que para la época, la notificación de las providencias de la administración tributaria se hacía por correo, en los términos previstos en el artículo 566 del E.T. 2. Esgrimir el apoderado en este caso, la indebida notificación y por consiguiente la violación del debido proceso, es pretender obtener beneficio de su propia negligencia, lo cual es inadmisible. Reitera la Sala lo expuesto en otras oportunidades sobre notificaciones por correo en zonas rurales3, en particular en la sentencia de 9 de octubre de 2003, M.P. Dr. Germán Ayala Mantilla, Expediente No , en el cual el demandante es el mismo del sub judice. En esta oportunidad se dijo: Pues bien, en relación con la notificación por correo y el aviso de citación a direcciones rurales, en las cuales no existe el servicio de correo, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de señalar que tal circunstancia, más que conducir a la falta de notificación, evidencia un error o negligencia del administrado, que además de obstruir el procedimiento administrativo de determinación y discusión del tributo, implica la falta de legitimación para desvirtuar la notificación postal. De manera que como en el caso que se analiza, las circunstancias fácticas que se plantean en torno a la indebida notificación corresponden a las que dieran origen al anterior pronunciamiento, hasta el punto que la dirección procesal informada por la demandante, es exactamente la misma que se ha venido informando en otros procesos objeto de decisión por parte de la jurisdicción, como el que diera origen a la sentencia de octubre 24 de Exp Actor Luis Eduardo Andrés Martínez, C.P. Dra. Ligia López, debe concluirse que la notificación enviada a la dirección informada por la apoderada de la actora se efectúo en debida forma, como quiera que el hecho de su devolución no es imputable a la Administración Tributaria, sino a la apoderada de la demandante, quien informando una dirección rural debió estar atenta de su correspondencia en la oficina postal de Chocontá. Estima la Sala que si el apoderado no reclamó la correspondencia, ello se debió a su propio descuido y por consiguiente no puede imputársele tal hecho a la Administración, ya que ésta envió los actos a la dirección procesal suministrada por él. En el caso de autos, consta en el expediente el Oficio del 13 de septiembre de 20014, en el cual el Jefe de la División Documentación le comunica al secretario general del Tribunal Administrativo de Antioquia que : el pliego de cargos No. 226 de mayo 11 de 1994, enviado por la División de Fiscalización Tributaria de la DIAN fue devuelto por el correo el 1 de julio de 1994 y renotificado con planilla de correo No de agosto 3/94 cuyo envío no fue devuelto nuevamente por el correo. 2 Declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-096 de enero 31 de En este sentido se ha pronunciado la Sala en reiteradas oportunidades: Sentencia del 23 de agosto de 1996, expediente No 7759, con ponencia del Doctor Delio Gómez Leyva, reiterada en el fallo del 2 de julio de 1999, expediente No 9234, actor, Inversiones Martínez y Villegas y Cía S en C., Sentencia de diciembre 1º de 1.994, expediente No. 6095, actor Rafael Espinosa Hermanos y Cía., S.C.A., Magistrada ponente, doctora Consuelo Sarria Olcos. 4 Fl. 81 c.p.

8 Ahora, la Resolución de octubre 5 de 19945, fue notificada en la misma fecha, según consta en el mismo acto. En lo que se refiere al recurso de reconsideración 0394 del 27 de octubre de 1995, su notificación se hizo por edicto fijado el 16 de noviembre y desfijado el 29 de noviembre de 19956, procedimiento al cual acudió la Administración en virtud de que al apoderado de la sociedad le fue enviada por correo el 30 de octubre de 1995, la citación para notificación personal a la dirección procesal que fue devuelta por no haber sido reclamada. La Administración tenía plazo para decidir y notificar el recurso hasta el 1 de diciembre de 1995, cuando se cumplía un año de haberse interpuesto. Luego la notificación se hizo dentro del término previsto por el artículo 732 del Estatuto Tributario. Es evidente la intención del apoderado del demandante de obstruir el proceso administrativo al cambiar la dirección tributaria localizada en la ciudad de Medellín, por la dirección procesal ubicada en zona rural del municipio de Chocontá Cundinamarca, hecho que atenta contra el principio de lealtad procesal, como lo ha sostenido la entidad demandada, pues aún en el caso en que se pretendió hacer la notificación personal de uno de los actos, tampoco fue reclamada en el correo la respectiva citación. En consecuencia no hay la indebida notificación que esgrime el actor y por ende carece de fundamento sostener que operó el silencio administrativo positivo y que por falta de notificación los actos sancionatorios son extemporáneos. Por lo analizado no prospera el recurso de apelación, la Sala en consecuencia procederá a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 1. CONFÍRMASE, el fallo apelado. FALLA 2. RECONÓCESE personería a la abogada BIBIANA NAYIBE JIMÉNEZ GALEANO como apoderada de la parte demandada, conforme al poder a ella conferido. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia de que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS WILLIAM GIRALDO GIRALDO (Ausente) HÉCTOR ROMERO DÍAZ 5 Fl. 12 c.p. 6 Fl