Determinación de la cantidad a obtener en la ejecución

Transcripción

1 Ejecución dineraria: embargo de bienes y procedimiento de apremio. Ejecución hipotecaria. Determinación de la cantidad a obtener en la ejecución Títulos líquidos e ilíquidos En la ejecución dineraria la actividad ejecutiva se orienta a la obtención de una cantidad de dinero, que ha de salir del patrimonio del ejecutado e ingresar en el del ejecutante. Antes de iniciar esa actividad es preciso determinar la cantidad que ha de obtenerse con la ejecución. La cantidad se fija en el auto que contiene la orden general de ejecución y acuerda el despacho de ésta (art º LEC). Para la determinación de la cantidad por la que se despacha la ejecución hay que atender a la demanda ejecutiva y al título. En relación con el título conviene distinguir: 1) Título líquido En general, la ley exige como requisito necesario para que se despache ejecución que el título exprese una deuda de dinero líquida (cantidad determinada, expresada con letras, cifras o guarismos comprensibles; o cantidad determinable, a partir del título, mediante simples operaciones aritméticas); en estos casos la ejecución se despacha por la cantidad reclamada en la demanda, siempre que no rebase la deuda expresada en el título. 2) Título ilíquido Excepcionalmente, la ley permite que se siga una ejecución dineraria sobre la base de un título del que no resulta una deuda de dinero líquida; en estos casos, al despacharse la ejecución no se fija la cantidad que ha de obtenerse; después de despachada la ejecución se abre un incidente de liquidación cuyo objeto es precisamente fijar el importe exacto de la deuda; este incidente está regulado en los arts. 712 y sigs. de la LEC. Cantidad por la que ha de despacharse la ejecución en caso de títulos que expresan una deuda líquida Cuando el título ejecutivo expresa una deuda en dinero líquida, la ejecución debe despacharse por la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva, siempre que dicha cantidad no exceda del importe de la deuda expresada en el título. A estos efectos, han de tenerse en cuenta las reglas siguientes: 1) Cantidades que se pueden reclamar en la demanda ejecutiva El acreedor puede reclamar en la demanda ejecutiva (i) la cantidad vencida, según el título, a la fecha de la presentación de la demanda, que incluye el principal de la deuda e intereses ordinarios y moratorios; y (i) una cantidad adicional en previsión para intereses futuros y para las costas de la ejecución, que no podrá superar el treinta por ciento de la que se reclame en concepto de deuda vencida, sin perjuicio de la posterior liquidación; si bien, con carácter excepcional, la previsión para intereses y costas podrá exceder el límite indicado si el ejecutante 1

2 justifica que, atendiendo a la previsible duración de la ejecución y al tipo de interés aplicable, los intereses que puedan devengarse durante la ejecución más las costas de ésta superarán dicho límite (art. 575 LEC). Según el artículo bis LEC, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva. Esta norma no debería afectar al importe de la previsión para intereses y costas del auto de despacho de la ejecución, no sólo porque en este auto no se dirige la ejecución contra la vivienda habitual (ni contra ningún otro bien concreto), sino porque no cabe descartar que en la ejecución se encuentren otros bienes respecto de los cuales no tiene por qué operar el límite indicado. Sería, en definitiva, al determinar las costas de la ejecución, en el trámite del artículo 654 LEC, y siempre que se hubiese enajenado la vivienda habitual del ejecutado, cuando debería operar el límite del cinco por ciento de lo reclamado en la demanda ejecutiva, y sólo en relación a la cantidad que se hubiese obtenido en el apremio sobre la vivienda. 2) Fijación de la cantidad a obtener en el auto que despacha la ejecución El tribunal deberá comprobar (i) que lo que se reclama como deuda vencida resulta debido según el título, y (ii) que la previsión para intereses y costas respeta los límites legales. Si se cumplen los dos requisitos anteriores debe despachar la ejecución por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva (arts º y LEC). 3) Supuestos especiales La determinación de la cantidad a obtener en la ejecución está sujeta a reglas especiales en los siguientes casos: Ejecución por saldo de operaciones (arts y 573 LEC) La LEC permite que la ejecución se base en un título consistente en un contrato mercantil del que no resulta el importe líquido de la deuda, pero que incluye el pacto de que la cantidad exigible en caso de ejecución será la que resulte de una liquidación que efectuará el acreedor en la forma que se haya convenido en el propio título. En estos casos la ejecución se despacha por la cantidad que resulte de la liquidación de la deuda practicada por el acreedor siempre que se acompañen a la demanda los siguientes documentos: (i) el que exprese el saldo de la liquidación efectuada por el acreedor; (ii) un extracto de las partidas de cargo, abono e intereses realizadas conforme a lo pactado en el contrato; (iii) un documento fehaciente (notarial) que acredite que la liquidación de la deuda se ha efectuado conforme a lo pactado en el título; y (iv) el documento que acredite que, antes de la demanda ejecutiva, se ha notificado al deudor y al fiador la cantidad exigible resultante de la liquidación del acreedor. Intereses variables (art. 574 LEC) Cuando en el título ejecutivo se ha pactado el pago de intereses a tipo variable se aplican las siguientes reglas especiales: (i) en la demanda deben expresarse las operaciones de cálculo de los intereses que se reclamen; (ii) deben aportarse además el documento fehaciente que 2

3 acredite la corrección de la liquidación y el documento que acredite la notificación previa de la cantidad exigible al deudor. Intereses de la mora procesal (art. 576 LEC) Son intereses que produce la cantidad a que asciende el importe de una condena en sentencia dictada en un proceso de declaración. El interés se devenga desde que la sentencia se dicta en primera instancia; asciende al interés legal incrementado en dos puntos (si no se pactaron intereses moratorios). Estos intereses se pueden reclamar en la demanda ejecutiva incluso aunque la sentencia no los mencione expresamente. Cuando el importe de la condena se fije definitivamente por la sentencia de segunda instancia o la de casación en una cantidad distinta a la establecida en la sentencia de la primera instancia, la Audiencia o el Tribunal Supremo deben resolver expresa y razonadamente sobre los intereses de demora procesal señalando, cuando menos, la fecha en la que ha de iniciarse su devengo (art LEC). Deuda en moneda extranjera (art. 577 LEC) Cuando el título ejecutivo expresa una deuda en moneda extranjera se despacha la ejecución en la moneda extranjera de que se trate y el pago al ejecutante se hace en dicha moneda. A efectos de embargo se hace una conversión provisional de la deuda en euros, para calcular la cantidad a obtener; una vez obtenida la cantidad suficiente de euros, se compra la moneda extranjera necesaria para pagar al ejecutante. Ampliación de la ejecución (art. 578 LEC) Cuando la deuda expresada en el título sólo está vencida en parte y en otra parte está aún pendiente de vencimiento, se observan las siguientes reglas: (i) en principio, sólo se despacha ejecución por la cantidad vencida; (ii) cuando se produzca el vencimiento de la cantidad restante, el ejecutante podrá pedir que la ejecución se amplíe con objeto de obtener también la cantidad suficiente para satisfacer el nuevo vencimiento; (iii) se prevén dos posibilidades: que se pida la ampliación cada vez que se produzcan los nuevos vencimientos o que la ampliación se pida ya en la demanda ejecutiva, para que la ejecución se entienda automáticamente ampliada a medida que se vayan produciendo los sucesivos vencimientos según el título. Liquidación de deudas ilíquidas En algunos casos excepcionales la LEC permite que se produzca una ejecución dineraria a partir de un título que no expresa una deuda de dinero líquida: (i) algunas resoluciones que imponen indemnizaciones de daños y perjuicios por actuaciones procesales; (ii) laudos o transacciones de los que resulte una deuda de dinero pero sin determinar su importe preciso; (iii) resoluciones dictadas dentro de un proceso de ejecución no dineraria ordenando que se pague al ejecutante el equivalente pecuniario de la prestación debida o una indemnización por incumplimiento de la prestación debida. En estos casos, después del despacho de la ejecución se produce la determinación del importe de la deuda por medio de una liquidación que se lleva a cabo dentro de la ejecución conforme a lo dispuesto en los arts. 712 a 720 LEC. Una vez liquidada la deuda, se producen las actuaciones ejecutivas necesarias para obtener el importe que haya de entregarse al ejecutante. 3

4 El requerimiento de pago Concepto Es el requerimiento que se efectúa al ejecutado después del despacho de la ejecución y antes de actuar ejecutivamente contra sus bienes; al ejecutado se le requiere para que pague inmediatamente la deuda; si no paga en el acto, se procede de inmediato a embargar sus bienes. Está regulado en los arts. 580 a 583 LEC. Casos en que procede El requerimiento de pago debe hacerse cuando concurren las siguientes circunstancias: (i) Que la ejecución se base en títulos extrajudiciales (no procede el requerimiento en ejecución de sentencias y títulos judiciales); y (ii) que el acreedor no haya requerido al deudor de pago de manera fehaciente, con diez días de antelación a la presentación de la demanda (si se ha efectuado este requerimiento extrajudicial y se acompaña a la demanda el documento que lo acredite, no se efectúa requerimiento judicial). Procedimiento 1) Práctica del requerimiento La práctica del requerimiento de pago (i) se ordena en el decreto del Secretario judicial sobre medidas ejecutivas (art º LEC) y (ii) se lleva a cabo en el domicilio del ejecutado, inmediatamente después de notificarle el despacho de la ejecución. 2) Respuesta al requerimiento El ejecutado requerido de pago puede adoptar las siguientes posturas: (i) pagar en el acto, en cuyo caso se entrega recibo al ejecutado, se pone a disposición del ejecutante la suma obtenida y se da por terminada la ejecución; (ii) consignar la cantidad reclamada para evitar el embargo y formular oposición a la ejecución; (iii) no pagar ni consignar, en cuyo caso se procede al embargo de bienes, comenzando por el embargo inmediato de los bienes del deudor que se encuentren en el lugar en que se efectúe el requerimiento. El embargo de bienes Concepto En la ejecución dineraria, una vez despachada la ejecución, la actividad ejecutiva se orienta a la obtención de la cantidad de dinero precisa para satisfacer al ejecutante. El dinero se obtiene mediante la realización de bienes pertenecientes al deudor. Para ello es necesario identificar previamente sobre qué concretos bienes del patrimonio del ejecutado se va a proyectar la actividad ejecutiva y a esta finalidad sirve un conjunto de actuaciones propias del proceso de ejecución a las que se designa con el nombre de embargo de bienes. El embargo puede definirse, siguiendo a Carreras, como la actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben 4

5 sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella; una vez embargados los bienes, el tribunal adquiere la potestad necesaria para realizar las actuaciones encaminadas a convertir esos bienes en dinero y el ejecutante adquiere el derecho a que el dinero que se obtenga mediante la realización forzosa de los bienes se aplique íntegramente a la satisfacción de su crédito. Casos en que no es necesario el embargo No es necesario el embargo de bienes cuando, al despacharse la ejecución ya existen bienes del patrimonio del deudor que estén afectados de manera concreta al cumplimiento de la obligación que motiva la ejecución, lo que puede ocurrir en los siguientes casos: 1) Ejecución por créditos asegurados con derechos reales de garantía: despachada la ejecución se puede actuar directamente sobre los bienes afectados en garantía del crédito, sin necesidad de embargo. 2) Ejecución de condenas dinerarias aseguradas mediante embargo preventivo: la ejecución se debe dirigir contra los bienes embargados preventivamente, sin necesidad de embargo ejecutivo. En los dos casos anteriores, sólo si los bienes afectados en garantía o embargados preventivamente no son suficientes para obtener la cantidad por la que se haya despachado la ejecución será procedente el embargo ejecutivo de otros bienes acordado en el proceso de ejecución. Objeto del embargo El embargo ha de recaer sobre bienes pertenecientes al ejecutado (art CC). Ahora bien, no todos los bienes y derechos de que pueda ser titular el ejecutado son susceptibles de embargo; el embargo sólo puede tener por objeto bienes que cumplan ciertos requisitos. A este respecto hay que tener en cuenta que (i) el embargo está encaminado a obtener dinero a partir de los bienes embargados, luego será necesario que los bienes objeto de embargo sean susceptibles de convertirse en dinero o de producir dinero; y (ii) el embargo conduce con frecuencia a que los bienes trabados salgan del patrimonio del ejecutado. Teniendo en cuenta lo anterior, la LEC exige que los bienes susceptibles de embargo cumplan los siguientes requisitos: 1) Patrimonialidad No son susceptibles de embargo "los bienes que carezcan, por sí solos, de contenido patrimonial" (art º LEC). Por no cumplir este requisito no son embargables: (i) los derechos privados no patrimoniales (derechos de la personalidad; relaciones familiares); (ii) los derechos políticos (sufragio activo y pasivo); (iii) los derechos administrativos sin contenido económico (status de funcionario; títulos académicos o profesionales; licencias); (iv) los derechos derivados de las relaciones entre personas jurídicas y las personas físicas que constituyen su sustrato. 5

6 Sí son embargables los derechos de contenido económico derivados del ejercicio de los derechos no patrimoniales así como las indemnizaciones derivadas de la lesión de los derechos no patrimoniales. 2) Alienabilidad No son susceptibles de embargo los bienes que hayan sido declarados inalienables (art º LEC) ni los derechos accesorios, que no sean alienables con independencia del principal (art º LEC). Entre los bienes expresamente declarados inalienables cabe mencionar: (i) los bienes de dominio público y bienes comunales (art CE); (ii) los bienes del Patrimonio Nacional (LPN); (iii) los Montes catalogados (Ley de Montes); (iv) el derecho de arrendamiento de viviendas (LAU); (v) el derecho de arrendamiento de fincas rústicas (LAR); o el derecho a alimentos (art. 151 CC). Entre los derechos accesorios que no pueden ser enajenados por separado cabe citar las servidumbres, los derechos reales de garantía; el tanteo y retracto legales; o los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal. 3) Embargabilidad No son susceptibles de embargo los bienes que, aunque sean patrimoniales y alienables, hayan sido declarados inembargables por una disposición legal (art º LEC). Conviene distinguir: Bienes que la LEC declara inembargables Se encuentran en este caso: 1º. El mobiliario y el menaje de la casa, así como las ropas del ejecutado y de su familia, en lo que no pueda considerarse superfluo. En general, aquellos bienes como alimentos, combustible y otros que, a juicio del tribunal, resulten imprescindibles para que el ejecutado y las personas de él dependientes puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia (art º LEC). 2º. Los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que se dedique el ejecutado, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada (art º LEC); 3º. salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional; los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al salario mínimo interprofesional se embargarán conforme a una escala progresiva (art. 607 LEC; también art. 608, que elimina las limitaciones cuando se trata de ejecución para la efectividad de alimentos debidos al cónyuge o a los hijos); 4º. Los bienes sacros y los dedicados al culto de las religiones legalmente registradas (art º LEC). Bienes declarados inembargables en otras leyes o en tratados internacionales (arts º y 606.4º y 5º LEC) Entre los bienes declarados inembargables en leyes distintas de la LEC o en tratados se encuentran (i) los bienes patrimoniales del Estado y de las CCAA; (ii) los bienes afectos a servicios públicos de transporte por carretera y por ferrocarril; (iii) en determinadas circunstancias, los 6

7 productos de aprovechamientos mineros y de explotaciones de hidrocarburos; o (iv) los bienes de las misiones diplomáticas y consulares. Nulidad de pleno derecho del embargo trabado sobre bienes inembargables El embargo de bienes inembargables es nulo de pleno derecho. El ejecutado puede denunciar la nulidad en cualquier momento mediante los recursos, si estuviera personado o mediante comparecencia ante el Secretario judicial, si no estuviera personado en la ejecución (art. 609 LEC). Pertenencia de los bienes al ejecutado El embargo debe recaer sobre bienes pertenecientes al ejecutado. A efectos de la decisión del Secretario judicial sobre el embargo basta que existan "indicios y signos externos de los que razonablemente se pueda deducir que los bienes pertenecen al ejecutado (art LEC). Concurriendo esos indicios y signos externos", el Secretario judicial debe embargar el bien, sin más averiguaciones sobre la pertenencia de los bienes (la decisión sobre el embargo ha de ser inmediata). Cabe la posibilidad de que la "apariencia" no corresponda con la realidad: se embargarán bienes que aparentemente pertenecen al ejecutado pero que en realidad pertenecen a un tercero. En estos casos, el embargo es, en principio, eficaz (art. 594 LEC), pero se prevén mecanismos de defensa de los terceros que hayan visto embargados sus bienes por entender el Secretario judicial erróneamente que pertenecían al ejecutado. Medios de defensa de los terceros que hayan visto indebidamente embargados sus bienes Los terceros cuyos bienes sean o puedan ser indebidamente embargados pueden evitar el embargo o lograr su alzamiento, si ya se hubiese acordado, por los medios siguientes: 1) Evitación del embargo (art y 3 LEC) Cuando respecto de algún bien existen indicios de pertenencia al ejecutado y, al mismo tiempo, motivos racionales para pensar que los bienes pueden pertenecer a un tercero, se debe proceder de la siguiente forma: (i) se comunica al tercero la inminencia de la traba emplazándole por cinco días para realizar alegaciones; (ii) dentro del mismo plazo, las partes podrán expresar su conformidad en que el embargo no se realice; (iii) si el tercero no realiza alegaciones ni las partes se muestran conformes en que no se produzca la traba, el Secretario judicial acordará el embargo; (iv) si el tercero se opone al embargo, se oye a las partes por cinco días y decide el juez si procede o no realizar el embargo. Hay reglas especiales sobre evitación del embargo para el caso de bienes inmuebles, en general, y de la vivienda familiar en particular (art LEC). 7

8 2) Tercería de dominio (arts. 595 a 604 LEC) La tercería de dominio presupone que el bien ha sido ya embargado; el tercero que se considere dueño del bien siempre que fuera ya dueño en el momento del embargo, no cuando haya adquirido el bien después de embargado puede promover un incidente en el proceso de ejecución solicitando al tribunal el alzamiento del embargo. La tercería de dominio está sujeta a las siguientes reglas: a) Plazo: la tercería de dominio puede promoverse desde que el bien se embarga hasta que se transmite a quien lo adquiera en la ejecución. b) Tramitación: la tercería de dominio se sustancia por los trámites de juicio verbal. c) Sujetos: la demanda de tercería de dominio debe dirigirse siempre frente al ejecutante; al ejecutado sólo hay que demandarle cuando haya sido él quien designó el bien para su embargo. d) Petitum: la única pretensión admisible en una tercería de dominio es el alzamiento del embargo; en las tercerías de dominio no cabe acumulación ni reconvención. e) Para que se admita la demanda debe acompañarse un principio de prueba por escrito. f) La admisión de la demanda suspende la realización forzosa del bien y puede dar lugar a la mejora del embargo. g) Si el demandado o demandados no contestan se entiende que admiten los hechos de la demanda. h) La tercería de dominio se decide mediante auto que resuelve sobre el mantenimiento o alzamiento de la traba. i) El auto que decide la tercería de dominio no tiene fuerza de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien objeto de la tercería. 3) Tercería registral Cuando en el momento del embargo el inmueble estaba inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, esta persona puede obtener el alzamiento del embargo con sólo presentar ante al tribunal de la ejecución la certificación registral que así lo acredite (arts. 38,III LH y 658 LEC). Localización de bienes del ejecutado La LEC contempla las siguientes vías para localizar bienes del ejecutado que puedan ser embargados: 1) Designación de bienes por el ejecutante El ejecutante puede designar bienes pertenecientes al ejecutado en la demanda ejecutiva (art º LEC). El embargo de estos bienes se puede acordar en el decreto del Secretario judicial sobre medidas ejecutivas concretas (art º LEC). 8

9 2) Manifestación de bienes del ejecutado Cuando el ejecutante no designa bienes suficientes el Secretario judicial debe requerir al ejecutado para que presente una relación de bienes susceptibles de embargo y suficientes para cubrir la cantidad por la que se haya despachado la ejecución; si el ejecutado no cumple el requerimiento se le pueden imponer multas coercitivas y exigírsele responsabilidades penales por desobediencia al tribunal (art. 589 LEC). 3) Investigación judicial del patrimonio A instancia del ejecutante, el Secretario judicial solicitará información sobre bienes del ejecutado a entidades financieras, organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas que puedan disponer de dicha información (art. 590 LEC). El sujeto a quien se pida la información tiene el deber de proporcionarla (art. 591 LEC). En la práctica, las oficinas judiciales pueden acceder directamente a información patrimonial de los ejecutados a través de una red informática que conecta a la Administración de Justicia con organismos e instituciones públicas y privadas (AEAT, Catastro, INE, DGT, INEM y Policía, entre otros), denominada Punto Neutro Judicial. Selección de los bienes a efectos de embargo Conocidos bienes del deudor susceptibles de embargo, han de seleccionarse los que sea preciso embargar teniendo en cuenta las siguientes reglas: 1) Límite cuantitativo del embargo No deben trabarse más bienes (ni tampoco menos) de los que sean suficientes para cubrir la cantidad por la que se haya despachado la ejecución. A estos efectos se ha de atender al previsible valor de realización de los bienes (art. 584 LEC). 2) Orden en los embargos El Secretario judicial responsable de la ejecución debe decidir sobre la traba de manera inmediata, a medida que vaya conociendo bienes del deudor susceptibles de embargo. Puede suceder que, en un momento determinado, se le presenten varios bienes y no sea preciso embargarlos todos; en este caso, el Secretario judicial deberá efectuar una selección con arreglo a los criterios establecidos en el art. 592 LEC: a) Si hubiera pactos entre ejecutante y ejecutado a tal efecto, dentro o fuera de la ejecución, se embargarán los bienes que resulten de dichos pactos. b) A falta de pactos, se seleccionarán los bienes cuya enajenación sea más fácil y menos onerosa para el ejecutado. c) Cuando sea imposible o muy difícil aplicar los criterios anteriores, se seguirá el siguiente orden legal: 1º. Dinero o cuentas corrientes de cualquier clase. 2º. Créditos y derechos realizables en el acto o a corto plazo, y títulos, valores u otros instrumentos financieros admitidos a negociación en un mercado secundario oficial de valores. 3º. Joyas y objetos de arte. 4º. Rentas en dinero, cualquiera que sea su origen y la razón de su devengo. 5º. Intereses, rentas y frutos de toda especie. 6º. Bienes muebles o semovientes, acciones, títulos o valores no admitidos a 9

10 cotización oficial y participaciones sociales. 7º. Bienes inmuebles. 8º. Sueldos, salarios, pensiones e ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas. 9º. Créditos, derechos y valores realizables a medio y largo plazo. d) Se podrá acordar el embargo de empresas cuando, atendidas todas las circunstancias, resulte preferible al embargo de sus distintos elementos patrimoniales (art LEC). La traba o afección de los bienes Cuando haya que embargar bienes caben dos posibilidades: 1) Que el Secretario judicial, a través de los medios a que se ha hecho referencia más arriba, tenga conocimiento de bienes concretos susceptibles de embargo. En este caso, el Secretario judicial dicta una resolución en forma de decreto acordando el embargo del bien de que se trate (art LEC). 2) Que el Secretario judicial no tenga conocimiento de ningún bien susceptible de embargo. En estos casos, además de acudir, en su caso, a los medios de localización de bienes arriba examinados, el Secretario judicial puede ordenar que se practique la diligencia de embargo. Esta diligencia se practica en el domicilio del ejecutado o en cualquier lugar en que puedan encontrarse bienes que pertenezcan al ejecutado y allí los funcionarios que practican la diligencia embargan los bienes que encuentren. Los embargos se hacen constar en un acta, y los bienes que se relacionan en el acta quedan, desde ese momento, embargados (art LEC; sobre el contenido del acta de la diligencia de embargo, art. 624 LEC). Efectos del embargo Los principales efectos del embargo de bienes son: 1) El tribunal de la ejecución adquiere la potestad de actuar sobre el bien embargado, para convertirlo en dinero con el que pagar al ejecutante. En virtud del embargo, el tribunal puede realizar válidamente los actos ejecutivos encaminados a obtener dinero a partir del bien embargado; estas actuaciones no serían válidas si el bien no estuviera previamente embargado. 2) El ejecutante adquiere el derecho a percibir las cantidades que se obtengan mediante la realización forzosa del bien embargado (art LEC). La tercería de mejor derecho Las normas del Código Civil (y otras leyes, como el art. 32 ET, por ejemplo) establecen determinados privilegios en favor de ciertos créditos. Puede suceder que, con arreglo a estas normas, algún tercero que sea acreedor del ejecutado tenga un crédito preferente al del ejecutante. Si los bienes embargados se realizan y se paga con ellos al ejecutante, la preferencia de cobro del acreedor preferente desparecerá. Para evitarlo, la LEC permite a estos acreedores preferentes promover un incidente dentro del proceso de ejecución encaminado a que se reconozca la preferencia de su crédito respecto del crédito del ejecutante y a que, una vez reconocida esa preferencia, el producto de la realización de los bienes se aplique a la satisfacción del crédito preferente y sólo si, tras el pago de este crédito queda remanente, se aplique éste al pago del ejecutante. 10

11 El instrumento que la LEC pone a disposición de los terceros que sean titulares de créditos privilegiados para hacer valer el privilegio en una ejecución promovida por un acreedor que no sea preferente es la tercería de mejor derecho, regulada en los arts. 614 a 620 de la LEC. Garantía de la traba Desde que se embarga el bien hasta que el bien puede convertirse en dinero mediante las actuaciones ejecutivas de realización forzosa transcurre un tiempo durante el que pueden producirse hechos que priven al embargo, total o parcialmente, de sus normales efectos, impidiendo o dificultando la satisfacción del derecho del ejecutante. Los riesgos más importantes son: a) Pérdida del bien o derecho trabado, que incluye la desaparición física (destrucción completa) y la pérdida jurídica, que se produce si el bien es adquirido por un tercero que desconoce el embargo y queda amparado por las normas que protegen a los adquirentes de buena fe (arts. 34 LH y 464 CC). b) Disminución del valor del bien o derecho trabado, que incluye la destrucción parcial o deterioro de la cosa y la disminución del valor por causas jurídicas como la constitución de gravámenes sobre el bien que disminuyan su valor (una hipoteca, por ejemplo). Para evitar o para disminuir el riesgo de que puedan producirse estos fenómenos, la LEC prevé una serie de actuaciones que pueden realizarse a instancia del ejecutante y que se conocen con el nombre de medidas de garantía de la traba, que se examinan a continuación. Anotación preventiva de embargo Es la medida de garantía adecuada para el embargo de bienes inmuebles. Consiste en dar publicidad al embargo mediante el Registro de la Propiedad. Toda persona que acuda al Registro para informarse de la situación del inmueble podrá conocer que se encuentra embargado. La anotación preventiva de embargo evita, fundamentalmente los riesgos de (i) pérdida jurídica, ya que cualquiera que adquiera el bien después de que el embargo esté anotado tendrá que soportar que la ejecución se proyecte sobre el bien, sin poder alegar que adquirió desconociendo la existencia de la traba, y (ii) disminución del valor por causas jurídicas, ya que, anotado el embargo, el ejecutante no se verá afectado por los gravámenes que se constituyan sobre el inmueble con posterioridad (arts. 629 LEC y 42 LH). Depósito judicial El depósito judicial es la medida adecuada para asegurar el embargo de bienes muebles; previene fundamentalmente los riesgos de destrucción o deterioro físico, así como que el bien mueble pueda ser transmitido por el ejecutado a un tercero que lo adquiera de buena fe. El nombramiento de depositario ha de recaer, por regla general, en el acreedor o en un tercero (art LEC). Hay reglas especiales para los siguientes casos: (i) depósito de valores u objetos especialmente valiosos o necesitados de especial conservación, que se depositarán en el establecimiento adecuado (art LEC); (ii) si los bienes muebles embargados estuvieran en poder de un tercero se le nombrará depositario judicial (art LEC); (iii) si el ejecutado viniere destinando los bienes embargados a una actividad productiva o si resultaran de difícil o 11

12 costoso transporte o almacenamiento, se nombrará depositario al propio ejecutado, que mantendrá la posesión de los bienes, por tanto, aunque ya no en concepto de dueño, sino de depositario (art LEC). El depositario tiene los siguientes deberes y responsabilidades: (ii) conservar los bienes con la debida diligencia a disposición del Juzgado; (ii) exhibirlos en las condiciones que el Secretario judicial le indique; y (iii) entregarlos a la persona que el Secretario judicial designe (art LEC). Desde el depósito, los bienes tienen la consideración de caudales públicos (art. 625 LEC). El depositario tiene derecho al reembolso de gastos, a la indemnización de los perjuicios que sufra a causa del depósito y, en ciertos casos, a una remuneración acorde con las tarifas y precios usuales (art. 628 LEC). Orden de retención La orden de retención es la medida adecuada para garantizar el embargo de créditos. El riesgo en este caso es que el deudor del ejecutado pague a éste sin conocer la existencia de la traba. Mediante la orden de retención se consigue que cualquier pago que realice el deudor del ejecutado a éste después de la orden no sea válido (arts CC y 621 a 623 LEC). Administración judicial La LEC prevé esta medida de garantía para los casos de: 1) Embargo de frutos y rentas: la administración recae sobre los bienes que producen los frutos y rentas trabados, cuando no sea suficiente garantía la orden de retención; el administrador judicial percibe los frutos y rentas embargados y los pone a disposición del tribunal. 2) Embargo de empresas: mediante el nombramiento de administrador judicial se trata de evitar que el ejecutado descuide la gestión de la empresa embargada poniendo en riesgo la supervivencia de ésta o provocando que disminuya su valor (arts. 630 a 633 LEC). Reembargo El reembargo se produce cuando un mismo bien es trabado en varias ejecuciones que se sigan frente a un mismo deudor, por diferentes deudas y, normalmente, a instancia de distinto acreedor. Los embargos posteriores están subordinados a la satisfacción de los ejecutantes que hubiesen logrado los embargos anteriores (art. 610 LEC). Embargo de sobrante El embargo de sobrante implica que el ejecutante traba el sobrante que pueda producirse en otra ejecución frente al mismo deudor; quien embarga el sobrante no adquiere ningún derecho sobre los bienes embargados en la otra ejecución; lo que se embarga es un derecho futuro del deudor: el derecho a peribir el sobrante que quede después de pagar al acreedor en otra ejecución (art. 611 LEC). 12

13 Mejora, reducción y modificación del embargo La mejora del embargo consiste en embargar bienes inicialmente no embargados; se acuerda a instancia del ejecutante, cuando un cambio de circunstancias convierta en insuficientes los bienes inicialmente embargados. La reducción del embargo consiste en levantar la traba de alguno de los bienes inicialmente embargados; se acuerda a instancia del ejecutado, cuando la reducción no ponga en peligro el buen fin de la ejecución. La modificación del embargo consiste en sustituir un embargo por otro; puede acordarse a instancia del ejecutante o del ejecutado (art. 612 LEC). La realización forzosa Concepto de realización forzosa La realización forzosa o procedimiento de apremio es el conjunto de actuaciones del proceso de ejecución dineraria que se proyectan sobre los bienes afectados a la ejecución (mediante embargo o garantía real) con objeto de obtener el dinero necesario para satisfacer el derecho del ejecutante. Hay ciertos bienes que no requieren realización forzosa, ya que, una vez embargados, se entregan o adjudican directamente al ejecutante: dinero efectivo, saldos de cuentas bancarias de inmediata disposición, divisas convertibles, otros bienes cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado (art. 634 LEC). El resto de los bienes, como regla, han de ser convertidos en dinero para pagar al ejecutante. Sistemas de realización forzosa La LEC prevé un sistema específico para la realización forzosa de valores e instrumentos financieros (art. 635 LEC) y tres sistemas generales para la realización forzosa del resto de los bienes: convenio de realización, venta por persona o entidad especializada y subasta judicial (art. 636 LEC). La enajenación forzosa de valores Las acciones, obligaciones u otros valores admitidos a negociación en mercado secundario (Bolsas de Valores y Mercado de Deuda Pública representada mediante anotaciones en cuenta, principalmente), se enajenan a través del mercado secundario correspondiente (art LEC) Los valores no admitidos a negociación en mercado secundario oficial se enajenan por medio de Notario (art LEC). 13

14 Sistemas generales de enajenación Para la realización forzosa del resto de los bienes se podrá seguir cualquiera de los siguientes sistemas: 1) convenio de realización; 2) venta por persona o entidad especializada; 3) subasta judicial. Dentro del procedimiento de la subasta judicial se prevé, en ciertos momentos, la posibilidad de que el ejecutante pida que se le adjudiquen los bienes (arts. 651, 671, 650.3, 670.3, II, II, III, III LEC). Se prevé también, como alternativa a la subasta, la entrega de los bienes al ejecutante para que los administre y logre satisfacer su derecho con los productos de la administración (administración para pago, regulada en los arts. 676 y sigs. LEC). La subasta judicial Preparación de la subasta A) Certificación de dominio y cargas Cuando se subastan bienes inmuebles, la primera actuación es la solicitud al Registro de la Propiedad de la certificación de dominio y cargas, para conocer la situación registral de la finca (art. 656 LEC). La certificación puede dar lugar a las siguientes actuaciones: 1) Alzamiento del embargo, si el bien aparece inscrito a nombre de persona distinta del deudor (art. 658 LEC). 2) Comunicación de la ejecución a los acreedores posteriores al ejecutante (art. 659 LEC). B) Títulos de propiedad También para el caso de inmuebles, se requiere al ejecutado para que presente en el Juzgado los títulos de propiedad (arts. 663 a 665 LEC). Este requerimiento no es preceptivo en caso de inmuebles inscritos. C) Comprobación de la situación posesoria del inmueble La comprobación de la situación posesoria comprende las siguientes actuaciones: a) notificación de la ejecución a los ocupantes (art I LEC); b) posible incidente promovido por el ejecutante sobre el derecho de los ocupantes a permanecer en la finca tras la enajenación (art LEC); c) información sobre la situación posesoria del inmueble en el anuncio de la subasta (art II LEC). D) Valoración de los bienes para la subasta Los bienes que salen a subasta han de ser valorados a efectos de determinar la cifra que servirá de referencia para establecer las condiciones de aprobación del remate. La valoración comprende las siguientes actuaciones: 1) Avalúo: se realiza antes de anunciar la subasta y consiste en la valoración pericial del bien que se va a subastar (arts. 637 a 639 LEC). 14

15 2) Cuando se trata de bienes inmuebles, del valor establecido en el avalúo se deduce el importe de las cargas anteriores al derecho del ejecutante (art. 666 LEC); antes de realizar esta operación, se puede pedir información sobre la subsistencia y cuantía actual de las cargas que consten en el registro (información de cargas extinguidas o aminoradas, regulada en el art. 657 LEC). Anuncio de la subasta 43. La subasta se anuncia por medio de edictos (arts. 645, 646, 667 y 668 LEC), que se fijan en tablones de anuncios (Juzgado, Ayuntamiento) y han de ser completos y detallados. Si los bienes subastados fueran inmuebles, también se anunciará en el portal de subastas judiciales y electrónicas dependiente del Ministerio de Justicia (art. 668, II LEC). Se permiten también otras formas de publicidad (arts , II, y 646, II LEC), siempre que lo solicite alguna de las partes. Se puede pedir cualquier medida que "resulte razonable" (publicación en periódicos, carteles en balcones o ventanas, por ejemplo). El coste de estas medidas corre inicialmente a cargo del solicitante, pero el ejecutante lo podrá incluir en las costas. Para reducir el coste, la información difundida puede ser limitada, remitiendo en lo demás a los edictos. Depósito previo Todos los postores, excepto el ejecutante, han de efectuar un depósito previo para participar en la subasta (arts. 647 y 669 LEC). El importe exigido es el 5 por ciento del valor del bien, tanto si es mueble como si es inmueble (arts º y LEC). Se admiten dos formas de cumplir la exigencia: (i) ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado; y (ii) aval bancario (art º LEC). Si el postor ha obtenido financiación para realizar el depósito, la LEC prevé las siguientes garantías para el financiador: a) el depósito financiado se devuelve al financiador, no al postor, cuando no se apruebe el remate en favor de éste (art LEC); y b) si el rematante no paga, el financiador del depósito puede pedir que el remate se apruebe en su favor (art LEC). El acto de la subasta Preside el Secretario Judicial (art. 649 LEC). Los bienes pueden agruparse en lotes, que forma el Secretario Judicial, oídas las partes, antes de anunciar la subasta (art LEC). Son admisibles todas las posturas, por bajas que sean. El ejecutante sólo puede pujar para mejorar las posturas de otros licitadores (art LEC). Sólo el ejecutante puede pujar reservándose la facultad de ceder el remate. También puede ceder la adjudicación (art LEC). 15

16 Se admiten posturas por escrito, que han de presentarse en el Juzgado desde el anuncio de la subasta hasta el día de su celebración. Estas posturas se abren al inicio del acto (art. 648 LEC). Pueden realizarse pujas electrónicas bajo la dirección del Secretario judicial si existen los medios técnicos que lo permitan (art LEC). Subasta desierta Se denomina así la subasta que fracasa por falta de postores. Cuando queda desierta la subasta de bienes muebles, el ejecutante puede pedir la adjudicación por el 30% del valor de tasación (art. 651 LEC). Tratándose de bienes inmuebles, tras quedar desierta la subasta, el acreedor podrá pedir la adjudicación en las siguientes condiciones: (i) si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, por el 50 por cien del valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, y (ii) si se tratare de la vivienda habitual del deudor, por importe igual al 70 por cien del valor de tasación o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien (art. 671 LEC). Tanto en caso de bienes muebles como de bienes inmuebles, si el acreedor, en el plazo de veinte días, no solicita la adjudicación en las condiciones señaladas, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado. Las mismas consecuencias se producen cuando el Secretario judicial no aprueba el remate en caso de posturas muy bajas (arts y LEC). Aprobación del remate y pago del precio A) Cuando la mejor postura iguala o supera el 50% (bienes muebles) o el 70% (inmuebles) del valor del bien 1) Si el postor no pide aplazamiento de pago: se aprueba el remate. 2) Si el postor pide aplazamiento de pago, a falta de posturas que sobrepasen los porcentajes indicados sin poner condiciones: se aprueba el remate si el ejecutante no pide la adjudicación por el 50% o 70% del valor de tasación. B) Si la mejor postura es inferior al 50% (bienes muebles) ó 70% (inmuebles) del valor del bien, sucesivamente 1) El deudor puede presentar tercero que mejore la postura (el plazo para hacerlo es de 10 días). 2) El acreedor, en el plazo de cinco días, puede pedir la adjudicación por: (i) tratándose de bienes muebles, el 50% del valor de tasación o por cantidad inferior que cubra toda la deuda y sea superior a la mejor postura; o (ii) tratándose de inmuebles, el 70% del valor de tasación o por cantidad que, siendo superior al 60% del valor de tasación, cubra toda la deuda y mejore la postura. 3) El Secretario judicial resuelve sobre la aprobación del remate: 16

17 3.1) Se aprueba si la postura supera el 30% (bienes muebles) o el 50% (inmuebles) o, aun inferior, cubre la cantidad por la que se haya despachado ejecución. 3.2) Si la postura no cumple esas condiciones el Secretario judicial oye a las partes y aprueba o no el remate a la vista de las circunstancias del caso (arts , III y 670.4, III LEC). C) Pago del precio del remate El rematante ha de efectuar el pago en el plazo de 10 días, en subasta de bienes muebles, o de 40 días, en subasta de inmuebles (arts y LEC). Cuando sea rematante el propio acreedor ejecutante (o cuando pida la adjudicación de los bienes), el ejecutante no ingresa nada hasta que el Secretario liquida la deuda; después de la liquidación, si el precio del remate o de la adjudicación excede del importe de la deuda, deberá ingresar la diferencia (arts y LEC). El ejecutante que sea rematante o adjudicatario puede ceder el remate o la adjudicación en el plazo para pagar el precio. Esta facultad no la tienen el resto de los postores. D) Financiación del precio del remate Tratándose de bienes inmuebles, en el caso de que el rematante pida financiación para pagar el precio del remate, la LEC permite que el financiador obtenga garantías. A estos efectos, al entregar los fondos se puede hipotecar el derecho del rematante sobre el inmueble subastado (art º LH). Para constituir la hipoteca se pide al Secretario testimonio del decreto de aprobación del remate, durante el plazo para pagar el precio (20 días). Cuando el rematante inscriba a su favor el dominio del inmueble, la hipoteca subsiste recayendo directamente sobre el inmueble. Falta de pago del precio y quiebra de la subasta Cuando no pague el precio del remate en el plazo establecido, el rematante pierde el depósito previo que hubiese efectuado y se producen, sucesivamente, las siguientes actuaciones: 1) Si el rematante obtuvo financiación para efectuar el depósito previo, el financiador puede pedir que se apruebe el remate en su favor (art LEC). 2) Si se retuvo el depósito previo de otros postores, se aprueba el remate en favor del postor que hubiese efectuado en la subasta la mejor postura después del rematante incumplidor (art , II LEC). 3) Cuando no se pueda aprobar el remate en favor del financiador o de los postores sucesivos con depósito retenido, se celebra de nuevo la subasta (subasta en quiebra) (art LEC). 4) Los depósitos perdidos se destinan a pagar la deuda, si es posible; si no alcanzan para el pago completo de la deuda, los depósitos perdidos por el rematante incumplidor (o por los sucesivos rematantes incumplidores) se destinan a sufragar la nueva subasta y el resto, junto lo que se obtenga en ésta, se destina a los fines de la ejecución. 17

18 La adjudicación de los bienes al ejecutante Procede en los siguientes casos: A) Para evitar el aplazamiento del pago del precio del remate. En este caso, la adjudicación se produce en las siguientes condiciones: 1) el precio de la adjudicación es el 50% ó el 70% del valor del bien, según sea mueble o inmueble; 2) el plazo para solicitar la adjudicación es de 5 días (bien mueble) o 20 días (inmueble); y 3) si no se pide la adjudicación, se aprueba el remate en favor del postor que pidió el aplazamiento del pago del precio. B) Para evitar aprobación del remate por menos del 50% o 70%, según sea mueble o inmueble el bien subastado. La adjudicación, en este caso, está sujeta a las siguientes condiciones: 1) el precio de la adjudicación es el 50% ó 70%, o menos, con tal que el ejecutante se dé por pagado y se ofrezca más que el mejor postor, con el límite del 60% del valor de tasación si el bien es inmueble; 2) el plazo para pedir la adjudicación es de 5 días desde la finalización del concedido al deudor para presentar tercero que mejore la postura; y 3) si no se pide la adjudicación, se puede o no aprobar la mejor postura en función de su cuantía y de las circunstancias del caso. C) Cuando la subasta queda desierta o no se aprueba el remate por ser la mejor postura demasiado baja. En este caso la adjudicación se produce en las condiciones siguientes: 1) el precio de la adjudicación es el 30% ó 60% del valor del bien, según sea mueble o inmueble; 2) el plazo para pedir la adjudicación es de 20 días desde la celebración de la subasta; 3) si no se pide la adjudicación, a petición del ejecutado se alza el embargo (arts. 651 y 671 LEC). La realización mediante convenio Las partes e interesados pueden convenir que la realización de los bienes no se efectúe mediante subasta judicial, siempre que el acuerdo incluya un sistema alternativo para satisfacer el derecho del ejecutante. El convenio que se alcance a estos efectos ha de ser aprobado mediante decreto del Secretario judicial (art. 640 LEC). La realización mediante convenio requiere los siguientes trámites: A) Petición de que se convoque comparecencia para alcanzar el convenio. Pueden hacer esta petición el ejecutante, el ejecutado y personas con interés directo (v.gr., acreedores posteriores). La petición puede efectuarse desde el embargo hasta el día fijado para la subasta. B) Convocatoria de la comparecencia. Para que se convoque la comparecencia es imprescindible la conformidad del ejecutante. Se convoca a las partes y a quienes conste en el proceso que puedan estar interesados. La convocatoria de la comparecencia no suspende la ejecución. C) Celebración de la comparecencia. Deben asistir, por lo menos, ejecutante y ejecutado. En la comparecencia se formulan propuestas para realizar los bienes o satisfacer de otro modo al ejecutante (la propuesta puede ser presentar un comprador que esté dispuesto a adquirir los bienes embargados por un precio razonable, aunque cabe proponer cualquier sistema o fórmula que conduzca a la satisfacción del ejecutante). D) Convenio. Para la aprobación del convenio es necesario que en la comparecencia se llegue a un acuerdo, al menos, entre ejecutante, ejecutado y los terceros afectados que estuviesen presentes. Si hay terceros afectados que no hayan acudido a la comparecencia, se deberá 18

19 obtener su conformidad. Dándose las anteriores condiciones, el Secretario judicial aprueba el convenio y se suspenden las actuaciones encaminadas a la subasta judicial. Si no se alcanza el acuerdo, o bien el Secretario judicial no aprueba lo que se haya convenido, o si no se cumple el convenio aprobado por el Secretario judicial, siguen las actuaciones para la subasta, pero puede intentarse nuevo convenio en cualquier momento posterior antes del día señalado para la subasta. La realización por persona o entidad especializada Es otro sistema de realización alternativo a la subasta judicial. Se sigue si lo solicita el ejecutante o el ejecutado con la conformidad del ejecutante y el Secretario judicial así lo acuerda teniendo en cuenta las características del bien que se trate de realizar (arts. 641 y 642 LEC). Los trámites previstos en la LEC son los siguientes: A) Petición. La realización por persona o entidad especializada se puede pedir por el ejecutante y por el ejecutado con el consentimiento del ejecutante. En la petición se ha de indicar la persona o entidad a la que se quiera confiar la venta. B) Resolución del Secretario judicial fijando las condiciones de la enajenación: 1) Cuando se trata de bienes muebles se aplican las siguientes reglas: (i) el Secretario judicial decide sobre la procedencia de la realización por persona o entidad especializada a la vista de la petición inicial; (ii) si considera procedente esta forma de realización, en la misma resolución establece las condiciones de la enajenación; y (iii) si las partes no acuerdan otra cosa, el precio mínimo será el 50% del valor del bien. 2) Cuando se trata de bienes inmuebles se aplican las siguientes reglas: (i) a la vista de la petición inicial, si el Secretario judicial considera procedente esta forma de realización convoca una comparecencia, citando a las partes e interesados, con objeto de discutir sobre las condiciones de la enajenación; (ii) tras la comparecencia, el Secretario judicial, mediante decreto, designa la persona o entidad encargada de la realización y establece las condiciones de ésta; (iii) si los interesados no acuerdan otra cosa, el precio mínimo será el 70% del valor del inmueble. C) Cumplimiento del encargo. La persona o entidad designada, si acepta el encargo, debe prestar caución. El plazo para realizar la venta es de seis meses, prorrogables hasta otros seis. El precio, menos gastos y honorarios, se ingresa en la cuenta del Juzgado, y el Secretario judicial debe aprobar la operación. Si no se cumple el encargo, la caución se aplica a los fines de la ejecución. Entrega al adquirente de los bienes enajenados Una vez cumplidos todos los trámites previstos en la Ley, se entregan los bienes del ejecutado que hayan sido enajenados a la persona que los haya adquirido en la subasta judicial o en la realización mediante convenio o mediante persona o entidad especializada. La entrega de los bienes a quien los haya adquirido en la ejecución puede plantear algunas dificultades. Las más importantes son las que se suscitan cuando los bienes enajenados son inmuebles y se encuentran ocupados por personas distintas del ejecutado. En estos casos, el desalojo de los ocupantes (lanzamiento) no es siempre posible. La LEC establece, al respecto, el siguiente régimen (art. 675): 19