JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 ZARAGOZA

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1 JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 ZARAGOZA AUTO: / Modelo: N66140 PZA. EXPO, 6. EDIF. VIDAL DE CANELLAS, ESC.-F, PLANTA 2ª Equipo/usuario: LDS N.I.G: Procedimiento: PMU PIEZA DE MEDIDAS CAUTELARISIMAS /2017DERECHOS FUNDAMENTALES /2017 P- Sobre: PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS De D/Dª: HIJAS DE LA PASION DE JESUCRRISTO Y DE MARIA DOLOROSA (HERMANAS PASIONISTAS), ASOCIACION DE MADRES Y PADRES DE ALUMNOS "MARIA ANGELES TOVAR" DEL COLEGIO VIRGEN DE GUADALUPE Abogado:, JESUS ESTEBAN LACRUZ MANTECÓN Procurador D./Dª: VANESSA MARCO BUDE Contra D./Dª MINISTERIO FISCAL, DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DELCGOBIERNO DE ARAGON(SERV. PROV. DE ZARAGOZA) Abogado: LETRADO COMUNIDAD Procurador D./Dª A U T O En ZARAGOZA, a doce de abril de dos mil diecisiete. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 7 de abril de 2017, Dª. Vanesa Marco Budé, Procuradora de los Tribunales y de la Congregación de las Hijas de la Pasión de Jesucristo y María Dolorosa (Hermanas Pasionistas) y del AMPA del Colegio Virgen de Guadalupe presentó recurso contencioso-administrativo, por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, frente a la actuación del Servicio Provincial del Departamento de Educación, Cultura y Deporte de Zaragoza por el que se rectifica y varía la propuesta de plazas vacantes presentadas por el centro y se carga en la aplicación GIR las plazas que se pueden ofrecer por el centro concertado dentro del proceso de escolarización sin que aparezca como unidad concertada la unidad de 1º de educación infantil. En concreto, se solicitaron las siguientes medidas cautelarísimas: 1.- La suspensión de la actuación del Servicio Provincial de Zaragoza del Departamento de Educación, Cultura y Deporte, en la concreta decisión de no incluir las plazas correspondientes a un aula de 1º de educación infantil en la carga de la oferta del centro Virgen de Guadalupe en el sistema informática GIR, y 2.- declare la obligación de la Administración de mantener en el proceso de escolarización para el curso y para el centro Virgen de Guadalupe el número de unidades concertadas que resulta de la prórroga del concierto solicitada en fecha 26 de enero de 2017, ordenando la inclusión de las plazas de 1

2 un aula de 1º de educación infantil en la oferta que se autoriza para este centro en el proceso de escolarización para el curso SEGUNDO.- El día 7 de abril de 2017, se denegaron las medidas provisionalísimas interesadas por la parte actora en este procedimiento y se acordó dar audiencia a la Administración y al Ministerio Fiscal sobre las mismas. TERCERO.- Presentadas en tiempo y forma las alegaciones por parte del Ministerio Fiscal y de la Administración, procede resolver la presente pieza separada de medidas cautelares. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- La adopción de medidas cautelares se supedita a la pérdida de la finalidad legítima del recurso, debiendo el Juzgado o Tribunal realizar una valoración de los intereses en presencia; todo ello, en aplicación de los arts. 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional. SEGUNDO.- En la petición cautelar, se pusieron de manifiesto los siguientes antecedentes: 1.- El centro en cuestión cuenta con autorización para impartir enseñanzas en educación infantil y primaria en virtud de resolución del Director General de Ordenación Académica de 18 de junio de Por Orden de la Consejera de Educación, Universidad, Cultura y Deporte, de 12 de julio de 2013 se otorgó al centro un concierto educativo para la impartición de educación infantil (2º ciclo) admitiendo una sola unidad dentro del concierto. El concierto se formalizó en fecha 17 de junio de Dicho concierto se fue ampliando cada curso, por lo que el Centro cuenta con enseñanza concertadas desde 1º de educación infantil hasta 1º de educación primaria para el curso 2016/ Con fecha 26 de enero de 2017, se solicitó la renovación y ampliación del concierto, de conformidad con la Orden de la Consejera de Educación, Cultura y Deporte de 27 de diciembre de 2016 con el fin de que se ampliara a 2º de educación primaria. 4.- En virtud de Orden de la Consejera de Educación, Cultura y Deporte, de 22 de marzo de 2017, se convocó el proceso de escolarización, por lo que se comunicaron al centro las instrucciones para la gestión del proceso por medios telemáticos. 5.- De acuerdo con dicha Orden y con el calendario correspondiente, por el centro docente en fecha 3 de abril de 2017 se remitió la propuesta de plazas vacantes. 6.- El día 6 de abril de 2017 se procede a la carga en el sistema informático GIR ( ) de la oferta de plazas que por el centro Virgen de Guadalupe puede incluirse en el proceso 2

3 de escolarización, sin que aparezca para el centro ( ) la unidad concertada de 1º de infantil que, de acuerdo a concierto, le corresponde. Expuestos estos antecedentes, se pasa a exponer las razones de una decisión cautelar urgente, que se vinculan con el inicio del plazo de solicitud de plazas por los padres y con la publicidad negativa derivada de la decisión administrativa impugnada. Seguidamente, se da cuenta de los requisitos de las medidas cautelares y, en concreto, se empieza su explicación por el factor relativo al periculum in mora. De este modo, se defiende la pérdida de la finalidad legítima del recurso en caso de denegación de la medida cautelar, en función del perjuicio que se genera para el centro (que de persistir esta situación le llevaría al cierre) y para los padres (en su derecho a la libre elección de centro y existencia de hermanos mayores). De hecho, según se relata, ya se han producido perjuicios graves debido a la filtración de esta noticia por parte de la Administración y, tras citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011, se afirma que se ha acreditado la existencia de un centro concertado en el que de no darse la continuidad del concierto por su especiales circunstancias, con una sola vía concertada, y sólo cuatro cursos lectivos de concertación, se producirá muy probablemente el cierre del centro, con los perjuicios irreparables que ello supone no sólo para los titulares del centro, sino también para los alumnos que ahora cursan educación concertada en los niveles de 1º de educación infantil a 1º de educación primaria. Asimismo, se dedica gran atención a la apariencia de buen derecho. En primer lugar, se analiza la libertad de creación de centros docentes y, entre otras consideraciones, se apela al art 43 del Real Decreto 2377/1985, que dice así: 1.- Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el artículo de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del artículo de la citada ley orgánica. 2.- La Administración, una vez examinada la documentación presentada, procederá a renovar por otros cuatro años el concierto o a denegar la solicitud de renovación. En función de este precepto y de algún pronunciamiento jurisprudencial, se declara que el concierto sólo podrá modificarse o no prorrogarse en los supuestos tasados de falta de demanda del centro y, además, de no tener consignación de forma totalmente probada. Relacionado con lo anterior, se añade que, aunque quisiera motivarse, tal motivación se realizaría a posteriori y, en todo caso, no podría acreditar ni la falta de demanda ni la falta de consignación presupuestaria. 3

4 Respecto a la demanda del centro, se asegura que el centro docente ha cumplido todos los años con los ratios exigidos, a pesar de su reciente concertación. En lo que afecta a las necesidades educativas, se alega que tal requisito debe interpretarse en relación con las necesidades de escolarización. En este punto, cabe traer a colación la afirmación de la demandante, según la cual, se cumpliría con la ratio de escolarización que impone el art. 16 del Real Decreto 2377/1985 del siguiente modo: Por el concierto educativo el titular del centro se obliga a tener en funcionamiento el número total de unidades escolares correspondiente al nivel o niveles de enseñanza objeto del concierto. Asimismo, se obliga a tener una relación media de alumnos/profesor por unidad escolar no inferior a la que la Administración determine teniendo en cuenta la existencia para los centros públicos de la comarca, municipio o, en su caso, distrito en el que esté situado el centro. En este punto, se menciona la resolución de 2 de febrero de 2017, por la que se determina la relación medida de alumnos/profesor por unidad escolar para los centros concertados de la Comunidad Autónoma de Aragón, BOA de 20 de febrero, en la que se fija una ratio de 22, 31 alumnos por unidad, lo que se pone en relación con los 66 alumnos matriculados en los tres niveles de infantil. Valorando estos datos, se afirma que se cumple con la ratio por los siguientes motivos: a.- Llama la atención que la resolución fije una ratio de 22, 31 cuando el art del Decreto 30/2016, de 22 de marzo, fija en 22 el número de alumnos máximo por aula, por lo que debería relativizarse esta ratio. b.- Se ha solicitado la corrección de la ratio de la resolución, ya que, en su opinión, la ratio correcta sería la de 20, 88, ya que el número de aulas de los centros públicos en Educación Infantil en el municipio de Zaragoza asciende a 517 con alumnos, siendo la proporción de 20, 88 el resultado de dividir éstos entre aquellas, como se exige en el artículo 16 del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, de Normas Básicas de Centros Educativos. c.- En todo caso, se declara que se cumpliría con esta condición, ya que, si se contara con un alumno más, la proporción ascendería a 22, 33, con lo que se superaría la ratio, pero también se excedería de la ratio de 22 alumnos por aula exigida por el Gobierno de Aragón. d.- Se hace un estudio comparativo con centros de la misma zona (concertados y públicos) de los que se colige que existen varios centros con ratios notoriamente más bajas. e.- Se apela al carácter reciente del concierto y a la posibilidad de flexibilizar la ratio, en aplicación del art. 17 del Real Decreto 2377/

5 También, se defiende la existencia de consignación presupuestaria y la concurrencia de una motivación ideológica en la actuación recurrida que pretendería instaurar una suerte de principio de subsidiariedad incompatible con la doctrina del Tribunal Supremo y, en concreto, con la Sentencia núm 1180/2016, de 25 de mayo. Finalmente, respecto al interés general, se señala que no se producirá perjuicio al erario público debido a que el coste de escolarizar a un menor en un centro concertado o público no varía. El Ilmo. Sr. Fiscal se ha mostrado partidario de la estimación de las medidas cautelares en virtud de un escrito, en el que, tras realizar una amplia exposición del régimen de conciertos y de su aplicación en Aragón, se detiene en los requisitos de la concesión de tales conciertos en su aplicación jurisprudencial (en torno al rechazo del principio de subsidiariedad de los conciertos frente a los centros públicos). Seguidamente, se hace referencia a los requisitos de las medidas cautelares y se comienza su exposición llamando la atención sobre la falta de motivación del acto impugnado, lo que, unido a otras consideraciones, avalaría la invocación del principio de apariencia de buen derecho. En punto a los intereses en juego, se precisa que no se trata del interés particular de los colegios afectados, sino del derecho de los mismos a sustentarse con fondos públicos reconocidos, así como el de los padres a elegir libremente el colegio de los hijos en situación de igualdad ante las diferentes ofertas escolares que se ofrecen. En este sentido, se entiende que el interés general está en línea, a su juicio, con la necesidad de preservar el derecho a la elección del centro docente, en situación de no subsidiariedad. Finalmente, se declara que la falta de concesión de las medidas cautelares supondría la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Por su parte, el Sr. Letrado del Gobierno de Aragón, que al igual que el Sr. Fiscal han cumplido con diligencia el breve plazo otorgado al efecto (necesario por las circunstancias concurrentes), ha presentado una serie de alegaciones, que conviene sintetizar. De entrada, el señor representante de la Administración, tras identificar el acto impugnado, ha ilustrado a este Juzgado sobre la cronología de las actuaciones administrativas, tanto en lo que se refiere al proceso de renovación de conciertos, como al procedimiento de escolarización. Expuestos estos datos fácticos, se han aducido dos causas de inadmisión (a efectos de su valoración en la medida cautelar, se entiende), a saber: a) el hecho de impugnarse un acto de trámite; y b) la falta de legitimación de la Asociación de Padres y Madres de Alumnos. En cuanto al fondo, se ha expuesto una explicación sobre la falta de consignación presupuestaria suficiente con cita de diversas normas y, finalmente, se han formulado una serie de consideraciones en relación con el concreto centro educativo de autos. En efecto, se ha afirmado que el número de solicitudes ha sido siempre inferior a la relación media de alumnos/profesor por unidad escolar. También, se ha destacado 5

6 que el porcentaje de alumnos con necesidades educativas especiales es inferior a la media de la zona 5, donde se ubica el centro escolar. Y, por último, se ha llamado la atención sobre la existencia de un porcentaje de alumnos que hacen uso de transporte escolar y a la distancia existente entre el centro educativo y el domicilio familiar y/o laboral de los padres de los alumnos (en un porcentaje determinado). Todo ello, a su juicio, avala la denegación del concierto. Mención aparte se hace a la pérdida de la finalidad legítima del recurso, ya que, aunque se impidiera presentar solicitudes al centro en cuestión por parte de los padres de potenciales alumnos, se asegura que tal escolarización sería posible en momentos ulteriores del proceso de escolarización. Además, se declara que las plazas de este concreto colegio podrían ofertarse inicialmente en régimen privado y que dichas plazas pudieran después beneficiarse de un concierto. En cuanto al interés general, se alega la incidencia que la adopción de la medida cautelar presentaría en la planificación educativa de la Administración. Finalmente, se niega que concurra apariencia de buen derecho. TERCERO.- Expuestos los argumentos de los señores Letrados y del Sr. Fiscal, lo primero que debe decirse es que la actuación impugnada viene a constituir, en principio, una suerte de actuación previa a la resolución de la petición de concierto, que debe o debería- dictarse antes del 15 de abril de 2017 (base séptima de la Orden ECD/1952/2016, de 27 de diciembre, por la que se convoca el procedimiento para el acceso, renovación y modificación de los conciertos educativos, para el curso ; y art del Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos). Precisamente, a la vista de la base séptima de la Orden precitada, resulta destacable que, al ser dictada la resolución en materia de conciertos por la Sra. Consejera, la responsabilidad para su fiscalización no sería de este Juzgado sino del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Ello lleva a que este órgano judicial deba tener en cuenta este dato a la hora de limitar los efectos de la medida cautelar que pueda dictarse en esta pieza. Sentado lo anterior, este Juzgado entiende que el art. 24 de la Constitución y los intereses en juego exigen que se otorgue algún tipo de tutela cautelar, debido a la próxima apertura del plazo de solicitud de plazas por parte de los padres, que se producirá el próximo día 19 de abril de 2017, puesto que, de otro modo, se perdería la finalidad legítima del recurso, ya que se impediría a los padres presentar las correspondientes solicitudes. En este punto, y aunque el caso no sea idéntico, cabe acudir al Auto del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 19 de enero de 2016, Procedimiento 174/2015, en el que se valoró, para confirmar la medida cautelar, la producción de situaciones irreversibles especialmente para los menores afectados y sus familiares, derivados de la ejecutividad de la resolución recurrida ante la imposibilidad de escolarizar a los menores en los términos y conforme a la solicitud de los padres de los mismos para el 6

7 presente curso lectivo en el Colegio en cuestión. Por añadidura, el propio Tribunal Supremo, en resoluciones en materia de medidas cautelares relativas a conciertos educativos, ha ponderado la situación irreversible que se crea si se pone fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular (Sentencia de 29 de junio de 2015, rec. 3399/2014, entre muchas otras), lo que puede ser traído a colación a nuestra controversia, con la salvedad de que no se impugna en esta Litis la denegación de un concierto, sino un acto previo. De ahí que este órgano judicial va a ordenar de la Administración que proceda a incluir las plazas correspondientes a un aula de infantil de 1º de educación infantil del centro escolar de autos en los términos que se indicará (con la consiguiente continuación del proceso de escolarización), para posibilitar que los padres puedan elegir el centro en cuestión, al objeto, entre otras cosas, de que pueda calibrarse la demanda de puestos escolares y pueda determinarse (en la medida de lo posible) si existen necesidades educativas. Nótese a este respecto que la parte actora y el Sr. Fiscal han invocado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que, a su juicio, ha venido a establecer el carácter complementario de los sistemas educativos público y concertado. Además de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, este Juzgado debe notar que la actuación impugnada (no formalizada y carente de las necesarias explicaciones) ha venido a preceder a la decisión resolutoria de la petición de conciertos, que, en principio, y sin perjuicio de lo que se resuelva en Sentencia, debería haber precedido a una actuación no motivada como la aquí impugnada. Precisamente, las características de la actuación impugnada (no motivada y previa al concierto) llevan a que pueda traerse a colación, con la necesaria prudencia y sin prejuzgar la suerte de esta Litis, el criterio de concesión de las medidas cautelares vinculado con la apariencia de buen derecho. Tampoco, en opinión de este Juzgado, pueden alegarse con éxito en esta pieza las objeciones de inadmisión expuestas por el Letrado de la Administración, debido a que podríamos encontrarnos ante un acto de trámite cualificado (por su incidencia en la posibilidad de los padres de presentar solicitudes de escolarización) y a que no se ha negado la legitimación del propio centro educativo. Las razones de fondo, expuestas por el Sr. Letrado del Gobierno de Aragón, aunque no pueden despreciarse, se vincularían más con la resolución del concierto que con la legalidad de la concreta actuación recurrida. Y, además, en la petición cautelar también se han aportado datos y argumentos que, de aceptarse en la Sentencia (lo que, naturalmente, no se prejuzga), avalarían la tesis de la parte actora, como el número efectivo de alumnos en relación con otros centros, las objeciones a la ratio aplicada por la Administración y el hecho de tratarse de un centro con una única aula y con un concierto reciente. En la valoración de intereses, ha de partirse de la incidencia negativa que la actuación recurrida puede tener en los derechos de los padres (en materia de elección del centro docente, cuya afección será especialmente intensa si cuentan 7

8 con hermanos cursando estudios en el centro) y en los derechos a la libertad de creación de centros docentes y de ayuda a los centros docentes en los términos expuestos por la Ley. Ahora bien, tampoco este Juzgado puede desconocer la incidencia que una medida cautelar en esta materia puede tener en los procesos de escolarización y de renovación de conciertos. De ahí que, para evitar en lo posible estas consecuencias negativas, este Juzgado limita los efectos de la medida cautelar hasta que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón pueda pronunciarse cautelarmente sobre el recurso contenciosoadministrativo que habrá de interponer la parte actora contra la resolución de la Sra. Consejera en materia de resolución del concierto (en aquello que no le resulte favorable). Con ello, pretende otorgarse una tutela judicial cautelar (permitiendo de inmediato que puedan elegirse las plazas escolares y continuar con el proceso de escolarización) y a la vez garantizar que la Sra. Consejera pueda adoptar la resolución correspondiente y permitir, en su caso, su fiscalización por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón que es el competente para enjuiciar las decisiones de esta autoridad autonómica. Procede, en definitiva, otorgar la medida cautelar que se contiene en la parte dispositiva de esta resolución. CUARTO.- No concurren circunstancias justificativas de una condena en costas, ex art. 139 de la Ley Jurisdiccional. PARTE DISPOSITIVA I.- SE ORDENA A LA ADMINISTRACIÓN QUE PROCEDA A INCLUIR EN LA OFERTA DEL CENTRO EDUCATIVO VIRGEN DE GUADALUPE EL AULA O UNIDAD EXCLUIDA POR LA ADMINISTRACIÓN Y A CONTINUAR CON EL PROCESO DE ESCOLARIZACIÓN, TODO ELLO SOMETIDO A LAS SIGUIENTES CONDICIONES ACUMULATIVAS DE EFICACIA: 1.- QUE LA RESOLUCIÓN DE LA SRA. CONSEJERA EN RELACIÓN CON EL CONCIERTO SOLICITADO SEA DESESTIMATORIA EN LO QUE RESPECTA AL AULA EN CUESTIÓN, EN CUANTO QUE TAL DESESTIMACIÓN ES PREMISA MAYOR DE LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR. 2.- QUE DICHA DENEGACIÓN SE RECURRA EN EL PLAZO DE CINCO DÍAS DESDE SU NOTIFICACIÓN AL CENTRO ESCOLAR Y SE SOLICITE LA MISMA MEDIDA CAUTELAR QUE AHORA SE CONCEDE ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN O LA RATIFICACIÓN DE LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR. DEL CUMPLIMIENTO DE ESTA CONDICIÓN, SE DARÁ CUENTA INMEDIATA A ESTE JUZGADO. 3.- QUE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN, COMPETENTE PARA RESOLVER SOBRE EL CONCIERTO, NO DISPONGA OTRA COSA, DEJANDO SIN EFECTO O INAPLICABLE LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR. 4.- QUE EN CASO DE QUE LA RATIFIQUE, PERO LA MODULE DE ALGÚN MODO, SE ESTARÁ A LO QUE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DISPONGA, QUEDANDO SUSTITUIDA LA PRESENTE RESOLUCIÓN POR LA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN. II.- NO SE HACE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN MATERIA DE COSTAS. MODO DE IMPUGNACIÓN: 8

9 Recurso de apelación en un solo efecto en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente al de su notificación, ante este Órgano Judicial. (art c) de la LJCA). Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la Entidad Bancaria Santander núm. cuenta , debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código "-- Contencioso- Apelación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación "recurso" seguida del "código -- contencioso-apelación". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa, Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita. Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución. Lo acuerda y firma el Ilmo. Sr. D. JAVIER OLIVAN DEL CACHO MAGISTRADO-JUEZ del JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 de ZARAGOZA. Doy fe. 9