TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA AUTO

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1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA AUTO En Valencia, a doce de julio de dos mil diecisiete. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. JOSE MARTINEZ- ARENAS SANTOS, Presidente D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y D. ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados ha visto, en la pieza separada de medidas cautelares 493/2.017, dimanante del PO 244/17, la solicitud de suspensión instada por el Colegio Saint Patrick School SL, representado por el Procurador Don Enrique José Domingo Roig y defendido por el Letrado Don Joaquin Monzón Arazo, de la resolución de 19 de mayo de de la Conselleria de Educacion, investigación, Cultura y Deporte de la Generalitat Valenciana, en el particular recogido en su anexo I, que desestima la renovación del concierto educativo solicitado por tres unidades (1 aula de 3 años, 1 aula de 4 años y 1 aula de 5 años) por el periodo comprendido entre los cursos 2.017/18 a 2.020/21, estimándolo solamente respecto a una unidad de carácter mixto (de 3 y 4 años) y a una unidad de 5 años exclusivamente con carácter provisional en el curso 2.017/18, y consecuentemente acuerde la renovación de las tres unidades actualmente vigentes. Han sido parte en la pieza separada la Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de la Generalitat Valenciana, representada y defendida por el Letrado de la Generalidad, y ponente el Ilmo Magistrado Don Miguel Ángel Olarte Madero. HECHOS UNICO.- El Colegio Saint Patrick School SL presento recurso contencioso administrativo contra la resolución de 19 de mayo de de la Conselleria de Educación, investigación, Cultura y Deporte de la Generalidad Valenciana; solicitando por otrosi la medida cautelar referida. Formada la correspondiente pieza separada se dio traslado de la solicitud a la Generalitat Valenciana, quien presento escrito de oposición a la suspensión solicitada. 1

2 FUNDAMENTACION JURIDICA PRIMERO.- Es objeto de este incidente la solicitud de suspensión de la resolución de 19 de mayo de de la Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de la Generalitat Valenciana, en el particular recogido en su anexo I, que desestima la renovación del concierto educativo solicitado por tres unidades (1 aula de 3 años, 1 aula de 4 años y 1 aula de 5 años) por el periodo comprendido entre los cursos 2.017/18 a 2.020/21, estimándolo solamente respecto a una unidad de carácter mixto (de 3 y 4 años) y a una unidad de 5 años exclusivamente con carácter provisional en el curso 2.017/18, y consecuentemente acuerde la renovación de las tres unidades actualmente vigentes. SEGUNDO.- La parte alega, entre otros motivos el periculum in mora, señalando que de no adoptarse la medida cautelar interesada los evidentes daños y perjuicios de reparación imposible o difícil se causarían a 27 alumnos y sus familias de nivel 3 años que han solicitado el referido colegio para el curso 2.017/18 y se pretende el mantenimiento de la situación preexistente. La Generalitat Valenciana se opone a ello, esgrimiendo que esta Sala y Sección se ha pronunciado en sentido desestimatorio en los autos de 30 de mayo de dictados en los recursos 208/17 y 209/17, idénticos al objeto de este procedimiento, y hace alegaciones sobre la inexistencia del fumus boni iuris; añadiendo que ante existencia de intereses contrapuestos deben primar los de la administración. TERCERO.- Planteado el debate y partiendo que efectivamente esta misma Sala y Seccion en los autos de 30 de mayo de dictados en los Recursos 208/17 y 209/17, denegó la medida cautelar positiva solicitada, también esta misma Sección dictó en los referidos recursos los autos de 5 y 11 de julio de 2.017, que estimando la reposición planteada contra aquellos adoptaba la medida cautelar positiva con caución. En los referidos autos se decía: << Pues bien, así planteada la cuestión, debe recordarse que el apartado 1 del art. 130 establece que "(...) la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Es decir, la adopción de la medida cautelar tiene como presupuesto de necesaria concurrencia (o requisito sine qua non ) la acreditación del tradicionalmente denominado periculum in mora ; esto es, si no concurre tal requisito no puede acordarse la medida cautelar y huelga entrar en el examen de los restantes criterios legales determinantes de la decisión sobre la adopción o no de la medida cautelar; sólo puede acudirse a éstos cuando consta prueba de que, caso de no adoptarse la medida cautelar, puede hacerse perder al recurso su finalidad legítima. En el caso de autos, la parte solicita, como medida cautelar, la prórroga de las dos unidades concertadas de Bachillerato que tenía en el curso pasado (2016/17), y ello para garantizar que el alumnado ya matriculado en el centro acabe la etapa educativa en régimen e concierto. En el auto ahora recurrido, la Sala indicó que la actora no acreditada la irreparabilidad del daño que conlleva la ejecución de la resolución impugnada. Sin embargo, en el recurso de reposición, uno de los 2

3 argumentos expuestos es el del periculum in mora, como antes se ha expuesto, por lo que solicitad la prórroga del concierto educativo. Como establece la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administración del Tribunal Supremo (sección 4ª) de 22 de junio de 2015: si bien la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo -en este caso, la denegación de un concierto educativo- a veces puede plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, la jurisprudencia no excluye esa posibilidad. En lo que ocurre en el caso de actos administrativos negativos pero que ponen fin a una situación jurídica preexistente y favorable para el particular. TERCERO.- De esta manera esta Sala ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, «precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria...ni que decir tiene que el otorgamiento de la suspensión cautelar en supuestos de este tipo queda supeditado al cumplimiento de los requisitos generales recogidos en el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción, a saber: que exista riesgo de pérdida de la finalidad del recurso y que se haga la debida valoración circunstanciada de los intereses en conflicto. En consecuencia, se debe valorar si en este caso concurre el efectivo periculum in mora a la vista de las alegaciones realizadas en el recurso, lo que hace que la Sala deba revisar su anterior posición. En efecto, se alega en el recurso de reposición la concurrencia de perjuicios irreparables o de difícil reparación, pues la eliminación de la oferta de Bachillerato supondría un evidente perjuicio para el Centro, y para la comunidad educativa, pues los solicitantes no serían recuperables, y ello determina una alteración sustancial de la configuración del Centro. Como dispone el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 5ª) de 14 de junio de 2017 (Recurso: 432/2017): SEGUNDO.- Con reiteración venimos sintetizando (por todas, citamos la STS de 27 de abril de 2004 ) el vigente sistema cautelar contencioso-administrativo contemplado en la citada LRJCA en los siguientes términos y caracterizado ---entre otras--- por las siguientes notas: 1ª. Que el mismo se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". 2ª. Que, como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". 3ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares 3

4 se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. 4ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- cuenta con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar. En el caso analizado, atendiendo a lo expresado por el recurrente en su recurso de reposición, resulta que si se procediera a la ejecución inmediata de la resolución, que afecta al curso escolar 2017/2018, y puesto que éste está a punto de iniciarse, se estaría privando de efectividad a la futura sentencia que sobre el fondo recayera en cuanto a dicho curso escolar, sentencia que, de ser estimatoria, carecería de eficacia alguna, como carecería de eficacia en estos momentos si se rechazara la suspensión de la ejecución. Ello determina que, atendiendo a los argumentos expuestos por el recurrente, el recurso deba ser estimado y acceder a la pretensión cautelar instada. A ello hay que añadir, por lo que a la Ponderación de intereses se refiere, que el interés general al que se refiere la Ley Jurisdiccional no puede ser simple y llanamente el de la Administración, sino el de la ciudadanía y, preferentemente, la ligada por razones escolares, la comunidad docente, a quien sirve con objetividad y eficacia. QUINTO.- En consecuencia, procede la estimación del recurso de reposición y adoptar la medida cautelar solicitada. Ello no obstante, como es sabido, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Jurisdiccional, cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos. En el presente caso, y siguiendo la doctrina expuesta por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo (sección 4ª) de 14 de diciembre de 2015 (Recurso: 999/2015), como se ha visto, la suspensión cautelar del acto administrativo recurrido implica la continuación en el disfrute de la financiación pública por el colegio afectado mientras dure la tramitación y resolución del recurso contencioso-administrativo. Ello significa que el posible perjuicio que ha de ser garantizado consiste en el importe pecuniario de la financiación pública efectivamente dada a los colegios afectados durante ese tiempo; importe que, junto con los correspondientes intereses, tendría derecho a recuperar la Administración demandada en caso de desestimación del recurso contencioso-administrativo. En cuanto a la cuantía de la garantía que debe exigirse a la parte actora, (siguiendo lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2015 dictada en el recurso de casación núm. 2770/2014), en las actuaciones remitidas a esta Sala no hay dato alguno que permita saber cuál es el importe de la financiación que recibiría el colegio afectado en todo el tiempo de duración del concierto educativo que le ha sido denegado por el acto administrativo recurrido. De aquí que 4

5 esta Sala no pueda establecer una suma determinada, debiéndose limitar a fijar las bases para su determinación por la Sala de instancia en los siguientes términos, idénticos a los consignados en la citada sentencia: 1ª. La caución debe reflejar toda la financiación que el centro docente ("centro DOMUS") haya de recibir de la Administración en concepto de concierto educativo. 2ª. El período a tener en cuenta para el cálculo debe ser de dos años a partir del momento en que habría comenzado a surtir efecto el concierto educativo denegado por el acto administrativo recurrido. Debe considerarse que la duración previsible de este recurso contencioso-administrativo esté en torno a los dos años, por lo que la caución ha de ceñirse a dicha previsión. Recapitulando, se estima el recurso de reposición, se accede a la petición de medida cautelar, siempre que preste la caución indicada>>. Los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina obligan a adoptar la misma resolución, por lo que la medida cautelar positiva de acuerdar la renovación de las tres unidades actualmente vigentes, suspendiendo la resolución de 19 de mayo de de la Conselleria de Educación, investigación, Cultura y Deporte de la Generalidad Valenciana, en el particular recogido en su anexo I, que desestimaba la renovación del concierto educativo solicitado por tres unidades (1 aula de 3 años, 1 aula de 4 años y 1 aula de 5 años) por el periodo comprendido entre los cursos 2.017/18 a 2.020/21, y lo estimaba solamente respecto a una unidad de carácter mixto (de 3 y 4 años) y a una unidad de 5 años exclusivamente con carácter provisional en el curso 2.017/18. CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a efectuar condena en costas. VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación LA SECCION ACUERDA Debemos estimar y estimamos la medida cautelar positiva solicitada por el Colegio Saint Patrick School SL, esto es la renovación de las tres unidades actualmente vigentes, suspendiendo la resolución de 19 de mayo de de la Conselleria de Educación, investigación, Cultura y Deporte de la Generalitat Valenciana, en el particular recogido en su anexo I, que desestimaba la renovación del concierto educativo solicitado por tres unidades (1 aula de 3 años, 1 aula de 4 años y 1 aula de 5 años) por el periodo comprendido entre los cursos 2.017/18 a 2.020/21, y lo estimaba solamente respecto a una unidad de carácter mixto (de 3 y 4 años) y a una unidad de 5 años exclusivamente con carácter provisional en el curso 2.017/18, y siempre que la parte demandante preste caución cuyo importe habrá de ser determinado con sujeción a las bases establecidas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, y todo ello sin pronunciamiento en costas. 5

6 Contra este auto cabe recurso de reposición ante este mismo Tribunal y Seccion en el plazo de cinco días. Asi por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos 6