Conductas de los administradores que implican responsabilidad (I)

Transcripción

1 Conductas de los administradores que implican responsabilidad (I) En este Comentario vamos a analizar las conductas de los administradores societarios que implican responsabilidad por parte de éstos. El jurista D. Antonio Garrigues ha afirmado que "administrar una empresa hoy en día es potencialmente una de las operaciones más arriesgadas y peligrosas que puede desarrollar un ser humano, incluyendo entre otras ocupaciones el boxeo, la escalada invernal, el funanbulismo sin red o la conducción de vehículos en épocas de puentes y vacaciones." La comparación, aunque pueda resultar un tanto exagerada, pretende dar una idea del riesgo, cada vez mayor, que implica el hecho de asumir el cargo de admnistrador de una sociedad; riesgo que se va incrementando cada vez más, como consecuencia de los cambios legislativos y también de los poco eficantes comportamientos de algunos administradores de empresas y compañías, que vamos conociendo a través de los medios de comunicación. En este Comentario nos vamos a dedicar, a lo largo de tres semanas, a analizar la responsabilidad en la que puede incurrir un administrador y, como introducción a esta sección, queremos señalar que la responsabilidad del administrador en el ámbito mercantil puede ser de dos tipos: la responsabilidad por daños, es decir, el Administrador responde por los daños que su actuación cause a la sociedad, a los socios o a terceros; y la responsabilidad por deudas, es decir, por no actuar cuando la situación económica de la sociedad es de insolvencia o incluso de concurso; es decir, responsabilidad por no disolver o liquidar la sociedad o, en su caso, por no instar la declaración del concurso de acreedores (lo que también puede generar responsabilidad en el marco de la Ley Concursal). Por eso, en este Comentario vamos a analizar las distintas conductas o actuaciones de los administradores que, según la jurisprudencia de los Juzgados y Tribunales, han dado lugar a uno u otro tipo de responsabilidad, bien sea por los daños causados, bien por la situación de deuda o insolvencia en la que se encuentre la sociedad. USO LA SOCIEDAD EN BENEFICIO PROPIO. CONFLICTO DE INTERESES Se regula en el artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que se denomina precisamente "Deber de evitar situaciones de conflicto de interés". Este deber de evitar situaciones de conflicto de interés obliga al administrador a abstenerse de realizar las conductas que a continuación analizamos. 1.- UTILIZAR EL NOMBRE DE LA SOCIEDAD PARA REALIZAR NEGOCIOS PROPIOS La letra b) del artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010 prohíbe al Administrador utilizar el nombre de la sociedad para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas. Esta conducta, sí se produce, se considera una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/2010.

2 2.- APROVECHARSE DEL CARGO PARA REALIZAR OPERACIONES O NEGOCIOS PROPIOS También se contempla en la letra b) del artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que prohíbe al Administrador invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas. Esta conducta, sí se realiza, se considera igualmente una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/ USO DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL DE LA SOCIEDAD PARA NEGOCIOS PROPIOS Se regula en la letra c) del artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que impide hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados. Esta conducta, al igual que las anteriores, sí se realiza, se considera una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/ USO DE ACTIVOS DE LA SOCIEDAD PARA NEGOCIOS PROPIOS Se regula igualmente en la letra c) del artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que, como hemos señalado, impide hacer uso de los activos sociales con fines privados. Esta conducta, sí se realiza, se considera una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/ REALIZAR OPERACIONES CON LA PROPIA SOCIEDAD EN CONDICIONES MUY FAVORABLES Se regula en la letra a) del artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que no permite, con carácter general, realizar transacciones con la sociedad, excepto cuando se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.

3 Esta conducta, sí se realiza, también se considera una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/2010. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SECRETO El "deber de secreto" se regula en el artículo 228 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y constituye una de las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad del Administrador Así, este deber de lealtad obliga al administrador a guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera. 1.- VULNERAR EL DEBER DE GUARDAR SECRETO La letra b) del artículo 228 del Real Decreto Legislativo 1/2010 obliga al Administrador a guardar secreto respecto de informaciones, datos, informes o antecedentes de carácter confidencial de la Sociedad a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él. Si se incumple dicho deber, es decir, si no se guarda secreto tal y como señala la norma, se incurre en una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/ APROVECHAMIENTO DE LA OPORTUNIDAD DE NEGOCIO DE LA SOCIEDAD Se contempla en la letra d) del artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que prohíbe al Administrador aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad, es decir, desviar cualquier operación de interés para la sociedad a cualquier otra sociedad o persona. Esta conducta, sí se realiza, se considera igualmente una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/ USO DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL DE LA SOCIEDAD

4 Se regula en la letra c) del artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que impide hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados. Esta conducta, al igual que las anteriores, sí se realiza, se considera una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/2010. OBLIGACIONES DE LEALTAD Y NO COMPETENCIA En este apartado recogemos varias conductas, reguladas en distintos preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, pero que tienen en común dar cumplimiento al deber de lealtad del Administrador; que debe actuar como un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. 1.- USO DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL DE LA SOCIEDAD Se regula en la letra c) del artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que impide hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados. Esta conducta, al igual que las anteriores, sí se realiza, se considera una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/ OBTENER VENTAJAS O REMUNERACIONES DE TERCEROS La letra e) del artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010 prohíbe al Administrador obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño del cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía. Si se incumple esta prohibición, se incurre en una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/ NO INFORMAR DE LA EXISTENCIA DE SITUACIONES DE CONFLICTO DE INTERESES Se contempla en el apartado 3 del artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que obliga al Administrador comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general

5 cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad. En consecuencia, si el Administrador NO informa a los socios de la existencia de situaciones de conflicto de intereses en la memoria a que se refiere el artículo 259 de la Ley, incurriría en una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/ NO INFORMAR DE SU PARTICIPACIÓN EN SOCIEDADES CON ACTIVIDAD ANÁLOGA Dentro de la obligación que contempla el apartado 3 del artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, se debe incluir también la conducta relativa a NO informar sobre su participación o cargos en sociedades con actividad análoga o complementaria en la memoria a que se refiere el artículo 259 de la Ley. Esta actuación constituye una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/ REALIZAR ACTIVIDADES EN COMPETENCIA CON LA SOCIEDAD Se regula en la letra f) del artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que impide al Administrador desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad. Esta conducta, al igual que las anteriores, sí se realiza, se considera una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/2010. Además, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante, conforme al artículo 230 de la Ley. 6.- REALIZAR ACTOS Y CONTRATOS EXCEDIÉNDOSE DE LAS FACULTADES CONFERIDAS Se regula en la letra a) del artículo 228 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que impide al Administrador ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.

6 Esta conducta, sí se realiza, se considera también una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/2010. Conductas de los administradores que implican responsabilidad (y II) En la segunda parte de este Comentario vamos a continuar analizando las conductas de los administradores societarios que implican responsabilidad por parte de éstos. OBLIGACIONES SOBRE SOLVENCIA Y DEUDAS DE LA SOCIEDAD En este apartado recogemos varias conductas que darían lugar a lo que se ha dado en llamar la responsabilidad de los administradores por deudas de la sociedad, que se regula en el artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; pero que también tiene una vertiente que puede dar lugar a responsabilidad en el marco de un proceso concursal. 1.- NO CONVOCAR JUNTA PARA LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD La conducta del administrador consistiría en NO convocar en el plazo de dos meses la junta que acuerde la disolución de la sociedad, cuando concurra causa para ello o no solicitar la disolución judicial. Esta conducta cobra especial importancia en el caso, muy habitual, de sociedades que se dejan inactivas, sin disolverlas ni liquidarlas. En este caso, señala el artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010 que los administradores responderán solidariamente, con su patrimonio, de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Respecto de la responsabilidad de los administradores por realizar esta conducta existe numerosa jurisprudencia, de entre la que podemos citar, como más reciente, la Sentencia nº 736/2013, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, del 3 de Diciembre de 2013, la Sentencia nº 733/2013 del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 4 de Diciembre de 2013, las Sentencias nº 585/2013 del Tribunal Supremo, de 14 de Octubre, y nº 731/2013, de 2 de Diciembre y la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 2010 (RC n.º 791/2007), entre otras. 2.- NO INSCRIBIR LA TRANSFORMACIÓN, DISOLUCIÓN O EL AUMENTO DE CAPITAL DE LA SOCIEDAD El artículo 360 del Real Decreto Legislativo 1/2010 señala que la sociedad se disuelve por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se ha inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal. Y a continuación señala que, transcurrido un año sin que se haya inscrito la

7 transformación o la disolución de la sociedad o el aumento de su capital, los administradores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales. 3.- NO SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO La conducta que da lugar a la responsabilidad del admnistrador consiste, en este supuesto, en NO solicitar la declaración del concurso, en el plazo de dos meses, desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, conforme establece el apartado 1 del artículo 5 de la Ley Concursal. Este incumplimiento puede dar lugar a la responsabilidad solidaria fijada en el artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que señala que los administradores responderán solidariamente, con su patrimonio, de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, es decir, la necesidad de solicitar, si procede, el concurso de la sociedad. Así lo ha señalado, por ejemplo, la Sentencia nº 590/2013, del Tribunal Supremo, de 15 de octubre. Y, no obstante lo anterior, este incumplimiento también implica la calificación de culpabilidad del concurso, conforme al apartado 1º del artículo 165 de la Ley Concursal; con las consecuencias previstas en el artículo 172 de la misma norma (Sentencia nº 590/2013 del Tribunal Supremo, de 15 de Octubre). 4.- REALIZAR CONTRATOS O CONTRAER DEUDAS ESTANDO LA SOCIEDAD EN SITUACIÓN DE INSOLVENCIA Incurre en responsabilidad aquel administrador que realiza contratos o contrae nuevas obligaciones o deudas estando inmersa ya la sociedad en causa de disolución o de concurso, es decir, la conducta del administrador agravaría la situación de insolvencia de la sociedad, en perjuicio de los socios y de terceros. Una variante de esta conducta sería la actuación de administrador que provoca un endeudamiento progresivo de la sociedad, conociendo la situación de insolvencia y sin acudir al proceso de disolución y liquidación. En estos casos, los administradores responderán solidariamente, con su patrimonio, de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, conforme al artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010. Así lo han señalado los tribunales, como por ejemplo, la SAP de León (Sección 1ª), nº 217/2011, de 1 de Junio o la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 16/2/2004, que viene a señalar que la declaración de responsabilidad de los administradores, por actuación dolosa, precisa que la contratación que dio origen a la deuda se lleve a cabo en una situación de crisis irreversible de la sociedad o de constancia de grave adeudamiento con acreditada falta de capital. Del mismo modo, esta conducta del administrador puede suponer la calificación de culpabilidad del concurso, conforme al apartado 1 del artículo 164 de la Ley Concursal, por generar o agravar la situación de insolvencia de la sociedad; con las consecuencias previstas en el artículo 172 de la misma norma. 5.- PAGAR DETERMINADOS CRÉDITOS AGRAVANDO LA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA En relación con la situación de solvencia de la sociedad, tenemos que mencionar la conducta consistente en el pago anticipado de los créditos de determinados acreedores

8 cuando ya se había evidenciado la situación de insolvencia irreversible de la sociedad, lo que contribuye a agravar la insolvencia. Esta conducta del administrador implica la calificación de culpabilidad del concurso, conforme al apartado 2.5º del artículo 164 de la Ley Concursal. Así lo ha señalado la SAP de Alicante de 13 de enero de 2009, que se refiere a la extracción de bienes muebles de las instalaciones y la conducta como contraria al deber de colaboración con resultado de agravación del concurso. 6.- PAGAR DIVIDENDOS EN PERJUICIO O FRAUDE DE LOS ACREEDORES En relación con la situación de solvencia de la sociedad, tenemos que mencionar la conducta consistente en el reparto de dividendos por la sociedad en perjuicio o fraude de sus acreedores acreedores, lo que contribuye a agravar la insolvencia. Esta conducta del administrador implica la calificación de culpabilidad del concurso, conforme al apartado 2.5º del artículo 164 de la Ley Concursal. Así lo ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015, que considera que el reparto de dividendos cuando la sociedad evidencia síntomas de iliquidez o insolvencia constituye una actuación en perjuicio de los acreedores y que agrava la insolvencia de la sociedad. 7.- ALZAMIENTO DE BIENES DE LA SOCIEDAD El alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores, o realizar cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación, siempre que no sea considerado delito, es una conducta que también da lugar a la responsabilidad del administrador; pues, conforme al apartado 2.4º del artículo 164 de la Ley Concursal, se declarará la culpabilidad del concurso cuando el deudor se haya alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 8.- EL DENOMINADO "CERROJAZO" El conocido como "persianazo o cerrojazo" es una conducta que consiste en la desaparición de hecho de la empresa, sin que el administrador acuda a las vías legales de disolución o liquidación. En este caso, señala el artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010 que los administradores responderán solidariamente, con su patrimonio, de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Asimismo, y tal y como ha señalado, por ejemplo, la SAP de Madrid, nº 70/2012, de 2 de Marzo, esta conducta también puede suponer, en su caso, la culpabilidad del concurso, conforme al apartado 1º del artículo 165 de la Ley Concursal, que se refiere a incumplir el deber de solicitar la declaración del concurso. OBLIGACIONES FORMALES: CONTABILIDAD Y CUENTAS ANUALES Las conductas de este apartado se refieren a las las obligaciones de carácter formal que las leyes, tanto el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, como la Ley Concursal imponen al administrador y cuyo incumplimiento puede dar lugar a responsabilidad por su parte. 1.- NO PRESENTAR LAS CUENTAS ANUALES EN EL REGISTRO MERCANTIL

9 Señala el artículo 282 del Real Decreto Legislativo 1/2010, denominado "Cierre registral", que el incumplimiento por el órgano de administración de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere el artículo 279 de la Ley, dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista. Por su parte, el artículo 279, referido al depósito de las cuentas, señala que dentro del mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad presentarán, para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas, y de aplicación del resultado, así como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntará un ejemplar de cada una de ellas. Los administradores presentarán también, si fuera obligatorio, el informe de gestión y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría. Esta conducta, además de la imposibilidad de inscribir nuevos documentos de la sociedad en el Registro, también dará lugar, conforme al artículo 283 del Real Decreto Legislativo 1/2010, a la imposición a la sociedad de una multa por importe de a euros por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. Cuando la sociedad o, en su caso, el grupo de sociedades tenga un volumen de facturación anual superior a euros el límite de la multa para cada año de retraso se elevará a euros. En consecuencia, y respecto al administrador, éste vendrá obligado a indemnizar el daño causado al patrimonio social. Y, no obstante lo anterior, este incumplimiento también implica la calificación de culpabilidad del concurso, conforme al apartado 3º del artículo 165 de la Ley Concursal; pues, como ha señalado la SAP de Madrid, de 24 de Septiembre de 2009, esta conducta justifica por sí sola la calificación de culpable del concurso. 2.- AUSENCIA DE FORMULACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES ANTES DEL CONCURSO Relacionada con la anterior conducta, hay que mencionar, la conducta consistente en la ausencia de formulación y depósito de las cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores al concurso de acreedores. A la misma también será aplicable lo dispuesto en el artículo 283 del Real Decreto Legislativo 1/2010, es decir, la imposición a la sociedad de una multa por importe de a euros por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. Cuando la sociedad o, en su caso, el grupo de sociedades tenga un volumen de facturación anual superior a euros el límite de la multa para cada año de retraso se elevará a euros. En consecuencia, y respecto al administrador, éste vendrá obligado a indemnizar el daño causado al patrimonio social. Y, del mismo modo, este incumplimiento también implica la calificación de culpabilidad del concurso, conforme al apartado 3º del artículo 165 de la Ley Concursal; pues, como ha señalado la SAP de Madrid, de 24 de Septiembre de 2009, esta conducta justifica por sí sola la calificación de culpable del concurso. 3.- NO LLEVAR CONTABILIDAD Nos referimos en este caso a la conducta consistente en la NO llevanza de la contabilidad de la sociedad, pero también a otras conductas, tales como el incumplimiento sustancial de la llevanza, llevar doble contabilidad o incluso NO formular ningún balance

10 sobre la situación de la sociedad, que la jurisprudencia ha ido delimitando como conductas del administrador generadoras de responsabilidad. La consecuencia de estas actuaciones es la culpabilidad del concurso, conforme al apartado 2.1º del artículo 164 y al apartado 3º del artículo 165 de la Ley Concursal. Igualmente, la conducta consistente en no realizar auditoria cuando exista obligación de hacerla, también determina la culpabilidad del concurso, conforme al apartado 3º del artículo 165 de la Ley Concursal. Así lo han señalado los tribunales en distintas resoluciones, tales como la SAP de Pontevedra, de 8 de Enero de 2010, que señala que esta conducta impide a la administración concursal hacerse una composición seria del estado financiero de la concursada; o la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Málaga, de 13 de Febrero de 2009, que declara la culpabilidad del concurso por la falta de rigor en los registros contables. En el mismo sentido, la SAP de Málaga, de 9 de Febrero de 2010, señala que las irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía; y la SAP de Barcelona, de 15 de Enero de 2009, concluye que el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad en la forma exigida por los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio implica la culpabilidad del concurso. De las irregularidades contables relevantes como causa de la declaración de la culpabilidad del concurso se pronuncia también la SAP de La Rioja, de 16 de abril de NO PRESENTAR LAS DECLARACIONES FISCALES Dejando al margen la responsabilidad en la que, conforme a la normativa tributaria, podrían incurrir tanto la propia sociedad como, en su caso, el administrador, la NO presentación o presentación incorrecta o fuera de plazo de las declaraciones o autoliquidaciones fiscales, también pude dar lugar a responsabilidad mercantil del administrador; por los daños que esta conducta pueda causar a la sociedad, a los socio o a terceros. La Sentencia de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 26 de Marzo de 2008 aborda la imputación de responsabilidad a los administradores sociales por las deficientes declaraciones tributarias de la empresa, incluso aun no siendo ellos mismos los redactores de dichas declaraciones; aunque en el caso concreto concluye que no cabe la condena, pero por las particulares circunstancias resultantes de la prueba practicada. Conductas de los administradores que implican responsabilidad (y III) En la última parte de este Comentario terminamos de analizar las distintas conductas de los administradores societarios que implican responsabilidad por parte de éstos. IRREGULARIDADES O FALSEDADES DOCUMENTALES En este apartado nos ocupamos de conductas de los administradores encaminadas a "maquillar" la situación de la sociedad para aparentar solvencia. Es decir, nos referimos

11 a la realización de actos que simulen una situación patrimonial ficticia u oculten la situación real de la sociedad. 1.- PRESENTAR BALANCES FALSOS La conducta consistiría en la presentación de balances falsos para obtener créditos de los bancos, es decir, presentar ante el banco una situación no real de la sociedad para obtener financiación. Esta actuación implica la calificación de culpabilidad del concurso, conforme al apartado 2.6º del artículo 164 de la Ley Concursal; que se refiere a que, antes de la fecha de la declaración de concurso, el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia. 2.- OCULTAR LA SITUACIÓN DE SOLVENCIA REAL DE LA SOCIEDAD Es una variante de la conducta anterior, consistente en realizar actos tendentes a aparentar solvencia; actos que simulen una situación patrimonial ficticia u oculten la situación real de la sociedad. La misma determina la culpabilidad del concurso, conforme al apartado 2.6º del artículo 164 de la Ley Concursal; pues como señala la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de A Coruña, de 20 de Junio de 2006, ello supone que la contabilidad de la sociedad no refleja su verdadera situación patrimonial y financiera. 3.- IRREGULARIDADES QUE AFECTEN A LA SITUACIÓN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD Nos referimos en este caso a la conducta consistente en cometer irregularidades que afecten a la situación patrimonial o financiera de la sociedad; y que el apartado 2.1º del artículo 164 de la Ley Concursal refiere como la de aquel deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad cometa una irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la sociedad; lo que determinará la culpabilidad del concurso. Así lo han establecido la SAP de Málaga, de 9 de Febrero de 2010, que menciona las irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía; y la SAP de La Rioja, de 16 de Abril de 2010, que cita las irregularidades contables relevantes como causa de la declaración de la culpabilidad del concurso. 4.- INEXACTITUD O FALSEDAD EN LA DOCUMENTACIÓN QUE ACOMPAÑA A LA SOLICITUD DE CONCURSO La responsabilidad se deriva de la inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o por acompañar o presentar documentos falsos. Esta actuación implica la calificación de culpabilidad del concurso, conforme al apartado 2.2º del artículo 164 de la Ley Concursal; y así lo reconocen las sentencias de los tribunales, como la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Málaga, de 13 de Febrero de 2009, que declara la culpabilidad del concurso por la falta de rigor en los registros contables y por la inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud de concurso.

12 OBLIGACIONES RESPECTO A PERSONAS VINCULADAS. CONFLICTO DE INTERESES Se regulan en el artículo 228 y en el artículo 229 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y se enmarcan dentro del "Deber de evitar situaciones de conflicto de interés". Este deber de evitar situaciones de conflicto de interés obliga al administrador a abstenerse de realizar las conductas que a continuación analizamos. 1.- ABSTENERSE DE PARTICIPAR EN ACUERDOS QUE AFECTEN A UNA PERSONA VINCULADA La letra c) del artículo 228 del Real Decreto Legislativo 1/2010 obliga al Administrador a abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Por su parte, el artículo 229 señala que todas las previsiones legales sobre evitar conflictos de intereses son de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador. Esta conducta, sí se produce, se considera una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/2010. Finalmente, señalar que el artículo 231 de la Ley se refleja quiénes tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores. 2.- NO EVITAR LAS SITUACIONES DE CONFLICTO DE INTERESES Se contempla en la letra E) del artículo 228 del Real Decreto Legislativo 1/2010, que obliga al Administrador a adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad. Por su parte, el artículo 229 señala que todas las previsiones legales sobre evitar conflictos de intereses son de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador. Esta conducta, sí se realiza, se considera igualmente una infracción del deber de lealtad y determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, conforme al artículo 227 del Real Decreto Legislativo 1/2010. Finalmente, señalar que el artículo 231 de la Ley se refleja quiénes tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores.

13 INCUMPLIMIENTO DE OTRAS OBLIGACIONES LEGALES DEL ADMINISTRADOR Recogemos aquí otras obligaciones del Administrador, más heterogéneas, pero cuyo incumplimiento también puede dar lugar a que el Administrador responda personalmente y con su patrimonio, frente a la sociedad, a los socios, o frente a terceros, por el daño que pueda causar. 1.- NO INSCRIBIR EN EL REGISTRO LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD El artículo 32 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, establece el "Deber legal de presentación a inscripción" de la escritura constitutiva de la sociedad al señalar que los socios fundadores y los administradores deberán presentar a inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo de dos meses desde la fecha del otorgamiento y responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causen por el incumplimiento de esta obligación. Por tanto, la conducta consiste en incumplir la obligación de solicitud de inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución en el plazo de 2 meses. Y conforme al artículo 36 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad. 2.- NO INSCRIBIR LOS CAMBIOS QUE AFECTEN A ASPECTOS DE LA SOCIEDAD La conducta, concretada por la jurisprudencia, consiste en no inscribir en el Registro Mercantil los cambios que afecten a la condición de administrador o del domicilio social; y dará lugar a responsabilidad si, en cuanto que actuación no diligente del administrador, causa daños a la sociedad, a los socios, o frente a terceros; pues los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario. 3.- NO CONVOCAR NINGUNA JUNTA Nos referimos en este caso a la conducta de aquellos administradores que, aun obligados a desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, hacen dejación de sus obligaciones y no convocan ninguna junta de socios o accionistas. Esta conducta, al igual que la anterior, dará lugar a responsabilidad si causa daños a la sociedad, a los socios, o frente a terceros. 4.- PROVOCAR EL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO Esta conducta también ha sido considerada por la jurisprudencia como una actuación contraria al deber de diligencia impuesto por Ley al administrador y, en consecuencia, dará lugar a responsabilidad si, en cuanto que actuación no diligente del administrador, causa daños a la sociedad, a los socios, o frente a terceros. 5.- INCUMPLIMIENTOS EN LA GESTIÓN DE LA PÁGINA WEB DE LA SOCIEDAD La Ley señala que las sociedades de capital podrán tener una página web corporativa. Esta página será obligatoria para las sociedades cotizadas. También establece que la

14 modificación, el traslado o la supresión de la página web de la sociedad será competencia del órgano de administración. Asimismo, los administradores tienen el deber de mantener lo insertado en la página web durante el término exigido por la ley, y responderán solidariamente entre sí y con la sociedad frente a los socios, acreedores, trabajadores y terceros de los perjuicios causados por la interrupción temporal de acceso a esa página, salvo que la interrupción se deba a un caso fortuito o de fuerza mayor. 6.- NO COLABORAR CON EL JUEZ DEL CONCURSO Esta conducta de no colaborar con el Juez del concurso, por no facilitar la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no asistir a la junta de acreedores, implica la calificación de culpabilidad del concurso, conforme al apartado 2º del artículo 165 de la Ley Concursal; que contempla el deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal.