RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA Recurso nº 611/2017 C.A. Principado de Asturias 35/2017 Resolución nº 755/2017 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 05 de Septiembre de VISTO el recurso interpuesto por D. J.M.C.S., en su propio nombre y representación, contra el pliego de prescripciones técnicas regulador del procedimiento de licitación del contrato de Servicio Conservación, Mantenimiento y Mejora de Espacios Verdes del Jardín Botánico Atlántico de Gijón, expediente Divertia-Botánico-Mayor 02/2017, licitado por la empresa municipal DIVERTIA GIJÓN S.A., el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. La empresa municipal DIVERTIA GIJÓN S.A. ha tramitado el procedimiento para la licitación del contrato de servicio conservación, mantenimiento y mejora de espacios verdes del Jardín Botánico Atlántico de Gijón, expediente Divertia-Botánico - Mayor 02/2017. El valor estimado del contrato es de ,78, IVA excluido. Se publicó la licitación del expediente referenciado en el Suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea (TED) en fecha 31 de mayo de 2017; y en la Plataforma de Contratación del Sector Público en fecha 29 de mayo de Segundo. La licitación se ha llevado a cabo de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP en adelante), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en las disposiciones de desarrollo de la Ley y, en cuanto no se encuentre derogado por ésta, por el Reglamento AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es

2 2 General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. Tercero. Consta acreditado en el expediente que han presentado ofertas en el procedimiento las siguientes entidades: 1. FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. 2. CONTRATAS PIÑERA S.A. 3. IBERIA PROYDEJARDIN S.L. Por su parte, han anunciado la presentación de ofertas mediante correo electrónico los siguientes licitadores: 1. TALHER S.A. 2. ACCIONA MEDIO AMBIENTE S.A.U. 3. UTE SISTEMAS DE AUTOMATISMO Y CONTROL S.A. y JOCA INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A. 4. SOGESEL DESARROLLO Y GESTIÓN S.L. 5. LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A. 6. DOMINGO CUETO S.A. Cuarto. El recurrente ha impugnado el pliego de prescripciones técnicas (en adelante PPT) porque a su juicio incurre en contradicción con el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante PCAP), en cuanto a la determinación de los trabajadores a subrogar por el adjudicatario del contrato. Quinto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido éste acompañado del correspondiente informe. Por el rgano de Contratación se dio plazo al resto de licitadores a fin de que pudieran formular alegaciones, sin que ninguno de ellos haya formulado alegaciones.

3 3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de dicha norma y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, publicado en el BOE de 28 de octubre de Segundo. Nos encontramos ante un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, de la categoría 1 del Anexo II del TRLCSP, cuyo valor estimado es igual o superior a euros, por lo que el mismo es susceptible de impugnación mediante recurso especial en materia de contratación, de conformidad con el artículo 40.1.a) del TRLCSP. A su vez, es objeto del recurso el PPT, susceptible de impugnación conforme al artículo 40.2.a) del TRCLSP. Por todo ello, el objeto del recurso se ha configurado correctamente. Tercero. En cuanto a la legitimación, el recurrente es un trabajador de la actual empresa prestadora del servicio, con derecho de subrogación en la plantilla del futuro adjudicatario. La impugnación planteada se encuentra en conexión directa con sus intereses legítimos, por lo que dispone de la misma al ser interesado en la revocación del acuerdo impugnado conforme al artículo 42 del TRLCSP. Citamos como doctrina recordatoria al efecto la establecida en la Resolución 670/2014. Cuarto. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP y del artículo 19 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Quinto. En cuanto al fondo del recurso, el recurrente considera que el PPT entra en contradicción con el PCAP.

4 4 La contradicción se produciría en concreto entre la cláusula 2.1 del PPT, y el Anexo III del PCAP. La cláusula 2.1 del PPT dispone: La Empresa adjudicataria dispondrá del personal necesario en cada momento y época del año para la buena ejecución de las labores de conservación; no obstante, vendrá obligado a mantener un personal mínimo que deberá quedar plenamente reflejado y justificado en la oferta. El servicio lo desarrollarán de manera permanente el siguiente equipo de personal de oficios compuesto por 7 trabajadores: PERSONAL DE OFICIOS MANUALES NÚMERO DE TRABAJADORES Maestro Jardinero (*) 1 Oficial de jardinería 3 Jardinero 3 TABLA 1 (*) El Maestro Jardinero será propuesto al JBA para su aprobación de entre los oficiales que se subroguen, En cualquier caso esta elección se consensuará con el JBA quien decidirá en última instancia a este respecto sobre la mejor opción para el mantenimiento y la conservación de los espacios verdes y las colecciones botánicas del JBA. El personal destinado al contrato deberá abarcar las especialidades de poda, tratamientos fitosanitarios, oficios varios, viverismo y jardinería en general. (*)El Maestro Jardinero, al mando del equipo de trabajadores ostentará el mando sobre ellos, organizando, distribuyendo los trabajos y efectuando el control de su rendimiento, a la vez que colabora activamente en todos las tareas incluidas en el Pliego. Este maestro jardinero tendrá probada experiencia en su oficio y será quien coordine las tareas a llevar a cabo con los Responsables Técnicos del JBA.

5 5 Por su parte, en el Anexo III del PCAP se incorpora la Relación de personal que presta actualmente el servicio y antigüedad correspondiente, mediante certificación emitida por la empresa prestadora del servicio. En dicho certificado se enumeran cinco trabajadores indefinidos y dos trabajadores temporales con contrato de obra; de los anteriores, hay un técnico diplomado (el recurrente), cuatro oficiales jardineros y dos jardineros. Para perfilar por completo las cláusulas del pliego, en la cláusula 12 del PCAP se dispone: La empresa adjudicataria deberá subrogar al personal que actualmente está llevando a cabo los servicios objeto del presente pliego y que se relaciona la situación laboral de los mismos en el anexo III del presente documento (PERSONAL CON UNA ANTIGÜEDAD DE AL MENOS 1 AÑO); y bajo el convenio estatal de jardinería. La incongruencia consistiría, a juicio del recurrente, en el hecho de que el PPT no mencione la categoría de Técnico-Diplomado, que sí aparece en el certificado emitido por la empresa prestadora del servicio, Anexo III del PCAP. Frente a esta alegación, la entidad recurrida manifiesta que se ha reconfigurado la prestación del servicio, y que por esa razón se ha producido la incongruencia manifestada. Considera que la libertad de configuración de los pliegos no puede perderse por la aplicación de las cláusulas de subrogación establecidas en la normativa laboral, y que habiéndose cumplido la obligación impuesta al órgano de contratación en el artículo 120 del TRLCSP, las cuestiones de índole laboral son ajenas a la contratación administrativa. Sexto. Planteados los términos del debate, este Tribunal ha de conceder la razón al órgano de contratación. En este punto procede dar por reproducidas las consideraciones efectuadas en la Resolución 220/2017, de 24 de febrero, en la que este Tribunal manifestó lo siguiente: Por otra parte, nuestra Resolución 292/2015 establece: En este sentido, la Resolución 906/2014 de este Tribunal, citada acertadamente por el órgano de contratación, señala que (...) por tratarse de un deber de información, la jurisprudencia ha afirmado que la obligación de subrogarse es exigible incluso cuando los Pliegos omitan la misma (cfr.: Sentencia del TSJ del País Vasco de 21 de diciembre de Roj STSJ PV 4693/2010-) o contengan

6 6 errores en punto a la identificación de los trabajadores afectados (cfr.: Sentencia del Alto Tribunal, Sala IV, de 13 de noviembre de 2013 Roj STS 5847/2013-). El órgano de contratación se sitúa así en una posición en la que ha de proceder con extrema cautela, toda vez que, si por un lado es claro que no le incumbe adoptar pronunciamientos propios de la Jurisdicción social (como son los relativos a si existe o no la obligación de subrogarse en las relaciones laborales del anterior contratista), por otro debe proporcionar a todos los candidatos interesados una información sobre los eventuales costes laborales asociados a la prestación del servicio que, sin duda, es relevante a la hora de que aquéllos puedan decidir si concurren o no al procedimiento y en qué términos deben formular sus ofertas. Esa posición es si cabe más delicada si se tiene en cuenta que Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido recordando que la mera sucesión de contratas de una Administración no es causa que determine, por sí sola, la aplicación del artículo 44 ET salvo que se transmita al contratista la infraestructura o la organización de trabajo básica para la explotación (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala lv, de 24 de julio de 2013 Roj STS 4481/2013-, 13 de febrero de 2013 Roj STS 993/2013- y 19 de diciembre de 2012 Roj STS 9066/2012), lo que obliga a analizar entonces qué convenio colectivo resulta aplicable (tarea que puede resultar harto compleja, vistos los artículos 82 y 86 ET) y a efectuar un juicio acerca de si existe o no el deber de subrogación. En esta tesitura, el criterio de este Tribunal, siempre teniendo presente que no incumbe al órgano de contratación hacer pronunciamientos sobre la existencia y el alcance de la obligación laboral de subrogación, ha sido y es el de entender que siempre que exista, al menos, la apariencia de que puede existir dicha obligación, el órgano de contratación debe, con arreglo al artículo 120 TRLCSP, requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato que se licita y que tuviera la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de tales trabajadores, así como a hacer constar dicha información en el Pliego o en la documentación complementaria (cfr.: Resoluciones 608/2013, 502/2014, 542/2014). Dado que en el Anexo III del PCAP se incluye información sobre el personal que actualmente presta el servicio de jardinería, todo ello según los datos facilitados por la empresa que actualmente viene prestando los servicios, ha de considerarse cumplimentada la exigencia del artículo 120 del TRLCSP.

7 7 Por tanto, el PCAP es ajustado a la normativa de contratación. En cuanto a la posible contradicción entre el PCAP y el PPT, como acertadamente señala el órgano de contratación, el PPT se encuentra destinado a regular las características técnicas que hayan de reunir los bienes o prestaciones del contrato, conforme a los artículos 116 del TRLCSP y 68 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Dicho lo cual, no se aprecia la contradicción que se invoca, pues en el PPT simplemente se define el personal que deberá adscribirse a la ejecución del contrato. La Administración ha de configurar el objeto del contrato conforme a las necesidades administrativas a satisfacer, y no conforme a las obligaciones laborales que puedan ostentar las empresas que en un momento dado hayan prestado el servicio objeto del contrato. En definitiva, se estiman ajustados a derecho los pliegos impugnados, razón por la cual procede desestimar el recurso planteado. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.M.C.S., en su propio nombre y representación, contra el pliego de prescripciones técnicas regulador del procedimiento de licitación del contrato de Servicio Conservación, Mantenimiento y Mejora de Espacios Verdes del Jardín Botánico Atlántico de Gijón, expediente Divertia-Botánico-Mayor 02/2017, licitado por la empresa municipal DIVERTIA GIJÓN S.A. Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

8 8 Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.