R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las quince horas con diez minutos del veintitrés de febrero del dos mil diecisiete.---- RECURSOS DE OBJECIÓN interpuestos por CORPORACIÒN BIOMUR, S.A., BIOTEC BIOTECNOLOGÌA DE CENTROAMERICA, S.A., SYNTHES COSTA RICA LTDA., MEDITEK SERVICES, S.A. y por INNOMEDICA, S.A. en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2017LN , promovida por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, para la compra de insumos para instrumentación de columna vertebral RESULTANDO I. Que las empresas Corporación Biomur, S.A, Biotecnología de Centroamérica, S.A. (BIOTEC), Synthes Costa Rica LTDA, Meditek Services S.A. e Innomédica, presentaron recursos de objeción en contra del cartel de la referida licitación pública 2017LN Adicionalmente, el día ocho de febrero del presente año, la empresa Biomur S. A, presentó el oficio No de esa misma fecha II. Que mediante auto de las siete horas con cuarenta y cinco minutos del nueve de febrero del dos mil diecisiete y auto de las ocho horas diecisiete minutos del diez de febrero del dos mil diecisiete, se otorgó audiencia especial a la Administración licitante para que se pronunciara sobre los recursos de objeción interpuestos, las cuales fueron atendidas mediante oficios No. AABS , DABS y AABS III. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo de ley, y en su trámite se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I. SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS RECURSOS DE OBJECIÓN. El artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (antes 170 del mismo cuerpo reglamentario), entre otras cosas, dispone: El recurso deberá presentarse con la prueba que se estime conveniente y debidamente fundamentado a fin de demostrar que el bien o el servicio que ofrece el recurrente puede satisfacer las necesidades de la Administración. Además, deberá indicar las infracciones precisas que le imputa al cartel con señalamiento de las violaciones de los principios fundamentales de la contratación administrativa, a las reglas de procedimiento o en general el quebranto de disposiciones expresas del ordenamiento que regula la materia. Al respecto, en la resolución No. R-DCA , de las once horas del veintinueve de octubre del dos mil ocho, esta Contraloría General señaló: La Administración

2 2 Licitante, se constituye en el ente que mejor conoce las necesidades que pretende satisfacer, por tanto es, la llamada a establecer los requerimientos cartelarios bajo su potestad discrecional y atendiendo al interés público. Como consecuencia de lo anterior, no resulta factible que este Despacho pueda imponer, sin justificación técnica y jurídica categórica, la adquisición de otro equipo diferente al que consta en el pliego cartelario. ( ) el objetante que pretenda obtener un resultado favorable a raíz de su recurso de objeción, cuestionando requerimientos cartelarios, deberá reflejar en su escrito al menos los argumentos suficientes para acreditar que no existe justificación técnica, legal o financiera alguna por parte de la Administración para esa exigencia. Lo anterior, tomando en consideración que como resultado del fin público que en principio, persiguen los actos administrativos, estos se presumen dictados en apego al ordenamiento jurídico. Derivado de lo expuesto, cada pliego de condiciones se entiende circunscrito a los principios de contratación administrativa, y en general al ordenamiento jurídico. No obstante, el propio ordenamiento jurídico, a sabiendas de que las conductas administrativas no en todos los casos son precedidas de los estudios de rigor, necesarios y suficientes para garantizar su apego integro a nuestro sistema de normas vigente, prevé la posibilidad a los sujetos particulares de desvirtuar dicha presunción. Para ello el objetante, deberá realizar un ejercicio tendiente a cuestionar y evidenciar que el acto recurrido es contrario a los principios rectores de la contratación administrativa. En ese mismo sentido el mencionado artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), es sumamente claro al determinar que quien acciona en la vía administrativa a través del recurso de objeción, tiene la carga de la prueba, de manera que debe presentar, aportar y fundamentar debidamente la prueba correspondiente, a fin de demostrar que el bien o servicio que ofrece satisface las necesidades de la Administración, así como comprobar las infracciones que se le imputan al cartel, las violaciones a los principios de contratación administrativa o quebranto a cualquier regla de procedimiento o del ordenamiento en general. (Destacado es propio) Bajo las anteriores consideraciones, esta Contraloría General analizará los argumentos expuestos en los recursos presentados y declarará sin lugar aquellos carentes de fundamentación, para lo cual servirá de sustento y motivación lo antes indicado II. SOBRE EL FONDO. A) Recurso interpuesto por Corporación Biomur, S.A. 1) Especificaciones técnicas. Punto 6.12 esterilidad del insumo. El objetante solicita que se aclare de las especificaciones técnicas lo correspondiente a que los insumos deben

3 3 presentarse estéril al momento de la cirugía, ya que estima que ningún insumo se vende esterilizado porque dicho proceso es responsabilidad de cada centro hospitalario. Agrega, que los insumos se pueden esterilizar bajo el mismo procedimiento de esterilización del instrumental quirúrgico, siguiendo el protocolo que establezca cada centro, con lo cual, no hace falta equipamiento adicional para lograr la esterilidad del implante al momento de la cirugía. Asimismo, señala que algunos ítemes responden a implantes que son propios de otros sistemas de instrumentación de columna y no responden con el producto del recurrente; sin embargo, cumplen el mismo objetivo, con lo cual, estima que los implantes serían innecesarios porque al no utilizar algunos ítemes por mejora tecnológica de la objetante se incurría en menos gastos y, con una mayor calidad. La Administración señala lo siguiente: "Se aclara que los insumos a contratar no son estériles, este proceso se lleva a cabo en Sala de Operaciones de cada centro que realizará el procedimiento quirúrgico. Por otro lado, en cuanto a la manifestación del objetante respecto a que: algunos ítems responden a implantes que son propios de otros sistemas de instrumentación de columna, y no responden al nuestro, y cumplen el mismo objetivo, dichos implantes serían innecesarios, la Administración indica que desconoce a qué aspectos se refiere y hace ver que el sistema del objetante es desconocido por los neurocirujanos, agregando que es injusto practicar con un producto que no conocen y no están habituados. Criterio de la División: En relación con el argumento que gira en torno de la esterilidad de los insumos, se debe acudir a lo indicado en el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), que señala: Las aclaraciones a solicitud de parte, deberán ser presentadas ante la Administración, dentro del primer tercio del plazo para presentar ofertas y serán resueltas dentro de los cinco días hábiles siguientes a su presentación. Las que sean presentadas fuera de ese plazo podrán ser atendidas, pero no impedirán la apertura de ofertas señalada. Además, el numeral 180 del mismo cuerpo reglamentario en lo que aquí interesa, dispone: Cuando resulte totalmente improcedente por el fondo o la forma, ya sea, entre otras cosas, porque se trate de simples aclaraciones, o porque no se presenta debidamente fundamentado, será rechazado de plano en el momento que se verifique tal circunstancia. Siendo que en el caso particular se está en presencia de una aclaración, se impone declarar sin lugar este alegato del recurso, debiendo estarse a lo aclarado por la Administración en este extremo. En cuanto al segundo alegato, o sea, el hecho que a juicio de la objetante algunos ítems responden a implantes que son propios de otros sistemas de instrumentación de columna, y no responden al nuestro, y cumplen el mismo objetivo, dichos implantes serían innecesarios. Dejando claro que al no utilizar algunos ítems,

4 4 por mejora tecnológica de nuestra representada, se incurría en menos gastos y una mayor calidad (folio 02 del expediente de objeción), se denota que existe una falta de fundamentación, por cuanto además de no hacer mayor desarrollo, no se aporta prueba que acompañe su dicho y permita llevar al convencimiento que lo requerido por la Administración rebasa los límites de la discrecional de que goza al momento de elaborar el cartel. Por lo expuesto, se procede a declarar sin lugar este extremo del recurso. 2. Capítulo II, inciso 2.1. El objetante solicita que cada uno de los 47 ítemes individuales que conforman el cartel sean adjudicados en forma individual con adjudicación múltiple. Al respecto, manifiesta que el cartel especifica un total de 47 ítemes independientes que serán adjudicados, los cuales no necesariamente responden a una misma casa comercial o marca comercial, tal y como se detalla en las especificaciones técnicas, por lo que estima que no es objetivo que el cartel solicite que los oferentes estén obligados a cotizar la totalidad de los ítems. Agrega que el cartel tiene incoherencias y contrariedades con respecto a este punto, dado que se hacen observaciones de algunos ítemes que la empresa comercial puede o no ofertar, dependiendo de su tecnología; y, por otro lado, existen ítemes que no son necesarios en su tecnología para cumplir con la misma función, donde se ve en la obligación de ofertar ítemes innecesarios porque puede ofertar el mismo producto para la misma finalidad, a un menor costo y una mayor calidad. La Administración rechaza este extremo porque estima que los oferentes deben ofertar en forma total y con absoluta compatibilidad del sistema y, cita como ejemplo, que no se puede adjudicar un tornillo a una casa fabricante; una placa a otra casa fabricante; una barra a otra casa fabricante diferente; y un gancho a otra casa fabricante, etc.; toda vez que estos sistemas tienen la particularidad que no son 100% compatibles entre los diferentes fabricantes. Criterio de la División: El artículo 52, inciso n) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone: n) [...] La obligación de participar en la totalidad de los renglones, solamente será posible cuando exista una justificación técnica para ello y así haya sido advertido en el cartel Ante el alegato de la objetante, la Administración expone: no se puede adjudicar un tornillo a una casa fabricante, una placa a otra casa fabricante [ ] estos sistemas tienen la particularidad que no son 100% compatibles entre los diferentes fabricantes (folio 319 del expediente de objeción). Así, se denota que existe una justificación técnica en relación con la cotización total de las líneas. Aunado a esto, el objetante no hace un mayor desarrollo argumentativo para estimar que el actuar de la Administración vulnera normas o principios de la contratación administrativa. Así las cosas, se declara sin lugar este aspecto del recurso. Sin detrimento de lo anterior, la Administración al atender la audiencia conferida

5 5 expone: Finalmente, con el fin de promover la libre competencia y aumentar la posibilidad de participar de oferentes, considerando la singularidad de los distintos sistemas, se establece las siguientes opciones:/ Los ítem (sic) y , se pueden cotizar uno o los dos./ Los ítem (sic) y , se pueden cotizar uno o los dos. (folio 321 del expediente del recurso de objeción). De lo cual se denota que no necesariamente se impone cotizar la totalidad de los ítemes, excepción que deberá tener presente la Administración para así plasmarlo en las diferentes cláusulas cartelarias. 3. Capítulo 3, inciso Tabla de Ponderación de los precios. El objetante solicita que se elimine del sistema de evaluación de ofertas, el factor correspondiente a experiencia clínica nacional 5% y la cantidad de cirugías realizadas a nivel nacional 2.5% porque estima que estos factores la deja en desventaja porque no ha sido proveedores del sistema a la Caja Costarricense de Seguro Social, ya que tiene 5 años de estar en el país con la tecnología; con lo cual, los puntos otorgados en estas categorías serían los mínimos, sumado a que no existe un instrumento realista para verificar dicha información. Expone que dichos factores presentan una desigualdad de acuerdo al amparo del artículo 5 LCA, en relación con los principios de igualdad y libre competencia. Hace ver que a pesar de estar ampliamente reconocida a nivel internacional, no tiene vasta experiencia nacional en el mercado público o privado porque tiene aproximadamente un año de estar disponible para el mercado costarricense y nunca ha sido adjudicado en compras de este tipo para la Caja Costarricense de Seguro Social. La Administración rechaza el argumento e indica que no solo se está considerando como experiencia en la Caja Costarricense de Seguro Social, sino cualquier hospital o clínica privada, donde se realicen esas cirugías. En cuanto a lo que señala el recurrente que "no existe un instrumento realista para verificar dicha información", rechaza esta inconformidad ya que señala que cualquier hospital público o privado tiene un instrumento realista donde lleva un registro exacto de las cirugías que se realizan según los parámetros internacionales (CIE9 - CIElO), aceptados para el caso. Criterio de la División. Acudiendo a la cláusula cartelaria se denota que el porcentaje que se consigna para el factor de calificación que se impugna es de 5% experiencia clínica nacional y 2.5% cantidad de cirugías realizadas a nivel nacional, lo que implica que si el oferente no cuenta con cuenta con la experiencia o la cantidad de cirugías realizadas, la consecuencia es la no obtención de puntos y no la exclusión de la oferta. Al respecto en nuestra resolución No. R-DCA de las once horas con veinte minutos del nueve de noviembre del dos mil dieciséis, se indicó: En razón de que el alegato que se encuentra en discusión se basa en aspectos de evaluación, resulta de interés indicar lo

6 6 señalado por este órgano contralor en la resolución No. R-DCA de las ocho horas con cuarenta y cinco minutos del diez de abril del dos mil quince, donde se: Como punto de partida es necesario precisar la diferencia que existe entre las cláusulas de admisibilidad y las del sistema de evaluación. Las cláusulas de admisibilidad o condiciones invariables, son aquéllas de cumplimiento obligatorio por parte de los oferentes, y que por ende, en caso de no cumplirse pueden llegar a limitar la participación. Por su parte, en el sistema de evaluación se establecen los aspectos que la Administración ha estimado otorgan ventajas comparativas a efectos de seleccionar la oferta que mejor satisfaga su necesidad. El no cumplir lo dispuesto en este tipo de cláusulas de valoración, no genera la exclusión de la propuesta, sino que la consecuencia en caso de incumplimiento es que no se otorgan los puntos asignados. Al respecto, en la resolución R-DCA de las nueve horas del dieciocho de abril de dos mil trece, este órgano contralor indicó: (...) existen diferencias importantes entre ambos tipos de cláusulas, por cuanto el incumplimiento de las cláusulas de admisibilidad implica la descalificación de la propuesta, según lo dispuesto en el artículo 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) en tanto que la inobservancia de una disposición del sistema de calificación trae como consecuencia el no otorgamiento los puntos, pero no descalifica la oferta Asimismo, en la resolución No. R-DCA de las nueve horas del once de setiembre de dos mil once, se expuso: (...) el alegato presentado por la recurrente en este punto se refiere a uno de los factores que componen el sistema de evaluación establecido por la Administración, con lo cual no se limita la participación de determinados oferentes que no cumplen con las características contempladas en el pliego de condiciones. El sistema de evaluación de las ofertas está orientado a que la Administración escoja la oferta que satisfaga mejor el interés público, mismo que es entera discrecionalidad de la Administración, la cual debe ser conforme a lo establecido en el artículo 55 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa y lo dispuesto en el artículo 16 de Ley General de la Administración Pública. Por otra parte, resulta relevante señalar que los aspectos a valorar como parte del sistema de evaluación, recaen dentro del ámbito de la discrecionalidad de la Administración, tal y como lo indicó esta Contraloría General en la resolución R-DJ del 24 de junio de 2010, donde señaló: En primer lugar, debe tenerse claro que el sistema de evaluación se encuentra dentro del ámbito discrecional de la Administración con lo cual sería la Municipalidad la llamada a establecer cuáles factores de evaluación vienen a dar un valor agregado al bien o servicio que pretende adquirir. En el presente caso, se denota que la recurrente si bien objeta un aspecto del

7 7 sistema de evaluación, alegando que es desproporcionado o irracional, no llega a demostrar que los porcentajes establecidos por la Administración sean tales; o bien, que no tenga relación con el objeto, ni que le impida la participación, de modo que ese alegato carece de la fundamentación exigida por el ordenamiento jurídico (Destacado es propio). De frente a lo transcrito, se concluye que los factores que contemplan el sistema de evaluación no constituyen en sí mismos una limitación a la libre participación; además, en cuanto a la fundamentación para la objeción de factores que forman parte del sistema de evaluación, se requiere que el objetante acredite la desproporcionalidad e irracionalidad de dichos aspectos, lo cual no acaece en este extremo del recurso. Además, la Administración señala: es muy importante que se acredite la experiencia nacional e internacional ya que no podemos exponer a nuestros pacientes (folio 319 del expediente de la objeción). En virtud de lo que viene dicho, se impone declarar sin lugar este aspecto del recurso. Finalmente, en cuanto al cuestionamiento del objetante que no existe un instrumento realista para verificar dicha información (folio 07 del expediente de la objeción), además de la falta de probanza, ha de considerarse que la Administración señala que sí existe un Instrumento realista, ya que cualquier Hospital público o privado lleva un registro exacto de las cirugías que ahí se realicen de acuerdo a los parámetros internacionales (CIE9-CIE10), aceptados para el caso (folio 319 del expediente de la objeción), lo que impone a declarar sin lugar tal extremo de la objeción. 4. Capítulo V de las "Obligaciones del Contratista", punto 5.2. El objetante solicita que la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Neurocirugía defina la cantidad de implantes por ítem del cartel y la cantidad de sistemas de instrumental que debe mantener la empresa contratista en stock para cumplir con los requerimientos del contrato. Al respecto, expone que esta norma cartelaria le limita la participación porque tiene que adquirir una cantidad no precisa de insumos para abastecer las cirugías de 02 meses, sumado a que no existe tampoco una referencia o un histórico de consumo que establezca la cantidad de insumos que abastecerían un periodo de 02 meses, evaluación que la considera arbitraria y, donde indica que la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Neurocirugía debería de establecer con anterioridad la cantidad de insumos por ítem que estime necesaria para abastecer los 02 meses, con la finalidad que las empresas comerciales puedan realizar las evaluaciones de las gestiones logísticas para cumplir con este requerimiento. La Administración señala que por el tipo de contrato "entrega según demanda", la Comisión no tiene injerencia en los inventarios mínimos del proveedor porque lo que interesa es que el servicio se mantenga sin interrupciones y, en caso de no ser así, se aplicarán las sanciones establecidas por Ley.

8 8 Criterio de la División. El alegato de la recurrente carece de la debida fundamentación por cuanto se limita a requerir que se definan las cantidades de implantes por ítem del cartel y la cantidad de sistemas de instrumental que debe tener el oferente pero no acredita en qué forma se le limita la participación, lo cual lleva a declarar sin lugar el recurso en este extremo. 5. Capítulo VI - inciso 6.1. El objetante solicita que el plazo que se establece para que inicie la ejecución del contrato una vez comunicada la notificación de retiro del contrato, sea al menos de 90 días hábiles; ya que es imposible iniciar la ejecución del contrato en un plazo de 15 días posterior a la notificación para el retiro del contrato. Expone que si resultara adjudicado en algunas líneas del cartel, tiene que empezar a realizar una labor logística de importación de grandes cantidades de instrumental quirúrgico que servirán de apoyo para la colocación de los implantes para poder cumplir y abastecer a todos los Servicios de Neurocirugía de la CCSS, lo que implica que el plazo de 15 días no es suficiente para recibir el instrumental y los implantes desde la casa matriz. La Administración manifiesta que por tratarse de artículos nuevos de primer ingreso la Sub-área de Programación de Bienes y Servicios no tiene inconveniente en que se extienda el plazo de inicio de la ejecución contractual según lo indicado. Criterio de la División: Visto que la Administración acepta lo indicado por la recurrente y considerando que con dicho allanamiento no se observa se violente normas del ordenamiento jurídico, se procede a declarar con lugar el recurso en este extremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Para ello, asume este órgano contralor que la Administración ponderó cuidadosamente la conveniencia de aceptar este extremo del recurso, lo cual corre bajo su entera responsabilidad. Cabe agregar que esta presunción se asume para todos aquellos casos en que se acoja un allanamiento de la Administración. 6. Capítulo 5 - inciso 5.5 y Capítulo 6 - inciso 6.4. El objetante solicita que los plazos de entrega por urgencia se ajusten a la realidad de la infraestructura vial del país y a la realidad de la Institución para el control de los insumos y sugiere que los plazos de entrega no menores a las 6 horas para los hospitales dentro de la GAM; y, plazos de entrega a 12 horas para hospitales fuera de la GAM; y, en cuanto a las solicitudes por requerimiento de material ordinarias se realicen con al menos 12 horas de antelación al procedimiento para hospitales de la GAM; y, con 24 horas de antelación al procedimiento para hospitales fuera de la GAM. La Administración señala que los casos electivos se coordinarán con un mínimo de un día hábil de anticipación, tal como lo establece el cartel; sin embargo, señala que los oferentes tienen la obligación de disponer de un stock en cada línea de productos que permita la realización completa de un procedimiento específico de acuerdo a las necesidades del servicio

9 9 de Neurocirugía, de modo que es obligación de la casa proveedora no limitar la realización de un procedimiento por falta de material. En lo que respecta a las cirugías de emergencia -aunque son pocas- señala que el paciente no puede esperar las 6 o 12 horas que solicita el recurrente. Criterio de la División: Este alegato se encuentra ayuno de fundamentación ya que el objetante no hace ejercicio numérico alguno donde acredite que las horas dispuestas en el cartel son de imposible cumplimiento. Por otra parte, según lo expone la Administración, con la disposición cartelaria lo que se pretende es atender debidamente a los pacientes en casos de emergencia se debe tener presente que este requerimiento cartelario regula los casos de emergencia, de ahí que se da una protección a un bien superior como es la vida y la salud de los pacientes. Al respecto, la Sala Constitucional en la resolución No de las diez horas con treinta y ocho minutos del seis de octubre del dos mil seis, señaló: [...] esta Sala se ha pronunciado acerca del derecho a la vida y a la salud. La Constitución Política en el artículo 21 establece que la vida humana es inviolable, y es a partir de dicho enunciado, que se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en definitiva el Estado el encargado de velar por la salud pública. La preponderancia de la vida y de la salud, como valores supremos de las personas, está presente y señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución Política, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos por el país como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por ende, el régimen de seguridad social es también un pilar fundamental del sistema democrático nacional, al encontrar su sustento en el artículo 73 de la Constitución Política Ante ello, se procede a declarar sin lugar este extremo del recurso. 7. Capítulo, inciso 7.2- sobre las 'Multas'. El objetante solicita que las multas por entrega tardías sean de hasta el 15%, con un 5% por cada hora de retraso por estimar que los insumos que se están solicitando deben de ir acompañados de un instrumental quirúrgico para su colocación, el cual debe de ser entregado bajo la responsabilidad del hospital. Indica que los implantes se deben entregar limpios, más no estériles para ser utilizados en las cirugías porque es responsabilidad del hospital y, el proceso de esterilización no toma menos de 2 horas. Además, conociendo, la red vial del país, las entregas no estarían, en muchas ocasiones, dentro de los tiempos de entrega establecidos en urgencias, para ninguno de los centros hospitalarios, con lo cual, las multas pactadas que llegan hasta el 25% de la facturación, afectarían de manera crítica el negocio del recurrente porque en un tiempo adicional de 15 minutos no es, inclusive, suficiente para las entregas.

10 10 Agrega, que esta norma cartelaria no establece cómo va a controlar la Institución los atrasos en las entregas, dado que la red vial del país no lo permite y, el cartel es claro que la entrega es según demanda, por lo que no se entiende en la sección de "Multas" porque se menciona el "atraso en la reposición pactada" cuando ninguna de las entregas será de reposición, ya que no debería de existir implante alguno almacenado en el hospital; toda vez que las entregas serán para cirugías programadas, de acuerdo a la demanda del centro hospitalario. La Administración indica que la Comisión Técnica se abstiene de emitir criterio con respecto a este punto, porque no tiene competencia. Criterio de la División: Encuentra este Despacho que el argumento de la empresa objetante carece de fundamentación; por cuanto no llega a acreditar cómo el porcentaje del 25% sobre el monto total por entregar los insumos en forma tardía resulta ser desproporcionado o irracional o contrario a los principios que informan la materia, lo que impone a declarar sin lugar este aspecto del recurso. Finalmente, se rechaza lo indicado en cuanto a que la entrega es según demanda, por lo que no se entiende en la sección de Multas porque se menciona atraso en la reposición pactada (folio 06 del expediente de objeción), por ser una solicitud de aclaración, la cual debe interpuesta ante la Administración, según lo dispone el artículo 60 RLCA. Finalmente, en cuanto a la posición que asume la Administración en cuanto a que se abstiene de emitir criterio, se pone en conocimiento de la Gerencia de Logística de esa Institución, a fin de que se aplique lo indicado en el artículo 180 del RLCA, que señala: En caso de que la Administración no atienda la audiencia conferida, o no la atienda en forma completa, no implica que se acoja automáticamente el recurso, y en tal caso, la Contraloría General de la República podrá poner tal hecho en conocimiento del Jerarca de la Institución para que se impongan las sanciones al funcionario responsable de la falta. B) Recurso interpuesto por BIOTEC Biotecnología de Centroamérica, S.A. 1. Capítulo II, inciso 2.1 y 2.2. El objetante solicita que se aclare la contradicción que existe en el capítulo 2, punto 2.1, toda vez que ahí se indica lo siguiente: Los oferentes están obligados a cotizar la totalidad de los ítems. La no presentación de oferta de la totalidad de los ítems, se considerara como factor excluyente". Asimismo, señala que en el punto se indica: "Los ítems deben ser cotizados individualmente". Por otro lado, hace ver que en el capítulo I, punto 1.1 y 1.2 se indica que la adjudicación será múltiple; o sea, se debe entender varios adjudicatarios para esta adquisición. Señala que si un oferente tiene la mayor cantidad de insumos a precios competitivos y calidad internacional, no podrá participar ya que con un solo ítem que no cotice se excluye la oferta. La Administración aclara que los oferentes están obligados a cotizar la totalidad de los ítemes, con lo cual el oferente que no cotiza la totalidad

11 11 de ellos queda excluido del concurso porque se requiere total y absoluta compatibilidad del sistema; de ahí, que no se puede adjudicar un tornillo a una casa fabricante, una placa a otra casa fabricante, una barra a otra casa fabricante diferente y un gancho a otra casa fabricante, etc. Por otra parte, aclara que en caso de adjudicarse más de un oferente, se catalogarán como opción 1, opción 2 y opción 3, de acuerdo a la tabla de ponderación, siendo la opción 1, la de más alto puntaje y así sucesivamente, de modo que la decisión de cuál opción será utilizada en cada cirugía va a depender del cirujano, quien de acuerdo a su experiencia profesional, la patología y las condiciones de su paciente, definirá cuál opción utilizará en cada caso, debiendo justificar ampliamente, cuando no utilice la opción 1. Finalmente, señala que modifica la sección del Glosario, el concepto de Adjudicación múltiple, el cual debe leerse de la siguiente forma: "Adjudicación múltiple: Se refiere al tipo de adjudicación en el que se permite adjudicar más de una oferta por la totalidad de los ítems. Al adjudicar no se genera ninguna orden de compra para los proveedores adjudicados. Cada ente y órgano cubierto por lo presente licitación, emitirá en el momento en que se requieran los bienes, durante la vigencia de la misma, la orden de pedido respectiva, a la opción de negocio que satisfaga sus necesidades, de conformidad con la demanda y la mejor oferta de las empresas que resulten adjudicadas en el procedimiento". Por último, señala que a efecto de promover la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los distintos sistemas, se establece las siguientes opciones: ítem y , se pueden cotizar uno o los dos; y, para el ítem y , se pueden cotizar uno o los dos. Criterio de la División: De frente a lo expuesto, se deberá estar a lo resuelto en la sección 2. Capítulo II, inciso 2.1. del recurso interpuesto por Corporación Biomur, por lo que se declara sin lugar este aspecto del recurso. C) Sobre el recurso interpuesto por Meditek Services S. A. 1) Respecto a la adjudicación múltiple. La empresa recurrente a partir de las disposiciones cartelarias, entiende que el concurso tiene como finalidad que varias empresas resulten adjudicatarias para dotar de insumos requeridos en los centros hospitalarios indicados y bajo entrega según demanda. Así, expone que se debe establecer un sistema de evaluación que sea acorde a las características de participación y a las condiciones técnicas, de experiencia y precio. Por otro lado, indica que en procedimientos anteriores la Administración ha establecido criterios de cumplimiento y ha evaluado el monto de las ofertas para adjudicar a las empresas que presenten el precio más competitivo pero razonable. Ante esto, señala: i) Respecto al punto 3.2 de la adjudicación, en relación a los mayores puntajes. La empresa recurrente indica que dicha cláusula es contraria a los principios

12 12 de igualdad y libre concurrencia pues no se establecen pautas claras de cuáles serían los mayores puntajes que se adjudicarían, en razón de esto, añade que existe poca precisión para determinar cuáles serían los participantes que resultarían adjudicados. Además, expone que esa cláusula se contrapone al RLCA pues al ser el cartel el reglamento de la contratación, éste debe contener cláusulas objetivas y concretas, claras y suficientes, los cuales no se configuran en el presente cartel, pues señala que un sistema de evaluación que pretenda la adjudicación de varias empresas, se deben establecer elementos, características y condiciones que generen una ventaja comparativa a la oferta que las contenga, de ahí que expone cuál es el sentido de ese sistema si no se tiene un límite o un máximo de empresas ganadoras. Por lo que solicita se establezca un sistema de evaluación en el que esté definido cuáles empresas serían las que resultarían adjudicatarias, es decir cuál sería el porcentaje por el que se adjudicaría, el cual señala debe ser razonable y balanceado entre el precio, la experiencia clínica a nivel nacional e internacional, cantidad de cirugías realizadas a nivel nacional y garantía requerida. ii) Sobre la cantidad de cirugías realizadas. La empresa objetante señala que no se indica cuál es el documento idóneo por el cual se demostraría la cantidad de cirugías que las empresas han realizado en los últimos cuatro años dentro del país. La Administración señala que dicho aspecto será estudiado por la Comisión, con el fin de determinar si se puede considerar la solicitud que se plantea. Criterio de la División. De lo expuesto por la empresa recurrente, se destacan dos aspectos: i) Sobre la Adjudicación múltiple. En el punto 3.2 del cartel, se indica: Se adjudicará la o las ofertas que cumplan con los requerimientos de admisibilidad establecidos, los requisitos administrativos, legales, técnicos y financieros (precio razonable) estipulados en el pliego cartelario de la presente licitación y que obtengan los mayores puntajes en el sistema de evaluación de ofertas, según lo señalado en el punto anterior, de acuerdo al sistema de adjudicación múltiple. (folio 362 del expediente del recurso de objeción). Ahora, respecto al concepto de adjudicación múltiple, en la sección Glosario del cartel, se precisa: Se refiere al tipo de adjudicación en el que se permite adjudicar más de una oferta por cada línea de producto licitado. Al adjudicar no se genera ninguna orden de compra para los proveedores adjudicados. Cada ente y órgano cubierto por la presente licitación, emitirá en el momento en que requiera los bienes, durante la vigencia de la misma, la orden de pedido respectiva, a la opción de negocio que satisfaga sus necesidades, de conformidad con la demanda y la mejor oferta de las empresas que resulten adjudicatarias en el presente procedimiento. (folio 370 del expediente del recurso de objeción). Por otro lado, vale destacar lo expuesto por la Administración: En caso de adjudicarse más de un oferentes (sic), se

13 13 catalogarán como opción 1, opción 2 y opción 3, de acuerdo a la tabla de ponderación, siendo la opción 1, la de más alto puntaje, y así sucesivamente. La decisión de cuál opción será utilizada, en cada cirugía, dependerá del cirujano, quien de acuerdo a su experiencia profesional, la patología y las condiciones de su paciente definirá cuál opción utilizará en cada caso, debiendo justificar ampliamente cuando no utilice la opción 1. (folio 321 del expediente del recurso de objeción). Al respecto, en la cláusula 5.3, el cartel dispone: La utilización y selección del material estará directamente a cargo del cirujano responsable del procedimiento, junto con la Jefatura del Servicio, la utilización del material, lo hará bajo estricto apego al criterio médico, basado en su conocimiento, experiencia y tipo de enfermedad del paciente a tratar. (folio 364 del expediente del recurso de objeción). Considerando lo anterior, se logra concluir que el concurso se desarrolla bajo la modalidad de entrega según demanda artículo 162 inciso b) del RLCA-, con la particularidad de que podría existir una adjudicación múltiple y en la fase de ejecución, propiamente para la selección de los insumos, confluyen las condiciones que presenta el paciente, patología y las características de los equipos ofrecidos, entre otros. Se aprecia entonces, que lo que se persigue es contar con una más amplia gama de opciones para que el médico puede escoger aquélla que resulte más apropiada para el paciente, lo cual redunda en un actuar más eficiente artículo 4 de la Ley de Contratación Administrativa- y una adecuada satisfacción del interés público. Si bien el esquema propuesto de entrega según demanda con adjudicación múltiple trae ventajas a la Administración, también le comporta una serie de obligaciones como lo es definir en el cartel, o sea, en el reglamento específico de la contratación tal y como lo señala el artículo 51 del RLCA, los aspectos necesarios para la correcta y clara aplicación de la modalidad de contratación. Así, primeramente, el cartel debe definir la forma en que se seleccionarán los adjudicatarios, por ejemplo, indicar que resultarán adjudicadas aquellas ofertas que alcancen una nota mínima según el sistema de evaluación, o bien, establecerse otra forma de selección, la cual debe estar definida de forma clara en el cartel. Regulado todo el esquema de selección, se han de establecer las reglas de ejecución, o sea, cómo se seleccionará la empresa que brindará los bienes, definiendo cómo se harán los requerimientos particulares, el método de escogencia y demás aspectos que aseguren un adecuado uso del esquema de compras. Por último y no menos importante, se deben indicar los controles básicos que aseguren el adecuado uso de los recursos públicos y que las partes que sometan su oferta a concurso, conozcan de antemano. En razón de la modalidad de contratación que se pretende ejecutar, es deber de la entidad licitante contar con un esquema de control interno que asegure que se cancelen únicamente los bienes que se utilizan, contar

14 14 con un inventario o control de los bienes que entrega la empresa, los bienes que se colocan al paciente y los bienes que se pagan, así como un método en el cual de manera motivada se deje constancia del porqué no se utilizan los insumos de más bajo costo. Lo anterior responde a algunos de los aspectos que debe contener del cartel para que de manera transparente enuncie a las partes la forma en que aplicará la modalidad de contratación de entrega según demanda con adjudicación múltiple. En consecuencia, corresponde a la Administración regular de forma amplia y clara la modalidad que pretende aplicar. En cuanto a la capacitación, téngase presente la observación que se realiza más adelante. ii) Sobre el documento para demostrar la cantidad de cirugías. En relación a dicho aspecto, estima este órgano contralor que el recurrente lleva razón, por cuanto, del cartel del concurso no se detalla, cómo será demostrado dicho aspecto, siendo que todas las cláusulas del cartel deben ser claras, así como basarse en los principios de igualdad, deberá la Administración indicar en el cartel, bajo qué medios podrá acreditarse dicho supuesto. Por lo anterior, se declara con lugar este aspecto del recurso. 2) Respecto a los establecimientos de salud no incorporados. La empresa objetante señala que en la cláusula no se establecen plazos para que se ajuste a las condiciones del nuevo centro hospitalario, ni los tiempos de respuesta necesarios. Señala que la inclusión de dichos centros generaría un desequilibrio financiero para los adjudicatarios, pues los precios que se vayan a presentar en las ofertas estarán calculados teniendo los costos de la entrega de los insumos en los centros hospitalarios enlistados en el punto 1.4. Por lo que considera, se debe establecer en caso de abrirse a otros centros fuera del área metropolitana, se debe establecer la posibilidad de modificar el precio de los insumos, pues señala que las condiciones de la oferta varían, y se le podrían estar generando un grave perjuicio económico a los adjudicatarios. Así, solicita se modifique dicho aspecto. La Administración expone que sobre dicho aspecto se refirió a lo expuesto por la empresa SYNTHES, y en razón de ello, estima que se debe estar a lo expuesto. Así, en dicho recurso, la Administración señala que se procedió a cambiar este aspecto, de la siguiente manera: Perfeccionada la relación contractual o iniciada la ejecución se podrán adherir nuevos centros médicos o especialidades, para la cual la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Neurociencia (referida en adelante de este documento como CTNCN ) evaluará que el centro por adherirse cumple con los requisitos TECNICOS para hacer las cirugías objeto de esta contratación. La CNTCN comunicará la RECOMENDACIÓN formalmente a la Sub Área de Garantías y Contratos, quien realizará las gestiones necesarias para formalizar mediante Adenda la inclusión del establecimiento de Salud. Aparte indica, que los tiempos del trámite son los definidos por el Área de Ejecución Contractual. Criterio de la

15 15 División. En el cartel se indica: 1.5 Adhesión de establecimientos de salud no incorporados inicialmente en el presente cartel./ Perfeccionada la relación contractual o iniciada la ejecución se podrán adherir nuevos centros médicos o especialidades, de conformidad a lo evaluado y autorizado por la Comisión [...]. Para ello, la CNTCN comunicará formalmente a la Sub Área de Garantías y Contratos la solicitud de la adenda donde se acredita que el centro por adherirse cumple con los requisitos para hacer las cirugías objeto de esta contratación. Pero además, dispone: Oferta Económica:/ En la oferta deberá cotizarse el precio unitario libre de tributos de cada componente que conforme cada ítem. El precio deberá ser cotizado con entrega en sitio (en hospitales incorporados a esta contratación) y deberá ser cierto y definitivo. (Destacado es propio) (folios 355 y 356 del expediente del recurso de objeción) De frente a esto, denota este órgano contralor que en efecto, la inclusión de un centro hospitalario generaría que las condiciones pactadas, específicamente el precio ofertado, sufra, pues la cotización que presente el oferente se basará sobre los centros que tiene conocimiento. Ante esto, acatando las disposiciones del artículo 25 del RLCA, que dispone: El precio deberá ser cierto y definitivo, sujeto a las condiciones establecidas en el cartel o pliego de condiciones y sin perjuicio de eventuales reajustes o revisiones. deberá la Administración eliminar el punto 1.4 del cartel, pues estaría contrariando la certeza del precio ofertado. Así las cosas, se procede a declarar parcialmente con lugar este aspecto del recurso. No obstante lo anterior, puede la Administración valorar, si a fin de satisfacer el interés público, se requiera ampliar el ámbito de cobertura de la licitación, según el punto 1.4 del cartel. 3) Sobre el idioma para la presentación de documentos. La empresa recurrente expone que en el punto 3.4 del cartel, se solicita que la oferta sea presentada en español y en el caso de la literatura técnica complementaria en inglés o español, lo cual considera es restrictiva a lo que la Administración ya había determinado en su reglamentación, lo que considera impone una condición diferente al participante y exorbitante, lo que también repercute en el costeo de la oferta, por el pago de las traducciones oficiales del mismo inglés, el cual se puede presentar dentro de la literatura técnica. La Administración no acepta el cambio propuesto, por lo que la documentación requerida debe presentarse en idioma español y en caso de presentarse en otros idiomas se debe remitir la traducción oficial al texto al idioma español. Criterio de la División. En relación con lo que se expone, el cartel del concurso dispone: Idioma:/ La oferta deberá presentarse en idioma español. La información técnica o complementaria y los certificados expedidos por el fabricante o terceras partes podrán presentarse en idioma español o en otros idiomas con una traducción oficial de su texto. (folio 355 del expediente del recurso de

16 16 objeción) Al respecto, ha de tenerse presente que el RLCA, en el artículo 62, dispone: La oferta, deberá redactarse en idioma español. La información técnica o complementaria y los manuales de uso expedidos por el fabricante deberán, presentarse en idioma español, salvo que en el cartel se permitan otros idiomas con la traducción debidamente consularizada o se acepte una traducción libre de su texto. De la norma transcrita, se denota que la documentación complementaria de la oferta debe ser presentada en idioma español, como regla, pero bien puede el cartel solicitar se presente en otro idioma, con su traducción consularizada o libre. Así en este caso, es de notar, la disposición cartelaria se ajusta a las disposiciones reglamentarias, por lo que no se encuentra que dicha disposición no se ajuste al ordenamiento jurídico; además, se extraña por parte de la empresa recurrente la acreditación de la limitación que entraña la disposición cartelaria, por lo que se tiene una falta de fundamentación. Por ende se procede a declarar sin lugar dicho aspecto del recurso. 4) Respecto a la vigencia de la oferta. La empresa recurrente señala que el cartel requiere una vigencia de 210 días hábiles a partir de la apertura de ofertas. Por otro lado, señala que el artículo 42 bis de la Ley de Contratación Administrativa establece que el plazo de adjudicación deberá ser dictado dentro del plazo establecido en el cartel pero no podrá ser superior al doble del plazo fijado para recibir ofertas. Así, en el presente caso indica que el plazo para la recepción de es 30 días hábiles, por lo que la adjudicación no podrá ser mayor a los 60 días hábiles. Expone que aún en el supuesto que este plazo se ampliara bajo la disposición legal, lo cierto es que el plazo de vigencia de ofertas resulta ser desproporcionado y no acorde a las pautas del procedimiento, además, señala que hace incierto su posición como oferente en el plazo superior a diez meses calendario. La Administración expone que no es de su competencia emitir criterio al respecto. Criterio de la División. El cartel dispone: La vigencia deberá ser igual o mayor a 210 días hábiles a partir de la apertura de ofertas (folio 356 del expediente del recurso de objeción) Por su parte, el artículo 67 del RLCA, dispone: La oferta se presume vigente por todo el plazo estipulado en el cartel o, en su defecto, el plazo máximo para disponer el acto de adjudicación, plazo que según el artículo 95 del RLCA, equivale al doble del plazo fijado para recibir ofertas. Así las cosas, en el presente concurso, se realizó la publicación de la invitación el día 26 de enero del presente año (folio 22 del expediente del recurso de objeción), y se determinó como plazo para recibir ofertas el día 09 de marzo del 2017 (folio 22 del expediente del recurso de objeción), con lo que el plazo para recibir ofertas, es de 30 días hábiles, siendo entonces el plazo para adjudicar el concurso de 60 días hábiles. Ahora bien, se denota que la Administración solicita 210 días hábiles, plazo que en efecto

17 17 excede el plazo para adjudicar. Ante esto, dado que la Administración no responde lo expuesto, siendo su obligación, y que la empresa objetante realiza un ejercicio tendiente a evidenciar el plazo tan amplio, se procede a declarar parcialmente con lugar este extremo del recurso, debiendo la Administración ajustar el plazo de vigencia de ofertas de forma más acorde con las disposiciones reglamentarias. 5) En relación con el procedimiento de selección de los equipos. La empresa recurrente, sobre el punto 5.3 del capítulo V, expone que las cláusulas cartelarias no deben prestarse para ningún tipo de interpretación, ni ambigüa o establecer condiciones indeterminadas. Expone que según la disposición cartelaria la jefatura de servicio y el cirujano definirán y seleccionarán el material, no obstante, le extraña de la norma el mecanismo y control de selección, aceptación y utilización del material, con el propósito que se deje acreditado el mecanismo de control interno con el que se velará la correcta utilización y consumo de insumos. Por esto, solicita se indique la forma en que se documentará y controlará la selección del material por parte del encargado de cirugía y la Cirugía de Servicio. La Administración señala que dicho aspecto fue atendido al responder el recurso de la empresa Biomur, por lo que se debe estar a lo ahí expuesto. Criterio de la División. En relación con este alegato, deberá estarse a lo indicado anteriormente, donde Respecto a la adjudicación múltiple de este recurso, se expuso la necesidad que exista claridad en relación con la adjudicación. Por lo que se declara con lugar este aspecto del recurso. 6) Respecto a las entregas del bien. La empresa recurrente señala que en el punto 5.5, se dispone que en caso de urgencia el especialista respectivo vía telefónica colocará el pedido, y las entregas se realizarán directamente en sala de operaciones. Además, el contratista se debe comprometer a brindar respuesta inmediata 24 horas al día, y que será al menos 2 horas dentro de la GAM para los casos de cirugía de urgencia. Además, expone que la situación vial del país ocasiona que los tiempos de desplazamiento se hayan incrementado, lo que considera debe ser tomado en cuenta en el presente caso, fijándose plazos de entrega razonables, así como los tiempos de preparación, salida de lo requerido y el personal necesario. Así las cosas, solicita se modifique dicho aspecto, o sea eliminado. En caso de modificación propone: Dichas entregas se realizarán directamente en Sala de Operaciones, Asimismo indica que los contratistas se comprometen a brindar respuesta inmediata 24 horas al día, entiéndase no mayor a 2 horas dentro del Gran Área Metropolitana para casos de cirugía de urgencia. En caso de los siguientes hospitales regionales los tiempos de respuesta son: Hospital Dr. Enrique Baltodano Briceño (HEBB): 8 hrs., Hospital Dr. Escalante Padilla (HEP): 8hrs., Hospital Monseñor Sanabria (HMS): 8 hrs. Para el caso del Hospital Dr. Escalante Padilla de Pérez Zeledón se

18 18 solicita un tiempo de desplazamiento de 8 horas como mínimo, Puntarenas 5. Solicita además, cómo deben los contratistas justificar los atrasos en la entrega de los insumos, pues dicha cláusula establece que los contratistas se comprometerán a brindar respuesta inmediata según las pautas cartelarias. Así, solicita se acoja a fin que se indique la forma en cómo se documentará y controlará la excepción a los términos de respuesta y entrega de insumos. La Administración señala que los casos electivos se coordinarán con un mínimo de un día hábil de anticipación, lo que considera viable, pues el o los oferentes tendrán la obligación de disponer de un stock en cada línea de productos que permita la realización completa de un procedimiento específico de acuerdo a las necesidades del servicio de Neurocirugía, por lo que señala que es obligación de la casa proveedora no limitar la realización de un procedimiento por falta de material. Señala que en casos de emergencia aunque son pocas, señala que son emergencias y que el paciente en ocasiones no puede esperar esas 6 o 12 horas solicitadas. Criterio de la División. De frente a lo expuesto, según se establece en el cartel del concurso, se establecen tiempos de entrega en caso de urgencia, de lo cual el recurrente señala que por la situación vial del país no podría cumplir; no obstante, no aporta mayor prueba en la que se acredite dicho aspecto. Por otro lado, la Administración expone: Sobre este punto, en el cartel se indica que los casos electivos se coordinarán con un mínimo de un día hábil de anticipación, lo cual se considera viable, ya que como lo establece el cartel, el o los oferentes, tendrán la obligación de disponer de un stock en cada línea de productos que permita la realización completa de un procedimientos específico de acuerdo a las necesidades del servicio de Neurocirugía, será obligación de la casa proveedora no limitar la realización de un procedimiento por falta de material./ En el caso de cirugías de emergencia, aunque son pocas, precisamente son emergencias y el paciente en ocasiones no podría esperar esas 6 ó 12 horas solicitadas por el recurrente (folio 320 del expediente del recurso de objeción) De frente a esto, se denota que los plazos dispuestos responden a la debida atención de los pacientes en situaciones de emergencia y que puede significar una amenaza para su vida, lo cual es aparejado al artículo 50 de la Constitución Política, de forma tal, que encuentra este órgano contralor que lo dispuesto se encuentra sustentado, por lo que se procede a declarar sin lugar este aspecto del recurso. En relación con la documentación de los tiempos de respuesta, debe recordarse que según lo dispone el artículo 50 del RLCA, dispone: La cláusula penal procede por ejecución tardía o prematura de las obligaciones contractuales, los supuestos y montos deberán incluirse en el respectivo cartel y le serán aplicables las disposiciones indicadas en los artículos anteriores. Resultando su aplicación de forma automática. Así las cosas, se declara

19 19 sin lugar este aspecto del recurso. 7) Respecto al punto 5.7. La empresa recurrente indica que se establece en dicho punto que la institución no tendrá la obligación de cancelar un producto que durante su utilización resultare con algún defecto de fabricación o que haga dudar al médico de su óptima condición. Así, señala que los elementos del cartel no deben ser interpretados, ni ambigüos, ni establecer cláusulas indeterminadas. De frente a esto, considera que dicha cláusula no indica el mecanismo y el control de selección, aceptación de calidad del producto mediante el cual se realizarán las revisiones correspondientes para descartar los defectos, tampoco establece un plazo para que se pueda realizar esa gestión. Por otro lado, solicita se incorpore en el cartel el procedimiento de cómo se procedería ante una inadecuada manipulación durante el transoperatorio por miembros del equipo médico y funcionarios del hospital, y que se establezca la obligación de cancelarle a la empresa el valor de los insumos. La Administración expone que acepta la solicitud, y procederá a realizar una modificación en ese sentido. Criterio de la División. De frente a lo expuesto se encuentra que la Administración se allana a la pretensión del recurrente, pues procederá a modificar dicho aspecto del cartel, ante esto, al no observarse que se violenten normas del ordenamiento, se declara con lugar este aspecto del recurso, de conformidad con el artículo 175 del RLCA. 8) Sobre las especificaciones técnicas. La empresa recurrente manifiesta que con el fin de ampliar la participación y en razón de la adjudicación múltiple, se proponen modificaciones a las especificaciones técnicas, según la oferta de insumos del mercado costarricense, e indica aportar catálogos de los productos. i) Ítem 3. La empresa recurrente solicita que se permita que la longitud sea de 11 a 15 mm, lo que permitiría mayor participación, y no afectaría la funcionalidad y calidad del insumo. La Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. ii) Ítem 7. La empresa recurrente solicita que se permita que la longitud sea de 11 a 17 mm, lo que permitiría mayor participación, y no afectaría la funcionalidad y calidad del insumo. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. iii) Ítem 10. La empresa recurrente solicita se amplíe el rango del diámetro solicitado de 5.5 a 7.5 mm, con el fin de propiciar mayor participación, añade que esto no afectaría la funcionalidad y calidad del insumo. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y

20 20 con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. iv) Ítem 12. La empresa recurrente solicita se amplíe el rango del diámetro solicitado de 4 a 7.5 mm. Además, solicita se amplíen las longitudes en el rango de 25 hasta 65 mm. Lo anterior, con el fin de propiciar mayor participación, lo que no afectaría la funcionalidad y calidad del insumo. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. v) Ítem 15. La empresa recurrente solicita se amplíe el rango del diámetro solicitado de 4 a 5 mm. Además, solicita se amplíen las longitudes en el rango de 6 hasta 18 mm. Lo anterior, con el fin de propiciar mayor participación, lo que no afectaría la funcionalidad y calidad del insumo. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. vi) Ítem 28. La empresa recurrente solicita que se permita que la longitud sea de 5 a 11 mm, lo que permitiría mayor participación, y no afectaría la funcionalidad y calidad del insumo. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. vii) Ítem 30. La empresa recurrente solicita que se permita que la longitud sea de 21 a 124 mm, lo que permitiría mayor participación, y no afectaría la funcionalidad y calidad del insumo. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. viii) Ítem 33. La empresa recurrente solicita que se permita una altura de 9 a 16 mm, lo que permitiría mayor participación, y no afectaría la funcionalidad y calidad del insumo. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. ix) Ítem 43. La empresa recurrente solicita que se permita una altura de 16 a 70 mm, lo que permitiría mayor participación, y no afectaría la funcionalidad y calidad del insumo. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes,

21 21 considerando la singularidad de los sistemas. Criterio de la División. En atención a lo expuesto, y lo señalado por este órgano contralor en la sección sobre la fundamentación, se denota que el recurrente, respecto a los puntos mencionados, únicamente se limita a solicitar la modificación del pliego de condiciones, sin aportar prueba idónea que acredite que lo solicitado por el cartel sea contrario a la ciencia, la técnica, el ordenamiento y los principios que informan la materia, toda vez que si bien aporta documentación, ésta se encuentra en inglés, aunado a que la Administración indica que lo valorará, por consiguiente, se procede a declarar sin lugar este aspecto del recurso. x) Ítem 26. La empresa recurrente solicita que se aclare si se deben de cotizar las medidas desde la 30mm a 120 mm, o si el oferente puede cotizar las medidas que tiene en su portafolio. La Administración indica que es una aclaración y que como tal debe ser presentada ante la Administración. Criterio de la División. Siendo que lo expuesto por la empresa recurrente es una aclaración que corresponde a la Administración atenderla, se procede a declarar sin lugar este aspecto del recurso, conforme lo dispone el artículo 60 y 180 del RLCA. D) Recurso interpuesto por Synthes Costa Rica. 1) Respecto a la adhesión de establecimientos de salud no incorporados en el cartel. La empresa recurrente manifiesta que si bien se establece que la Comisión Técnica le comunicaría a la Sub Área de Garantías y Contratos la solicitud de adenda para la inclusión de un centro, no se ha considerado comunicar al adjudicatario ese trámite, ni se visualiza en cuánto tiempo se le notificará al proveedor esa adhesión, lo cual considera es importante para contar con un tiempo prudencial para preparar insumos y equipos que se deben entregar y así no fallar en los tiempos de entrega. Ante esto, solicita se indique con claridad y precisión los tiempos de ese trámite y su debido proceso. La Administración señala que se procedió a cambiar este aspecto, de la siguiente manera: Perfeccionada la relación contractual o iniciada la ejecución se podrán adherir nuevos centros médicos o especialidades, para la cual la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Neurociencia (referida en adelante de este documento como CTNCN ) evaluará que el centro por adherirse cumple con los requisitos TECNICOS para hacer las cirugías objeto de esta contratación. La CNTCN comunicará la RECOMENDACION formalmente a la Sub Área de Garantías y Contratos, quien realizará las gestiones necesarias para formalizar mediante Adenda la inclusión del establecimiento de Salud. Aparte indica, que los tiempos del trámite son los definidos por el Área de Ejecución Contractual. Criterio de la División. Respecto a este alegato, se deberá estar a lo resuelto en el punto Respecto a los establecimientos de salud no incorporados del recurso interpuesto por Meditek, por lo que se declara parcialmente con lugar este aspecto del recurso. 2) Respecto a la cotización de los ítemes. La empresa recurrente

22 22 indica que en el punto 2.1 del cartel se señala que los oferentes deben cotizar la totalidad de los ítemes, y si no se hiciere se excluirían, lo cual considera se debe eliminar a fin de permitir la libre competencia, pues su empresa no necesariamente cuenta con todos los productos indicados en el cartel. Señala que bien puede la Administración plantear que se oferte por sistemas que incluya lo necesario para una cirugía y no por ítem unitario. Por otro lado, señala que se indica que se debe ofertar según los siguientes cuadros, pero los cuadros no están ejemplificados en el cartel, por lo que solicita se adjunte un cuadro de ejemplo. La Administración expone que rechaza lo expuesto, pues requiere total y absoluta compatibilidad de los sistemas, por lo que no puede adjudicar un tornillo a una casa, una placa a otra, una barra a otra y un gancho a otra, lo cual obedece a que esos sistemas no son 100% compatibles entre diferentes fabricantes. En cuanto a los cuadros señala que por error material no fueron incluidos por lo que procederá a incorporarlos. Criterio de la División. En relación con la cotización total de los ítemes, se deberá estar a lo expuesto en el recurso de Corporación Biomur, por lo que se declara sin lugar este aspecto del recurso. Sobre los cuadros deberá estarse a lo expuesto por la Administración, por lo que se declara con lugar dicho aspecto del recurso. 3) Respecto al punto 2.8. La empresa recurrente señala que la oferta debe presentarse de forma física en sobre cerrado, pero señala que en el punto se indica que ciertos documentos deben de ser presentados en formato digital, por lo que no le queda claro si la totalidad debe presentarse de forma física al encontrar esa inconsistencia. La Administración señala que por error se indicó que los mismos fueran presentados de manera digital, cuando lo correcto es que se deben de presentar en forma física, pues la institución en este momento sólo los tramita de esa forma. Criterio de la División. Visto lo manifestado por la Administración se procede a declarar con lugar este aspecto del recurso, debiendo la Administración realizar los ajustes correspondientes, según lo que expone. 4) En relación con los timbres. La empresa recurrente expone que no es claro si el oferente debe aportar timbres junto con la oferta o si los mismos pueden ser presentados de forma escaneada, pues se mencionan ambas formas, y en caso de poder presentarse de forma electrónica solicita que se indique la dirección electrónica para aportarlos por esa vía. La Administración señala que por error se indicó que los timbres fueran presentados de manera digital, cuando lo correcto es que se deben de presentar en forma física, pues la institución en este momento sólo los tramita de esa forma. Criterio de la División. Visto lo manifestado por la Administración se procede a declarar con lugar este aspecto del recurso, debiendo la Administración realizar los ajustes correspondientes, según lo indicado. 5) Respecto a la mecánica de entrega. La empresa recurrente expone que se

23 23 indican los plazos que cuenta el contratista para la entrega de los equipos, indicando que se cuenta con dos horas para los casos de urgencias, lo cual considera es desproporcional y no guarda relación con la cantidad de trabajo y complejidad involucrada en el proceso que se lleva para la entrega. Señala que la Administración no está justificando que entiende por urgencia, señala que debe existir coherencia entre lo que la Administración exige y lo que en la realidad puede hacer el contratista, pues caso contrario, se estaría exponiendo la Administración a incumplimientos del contratista. Al respecto, realiza una propuesta de modificación según la ubicación de cada hospital. La Administración expone que un procedimiento de urgencia es aquel proceso que sufre un paciente y que si no se opera con carácter de urgente pone en peligro la vida del paciente, lo cual será incorporado en el cartel del concurso. Respecto a la ampliación del plazo, la Administración señala que se refirió en el punto 5 del recurso de Biomur. Así, en ese punto se expone que los casos electivos se coordinaran con un mínimo de un día hábil de anticipación, lo que considera viable, pues el o los oferentes tendrán la obligación de disponer de un stock en cada línea de productos que permita la realización completa de un procedimiento específico de acuerdo a las necesidades del servicio de Neurocirugía, por lo que señala que es obligación de la casa proveedora no limitar la realización de un procedimiento por falta de material. Señala que en casos de emergencia aunque son pocas, son emergencias y que el paciente en ocasiones no puede esperar esas 6 o 12 horas solicitadas. Criterio de la División. En relación con este aspecto, se deberá estar a lo expuesto en el recurso de Corporación Biomur, por lo que se declara sin lugar este aspecto del recurso. 6) Sobre las capacitaciones. La empresa recurrente manifiesta que según el punto del cartel, el contratista tiene la obligación de proveer capacitaciones al personal de la institución a nivel internacional, con al menos 8 cupos por año, señala que dicha exigencia es ajena al objeto principal del contrato y no guarda congruencia con el sentido y propósito de la contratación objeto del procedimiento, teniendo en cuenta que el objeto es el asegurar el suministro de dispositivos de calidad, de manera eficiente y oportuna. Bajo su razonamiento toma en consideración la resolución R-DCA Señala que la capacitación es importante para asegurar la atención al paciente, pero solicitar ocho cupos en cursos no guarda proporción con el objeto y compromete de manera desproporcionada el presupuesto de la compañía con ese tipo de actividades, obstaculizando que otros profesionales tengan acceso a educación profesional. Así, solicita que se revise la disposición y se disminuya la cantidad de cupos solicitados, así como la posibilidad de organizar eventos de educación dentro del país. La Administración expone que se solicitan capacitación a 8 especialistas por año, pues en la

24 24 institución se cuenta con 8 especialistas en el servicio de neurología. Criterio de la División. En el cartel del concurso se indica: Las empresas adjudicadas deben brindar capacitación a médicos neurocirujanos y residentes de neurocirugía, en el caso (s) en los que no se encuentren familiarizados con la tecnología objeto del contrato, según el procedimiento y complejidad del mismo a nivel internacional: como rotación de mínimo una semana en centros de referencia de columna o cursos prácticos (workshop) especializados en columna: al menos ocho cupos por año. [...] (folio 365 del expediente del recurso de objeción). Visto el argumento de la objetante se observa que no hace un mayor desarrollo a partir de la información que consta en el propio cartel, donde en el punto 1.4 Cobertura de la licitación se contemplan ocho hospitales a los cuales se les brindarían los insumos. Así las cosas, ante la falta de desarrollo del argumento, se impone declarar sin lugar este extremo del recurso. Por otro lado, en virtud de lo que se ha señalado sobre la adjudicación múltiple, y dado que la Administración indica que requiere capacitación para ocho funcionarios, debe quedar claro si cada empresa seleccionada debe brindar la capacitación; si tal capacitación deberá ser brindada únicamente por la empresa que obtenga el mayor puntaje, por ejemplo, en cuyo caso el precio de la capacitación debería cotizarse de manera separada a fin de que todas las ofertas puedan compararse en pie de igualdad. Lo anterior adquiere relevancia por cuanto, suponiendo que se adjudique el concurso a un total de diez empresas, y se exija a todas ellas brindar la capacitación, ello implicaría que los funcionarios recibirían diez capacitaciones. Lo anterior debe ser valorado detenidamente y regulado de manera clara en el cartel. 7) Respecto al punto La empresa recurrente manifiesta que la metodología de fracturación se menciona será quincenal, pero no le queda claro a qué tipo de facturación está haciendo mención la institución, pues no indica si se refiere a SIGES, o a un nuevo procedimiento de facturación. La Administración señala que la Comisión técnica, no cuenta con competencia para esto. Criterio de la División. Se denota que lo expuesto por la recurrente pretende es una aclaración, por lo que se procede a declarar sin lugar este aspecto del recurso, según el abordaje que en cuanto a las aclaraciones se ha indicado anteriormente. 8) Sobre la ejecución contractual. La empresa recurrente expone que se dispone de un plazo de 15 días hábiles para dar inicio con la ejecución, pero debe considerarse que los implantes requeridos no se fabrican en el país, y deben de ser traídos desde el extranjero, por lo que considera que los plazos no son razonables y solicita se amplíen a 30 días hábiles, una vez firme el acto de adjudicación, para evitar cualquier retraso en la entrega. La Administración en el oficio No. SAPBS , expone que el plazo fue indicado en el documento de adquisición el cual enmarca las condiciones y

25 25 aspectos para la compra del instrumental. Agrega que al ser artículos nuevos de primer ingreso no se tiene inconveniente en que se extienda el plazo de inicio de la ejecución contractual. Criterio de la División. Vista las manifestaciones de la Administración, y tomando en cuenta que la solicitud del recurrente es que se amplíe a 30 días hábiles, se declara en ese sentido, parcialmente con lugar este aspecto del recurso. 9) En relación al punto 6.5. La empresa recurrente solicita se aclare la metodología de facturación que se está utilizando, pues no se puede facturar la entrega completa del insumo, pues hasta que finalice la cirugía se sabe con certeza cuáles fueron los productos utilizados, ya que no existe factura comercial aún, sino hasta después que es emitido el SIGES. Así, indica que no es claro si se factura con el sistema completo o si solo se factura por insumo. Esto le resulta relevante, pues señala que en el punto 7.2 se aplicará multa si se entrega el insumo sin la debida facturación. La Administración señala que la Comisión Técnica, no cuenta con competencia para esto. Criterio de la División. Se denota que lo expuesto por la recurrente pretende es una aclaración, por lo que con fundamento en lo que se ha expuesto en torno a las aclaracioes, se procede a declarar sin lugar este aspecto del recurso. 10) Respecto a la ficha técnica: i) Respecto a la ficha técnica 0606 "Espaciador o caja cervical con sistema de fijación integrado" La empresa recurrente solicita se amplíe la presentación indicando recta y/o curva, con el fin de brindar más opciones que se adapten a la anatomía del paciente, lo cual señala cumpliría satisfactoriamente la función para la cual el implante es indicado. La Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. ii) Respecto a la ficha técnica 0607 "Tornillos para espaciador cervical con sistema de fijación integrado. La empresa recurrente solicita se amplíe el rango de +-5mm, tomando en cuenta que se lograría cumplir con la función para la cual el implante es indicado. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. iii) Respecto a la ficha técnica 0600 "Tornillo canulado para odontoides". La empresa recurrente solicita se incluya rosa parcial para vía posterior pues la técnica quirúrgica y el diseño del tornillo son para técnicas de tracción. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. iv) Respecto a la ficha técnica 0613 "Tapón o

26 26 casquillo de cierre para tornillos pediculares". La empresa recurrente solicita se considera incluir la opción de cierre del sistema en dos pasos pues señala que este tipo permite una técnica de compresión y distracción sin que se pierda el posicionamiento de la barra. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. v) Sobre la ficha técnica 0614 "Tornillos para occipital". La empresa recurrente solicita se amplíe el rango +-5 permitiendo tener tornillo de rescate en caso de que la cirugía así lo amerite o en caso de reintervenciones, lo cual considera logra cumplir la función para lo cual el implante es indicado. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. vi) Respecto a la ficha técnica 0620 "Ganchos pediculares". La empresa recurrente solicita no se restringa el modo de inserción del implante y se amplíe indicando "abertura superior y/o lateral, esto a la vez permite mayor variedad de opciones de producto que se adapten al sistema y tener otra opción en técnica de fijación, así como que se lograría cumplir satisfactoriamente la función. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. vii) Sobre la ficha técnica 0621 "Ganchos de transversa". La empresa recurrente solicita no se restrinja el modo de inserción del implante y se amplíe de la siguiente manera "abertura superior y/o lateral, lo que permite mayor variedad de opciones de producto que se adapten al sistema y permite tener opción en técnica de fijación, así como que se tome en cuenta cumplir satisfactoriamente la función para la cual el implante es indicado. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. viii) Sobre la ficha técnica 0622 "Casquillo de cierre para ganchos". La empresa recurrente solicita se considere incluir la opción de casquillo y tuerca para ofrecer otra alternativa de corrección de escoliosis, lo cual señala cumple satisfactoriamente la función. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. ix) Respecto a la

27 27 ficha técnica La empresa recurrente solicita se incluyan los diámetros 5.0 y 6.0 dando la posibilidad de adaptarse a cualquier sistema y anatomía, además que se lograría cumplir satisfactoriamente la función para la cual es implante es requerido. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. x) Sobre la ficha técnica La empresa recurrente solicita se incluyan los diámetros de 6.0mm dando la posibilidad de adaptarse a cualquier sistema y anatomía, así como que se cumple con la función. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. xi) Sobre la ficha técnica La empresa recurrente solicita no se restrinja el modo de inserción del implante y se amplíe de la siguiente manera: abertura superior y/o lateral, lo que permite mayor variedad de opciones de producto que se adapte al sistema y tener otra opción de técnica de fijación. Al respecto, la Administración expone que está anuente a analizar la ficha técnica con el fin de considerar lo requerido por el recurrente, y con ello permitir la libre competencia y aumentar la posibilidad de participación de oferentes, considerando la singularidad de los sistemas. Criterio de la División. En atención a lo expuesto, y lo señalado por este órgano contralor en la sección sobre la fundamentación, se denota que el recurrente, para los aspectos antes transcritos, únicamente se limita a solicitar la modificación del pliego de condiciones, sin aportar prueba idónea que acredite que lo solicitado por el cartel sea contrario a la ciencia, la técnica, el ordenamiento y los principios que informan la materia, por lo que se procede a declarar sin lugar este aspecto del recurso. E) Recurso interpuesto por Innomédica, S.A. 1) Capítulo II: Condiciones Específicas de la Oferta, clausula No. 2.4 MUESTRAS. El objetante solicita que se suprima esta cláusula del cartel y que se ajusten las condiciones cartelarias con lo que establece el artículo 57 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa que regula la presentación de las muestras como una opción viable para la Administración, en aquellos casos en los que la presentación de la muestra sea indispensable para verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas establecidas en el cartel. Indica, que el pliego cartelario contiene una serie de cláusulas y requisitos que permiten asegurar el ajuste de los productos a las especificaciones solicitadas, como lo son los certificado de EMB, estudios biomecánicos, certificados de libre venta, literatura técnica oficial respectiva; así como certificados de FDA y/o CE, de modo que para contar con certificados de

28 28 calidad como los del FDA y/o CE, dichos entes realizan una rigurosa revisión y pruebas de los productos que acredita, avalando la calidad y funcionalidad de los mismos. Así, considera que la solicitud de muestras para todas las líneas es desproporcionada, no brinda ningún valor agregado para la Administración y no resulta un requisito indispensable para poder verificar el cumplimiento de los materiales ofertados. Agrega, que la presentación de una unidad por ítem ofertado representa incurrir en un costo entre $70, y $90, lo cual no solo es un costo elevado sino que representa un riesgo eminente para todos los potenciales oferentes interesados en dicha compra, sumado a que se incurre en una alta probabilidad de no contar con todas las muestras solicitadas para la fecha de apertura establecida, ya que la importación puede durar aproximadamente 30 días hábiles, en el proceso de aprobación de pedidos con las diferentes casas comerciales, revisión, importación y desalmacenamiento respectivo. Estima que se debe suprimir esta cláusula del pliego cartelario. La Administración señala que la muestra será analizada mediante pruebas organolépticas realizada por los miembros de la Comisión Técnica de Neurocirugía donde se utilizará el sistema métrico decimal, medidas de peso y volumen según corresponda, con el fin de garantizar la mejor calidad a los usuarios de la Institución. Criterio de la División: Como fue indicado líneas atrás, el numeral 57 del RLCA posibilita que la Administración solicite muestras, de ahí que para que el actuar de la entidad licitante resulte contrario a las normas del ordenamiento jurídico, el objetante debe argumentar y probar que lo requerido excede los límites de la discrecionalidad, lo cual no sucede en el presente caso. Si bien el objetante señala los eventuales costos de las muestras, no acredita su argumento con prueba alguna, lo que lleva a declarar sin lugar el recurso en este extremo. 2) Capítulo No. 1: Generalidades de la Adquisición, en el punto 1.2 referente al Objeto de la Contratación. El objetante solicita que se establezcan expresamente las condiciones y los alcances que regirán para la ejecución del "Sistema de adjudicación múltiple", por cuanto en el pliego cartelario no se define expresamente cuál será el proceso a seguir sobre dicho sistema y/o cómo podrá elegirse entre los múltiples adjudicatarios para cada línea. Indica que deja a los proveedores interesados en una posición sumamente ambigüa porque no se define claramente el procedimiento que ampara a la Administración para realizar una orden de pedido y/o qué criterios se utilizarán exactamente para no gestionar solamente solicitudes de pedido a la primera opción disponible, al no quedar claro en el cartel para los oferentes cual es el valor agregado que tiene para la Administración contar con múltiples proveedores en cada ítem, ya que a como se encuentra redactado el cartel en este momento se podría considerar que solo se emitirán órdenes de pedido a la primera opción. Expone que en la sección de glosario se trata

29 29 de definir el concepto de adjudicación múltiple, expresando que las órdenes de pedido se emitirán a "la mejor oferta de las empresas que resulten adjudicatarias en el procedimiento", pero no se indica cómo los contratistas que sean adjudicados en segunda, tercera y/o cuarta opción o consiguientes por línea, podrían resultar adjudicados, o bajo qué términos se les tomará en cuenta. Manifiesta que la Administración debe tomar en consideración lo expuesto, porque no se definen los alcances para los proveedores que no sean la primera opción, en diferentes puntos como stock, capacitaciones internacionales, entre otras; toda vez que no se establece si es estrictamente obligatorio que en caso de ser una segunda opción, constituido como contratista según esta cláusula se tenga que mantener o no las mismas proporciones de material en stock en comparación con la primera opción porque se tendrían que cumplir las obligaciones establecidas en el Capítulo No. V: Obligaciones del Contratista, sin que haya ningún tipo de distinción entre las posiciones en las que se encuentre adjudicado un proveedor. Indica que el de stock para los dos meses que se solicitan constituiría una inversión inicial no menor a un millón de dólares, colocando en una posición vulnerable, irracional y desproporcionada, porque se tienen que asumir riesgos que bajo la ambigüedad del cartel actual podrían resultar insostenibles para que potenciales oferentes puedan mantenerse como proveedores activos en dicha contratación, transgrediendo de este modo el principio de igualdad porque el cartel no define términos o reglas que permitan un equilibrio de participación entre los diferentes potenciales adjudicatarios. La Administración reitera lo expuesto para el recurso de objeción de Biotec. Criterio de la División: Se remite al objetante a lo expuesto para el recurso de objeción interpuesto por la empresa MEDITEK, en la sección Respecto a la adjudicación múltiple por lo que se declara parcialmente con lugar este alegato. 3) Capítulo V, segundo párrafo del punto No El objetante, señala que en el cartel no se define una proporcionalidad para los oferentes que resulten adjudicados como segunda opción y consecuentes, ya que se podrían estar brindando capacitaciones de manera innecesaria y/o a una cantidad irracional de personal, al no existir claridad de cómo los productos van a ser utilizados, si serán utilizados en algún momento o no, o también si va existir o no algún tipo de rotación entre los proveedores adjudicados, ya que ante la falta de un procedimiento claro, se podría estar incurriendo en costos altos difícilmente sostenibles para los potenciales proveedores y que podrían ser contraproducentes para la Administración al tener que retirar personal de operaciones para capacitaciones de uso de material que no se tiene certeza si será utilizado o no en algún momento durante la ejecución contractual. La Administración remite a lo indicado para el recurso de Biotec. En cuanto a lo que señala el objetante que "instamos a

30 30 la Administración valorar que bajo el supuesto que un oferente no se ubique entre los primeras opciones de compra y en vista de los costos que tendría que asumir sin tener una garantía de consumo resultan desmedidos, se le permita a los oferentes hacer retiro de su oferta sin que esto represente una sanción para los mismos". La Comisión Técnica se abstiene de emitir criterio con respecto a este punto, porque no tiene competencia. Criterio de la División: Se remite al objetante a lo expuesto en la sección Sobre las capacitaciones del recurso interpuesto por la empresa Synthes Costa Rica, por lo que se declara parcialmente con lugar este alegato. 4) Sobre la garantía de cumplimiento. La empresa recurrente señala que en el cartel se requiere rendir una garantía de cumplimiento del 10% del monto anual estimado. Ante esto, solicita se determine un monto fijo acorde con lo dispuesto en el artículo 40 del RLCA, pues señala que la cuantía del concurso puede ser muy elevada, y al no pactarse una cantidad definida del objeto y al no estar definido el procedimiento que se va a utilizar para el sistema de adjudicación múltiple, pues los oferentes que no queden como primera opción aun así deberán asegurar el cumplimiento de sus equipos sin tener la seguridad de que éstos vayan a ser utilizados. En el caso que no se pudiera determinar un monto fijo, propone que se reestructure la fórmula de manera que el porcentaje difiera de acuerdo a la posición en que quede adjudicado el oferente por ítem, considerando la demanda que pueden tener los ítemes. La Administración, señala que la Comisión Técnica se abstiene de emitir criterio. Criterio de la División. En el cartel del concurso se indica: Monto de la Garantía de Cumplimiento: El o los adjudicatarios deberán rendir una garantía de cumplimiento de un 10% del monto anual estimado, dicho monto se obtiene a partir de la aplicación de la siguiente fórmula: [...]. (folio 362 del expediente del recurso de objeción) En relación, con dicho aspecto, debe observarse que en el cartel del concurso se aportan una serie de tablas, que detallan la cantidad referencial por adquirir. Ahora bien, el artículo 40 del RLCA, dispone: La Administración solicitará siempre en las licitaciones públicas y las abreviadas y facultativamente en los restantes procedimientos, una garantía de cumplimiento de entre el 5% y el 10% del monto adjudicado. En caso de omisión cartelaria, se entenderá que la garantía es de un 5% sobre el respectivo monto./ En función de las condiciones particulares del negocio, tales como, la cuantía inestimable, la Administración podrá solicitar un monto fijo de garantía. De lo anterior, se extrae, en primera instancia, respecto a la determinación de un porcentaje o un monto determinado para los casos de cuantía inestimable, resulta estar dentro de la discrecionalidad de la Administración. Por otro lado, de la disposición cartelaria se extrae que la garantía se rinde a partir de las cantidades estimadas de los ítemes que constan en el cartel, de forma que sí se puede establecer un

31 31 monto determinado, y sobre tales montos no se realiza ningún ejercicio para fundamentar la argumentación. Por lo tanto, se impone declarar sin lugar este aspecto del recurso. 5) Respecto al plazo de inicio de la ejecución. La empresa recurrente solicita se amplíe el plazo a 30 días hábiles, esto debido al volumen de productos y equipos, considerando los trámites aduaneros para la entrada al país del producto, así como la logística del pedido inicial, lo que pueden poner en riesgo el abastecimiento en forma oportuna. La Administración, señala que el plazo fue indicado en el documento de adquisición el cual enmarca las condiciones y aspectos para la compra del instrumental. Expone también que al ser artículos nuevos de primer ingreso no se tiene inconveniente en que se extienda el plazo de inicio de la ejecución contractual, según lo solicitado por los oferentes. Criterio de la División. Vista las manifestaciones de la Administración, y siendo que el recurrente solicita se amplíe el plazo por 30 días hábiles, se declara en ese sentido, parcialmente con lugar este aspecto del recurso. 6) Respecto a las multas. La empresa recurrente solicita que se disminuya el monto de la multa por retraso y omitir la multa por presentación de facturas tardías, pues si bien entiende que la entrega debe realizarse lo más expedito posible, también señala que pueden presentarse eventos externos que inciden en las vías nacionales, lo que afecta el tiempo de entrega. También señala que la institución goza de precios competitivos, con lo que el porcentaje de la multa lo estima excesivo y afecta las utilidades de la relación contractual convenidas. Como otro aspecto, señala que el punto genera duda sobre las razones en las que se fundamenta la Administración para establecer la multa, si al plantear el cartel como adjudicación múltiple, existen otros proveedores que pueden suplir el producto sin causar daño colateral a la Administración, además expone que al atender ocho hospitales en el país puede causar choque de horarios en los procedimientos médicos, lo que puede generar que no se acepte el pedido, y por ello considera se debe suprimir la cláusula. Así las cosas, solicita que existe la razonabilidad y proporcionalidad de las multas, pues de una revisión del expediente no se aprecian los estudios previos relacionados con aspectos como el plazo, riesgo, así como repercusiones de un eventual incumplimiento, lo cual señala es contrario a lo establecido en el artículo 47 del RLCA. La Administración, señala que la Comisión Técnica se abstiene de emitir criterio, pero que se remitió un correo electrónico. Criterio de la División. En primera se procede a rechazar el alegato presentado por la recurrente sobre la eliminación de ciertas multas, por cuanto no acredita que el cobro de estos aspectos sea contrario a la ciencia, la técnica, el ordenamiento y los principios que informan la materia. Ahora bien, en la resolución No. R-DCA de las nueve horas treinta y tres minutos del once de julio del dos mil dieciséis, en la que se aborda

32 32 este aspecto con las cláusulas penales, pero que en igual sentido resulta de aplicación para las multas, este órgano contralor expuso: Ahora bien, en relación con la incorporación de los estudios técnicos sobre los que se basan las cláusulas penales, en la resolución No. R-DCA de las catorce horas con doce minutos del veintinueve de marzo del dos mil dieciséis, este Despacho indicó: resulta necesario señalar que el artículo 50 del RLCA indica: La cláusula penal procede por ejecución tardía o prematura de las obligaciones contractuales, los supuestos y montos deberán incluirse en el respectivo cartel y le serán aplicables las disposiciones indicadas en los artículos anteriores. (Destacado es propio) Y el artículo 47 del RLCA, dispone: La Administración, podrá establecer en el cartel, el pago de multas por defectos en la ejecución del contrato, considerando para ello, aspectos tales como, monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público y la posibilidad de incumplimientos parciales o por líneas, siempre que se considere el medio idóneo para el cumplimiento y satisfacción de las obligaciones contractuales. Todo lo anterior con arreglo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad. (Destacado es propio). Por su parte, en la resolución No. 416 de las catorce horas con veinticinco minutos del nueve de abril del dos mil trece, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia indicó: El tema de las cláusulas penales y su aplicación fue objeto de discusión ante esta Sala en un asunto similar al presente, en esa oportunidad se resolvió: IV. A la luz de estos datos es claro que, contrario a lo sostenido por el casacionista, los órganos de las instancias precedentes no señalan que la cláusula penal sólo pueda aplicarse si se demuestra que el monto previsto en la cláusula corresponde a los daños y perjuicios. Ello supondría que ningún sentido tendría estipular una cláusula penal. Lo exigido, criterio que comparte la Sala, tiene lugar en el artículo 36.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa no H - no así en el artículo 34 del Reglamento de Contrataciones de la actora, que se ocupa de la garantía de cumplimiento, pero no de la cláusula penal-. Aquélla norma señala: Igualmente el cartel podrá contemplar la existencia de cláusulas penales por ejecución tardía o prematura o multas por defectos en la ejecución, tomando en consideración el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecución o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento. Por la naturaleza de estas cláusulas, para su aplicación no será necesario demostrar el daño. (El destacado es suplido). Esto evidencia que, en efecto, el establecimiento de la cláusula penal no tiene como base el criterio discrecional de la Administración, pues para fijarla debe contar con elementos que no sólo descarten el enriquecimiento sin causa, como se ha advertido por los juzgadores de las instancias precedentes, sino también, y particularmente, que el fin público

33 33 insatisfecho por la demora en el cumplimiento sea resarcido conforme al parámetro fijado por el canon 41 de la Constitución Política, esto es, de manera integral. Para ello debe acreditarse entonces que la cláusula fue el resultado de un análisis que tomó en cuenta tres variables; el monto del contrato, el plazo convenido y las repercusiones de un eventual retardo en el cumplimiento. De echarse de menos estos elementos, no pude (sic) actuarse la cláusula. En el sub-lite,[ ] no demostró que un análisis de este tipo sirva de basamento a la cláusula penal que pretende ejecutar, ante lo cual deviene en ineficaz por ausencia de un requisito reglamentario. Ahora bien, esto en modo alguno supone que la Administración no tenga derecho a reclamar el pago de esos daños y perjuicios, pero no por la vía que pretende ahora, por insubsistencia de la cláusula, sino a través de la demostración fehaciente de los daños que soportó ante el retraso en el cumplimiento ( ). Resolución no F-S1-2011, de las 9 horas 15 minutos del 22 de setiembre de El criterio trascrito resulta de aplicación en la especie. En tesis de principio, la Administración puede discrecionalmente incluir o no cláusulas penales en los contratos que suscribe, empero, no posee igual libertad para fijar los montos de las sanciones en ellas contenidas. El Reglamento General de Contratación Administrativa no H es claro en cuanto establece la posibilidad de que el cartel de licitación contemple las referidas cláusulas, siempre y cuando a la hora de estipularlas se tomen en consideración: el monto del contrato, el plazo convenido para la ejecución o entrega total y las repercusiones de su eventual incumplimiento. De echarse de menos un análisis de esos (sic) estos elementos, se reitera, no pude (sic) actuarse la cláusula. En lo que interesa, la cláusula penal se incorpora con la finalidad de resarcir eventuales daños y perjuicios que se pueden ocasionar por retrasos en la entrega de lo pactado. Por lo tanto, dentro de un marco de razonabilidad y lógica, la Administración a la hora de incluirla y fijar su contenido (importe de la sanción), debe contar con estudios previos que permitan determinar y cuantificar los posibles daños y perjuicios que podría sufrir en caso de que se cumpla de forma tardía con lo pactado. Se trata entonces de una determinación anticipada de los menoscabos económicos que pudiera causarle los retrasos por parte de la contratista. Tal y como indica el voto salvado, en línea con tesis de esta Sala: No es una inclusión irrestricta y machotera que puede hacer cada institución al elaborar el cartel de licitación pública, sino que la cláusula penal debe venir antecedida de un estudio que demuestre cuales son efectivamente los daños y perjuicios que se ocasionarán por parte del contratista, y precisamente debido a ello es que una vez que la situación se da, la administración no tiene que probar aquellos, pues los mismos ya fueron debidamente analizados antes de prepararse el cartel licitatorio.. En el caso en estudio, no se discute el

34 34 cumplimiento tardío en la entrega de los suministros pactados, ello constituye un hecho no controvertido. [...] Así las cosas, siendo que la Administración reconoce que en el presente caso, no se cuenta con estudios técnicos sobre los cuales se sustenta el quantum determinado en las respectivas cláusulas penales, más allá de las consideraciones que ésta expone en su respuesta, se le indica a la Administración que conforme lo dispuesto tanto por la normativa como por la Sala Primera en la resolución antes mencionada, para el presente objeto y en relación al porcentaje determinado en las cláusulas penales del cartel, éstos deben de contar con los estudios correspondientes por lo que debe proceder la Administración a incorporarlos al expediente de la contratación." (Destacado es propio). De frente a lo expuesto es posición de esta Contraloría General, que las cláusulas penales fijadas en el cartel, respecto a su cuantificación, deben estar sustentadas en actos motivados que consideren lo dispuesto en el artículo 47 del RLCA, que a los efectos dispone: [ ] considerando para ello, aspectos tales como, monto, plazo, riesgo, repercusiones de un eventual incumplimiento para el servicio que se brinde o para el interés público y la posibilidad de incumplimientos parciales o por líneas, siempre que se considere el medio idóneo para el cumplimiento y satisfacción de las obligaciones contractuales. Todo lo anterior con arreglo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad. Ahora bien, en el presente caso la Administración expone: [...] considerando de manera muy respetable que a pesar de que no exista un estudio técnico-financiero, debido a lo complejo y específico de la situación bajo análisis, sí se contemplan cada una de las variables ahí indicadas al analizar los riesgos y cada una de las posibles repercusiones de un eventual incumplimiento por parte del contratista [...] (Destacado es propio) (folio 32 del expediente del recurso de objeción) Ante esto, si bien la Administración brinda razones por las que considera son necesarias las cláusulas penales, así como los aspectos que pretenden cubrir los porcentajes en dichas cláusulas; es lo cierto que reconoce no contar con los análisis que le llevaron a determinar el porcentaje de esas cláusulas, siendo un requisito necesario para su sustento y ejecución. En consecuencia, deberán incorporarse al expediente los actos debidamente motivados, los que, observando lo dispuesto en el numeral 47 del RLCA, vengan a dar soporte a las sanciones económicas que se incorporen al cartel. Dichas actuaciones deben de constar en el expediente a fin de poder ejecutar tales cláusulas, conforme con lo señalado por la Sala Primera. Se declara parcialmente con lugar este aspecto del recurso, por lo que debe la Administración proceder a incorporar al expediente los actos debidamente motivados sobre los que dan fundamento a las sanciones económicas que se incorporan en el cartel. 7) Respecto a los requisitos técnicos. La empresa recurrente señala que el

35 35 establecimiento de medidas exactas sin un rango de dispersión va en detrimento de los principios de contratación administrativa contemplados en el artículo 5 de la LCA y 2 del RLCA. Así señala que los cambios que propone no afectan la funcionalidad del producto, ni el resultado final para el médico o paciente. i) Sobre los tornillos de ángulo fijo para placa cervical. La empresa recurrente solicita que el diámetro se determine en un rango de 4 a 4.6 mm. ii) Respecto al tornillo de ángulo variable para placa cervical. La empresa recurrente solicita que el diámetro se establezca entre un rango de 4 a 4.6 mm. iii) Sobre los tornillos para espaciador cervical con sistema de fijación integrado. La empresa recurrente solicita que el diámetro se establezca entre un rango de 3.5 a 4.6 mm. iv) Respecto a las barras rectas para artrodesis espinal posterior. La empresa recurrente solicita que para dichas barras se establezca además de los diámetros solicitados, cualquier otra medida entre esos. v) Sobre el sustituto de cuerpo vertebral toracolumbar. La empresa recurrente solicita se establezcan longitudes entre un rango de 15 a 123 mm +/- 5mm. vi) En relación con la caja intercorporal de aplicación anterior. La empresa recurrente solicita que la altura se establezca de 10 a 15 mm +/- 5mm. En relación con estos aspectos, la Administración señala que acoge la propuesta de la empresa recurrente. Criterio de la División. Bajo lo expuesto por la Administración se procede a declarar parcialmente con lugar este aspecto del recurso, conforme lo ya señalado en cuanto al allanamiento. 8) Respecto al anexo 1, Condiciones técnicas. La empresa recurrente menciona que se solicitan espaciadores interespinosos de aplicación percutánea y espaciadores interespinosos de aplicación directa, respectivamente. Ante esto, solicita se permita ofrecer la aplicación percutánea y/o aplicación directa, como ítemes opcionales y no excluyentes entre si, pues realizan exactamente la misma función, resultando innecesario para los proveedores ofertas ambos sistemas. La Administración expone que acepta la propuesta del recurrente, de forma que los ítemes y , se pueden cotizar uno o los dos. Criterio de la División. Bajo lo expuesto por la Administración se procede a declarar parcialmente con lugar dicho aspecto del recurso, conforme lo ya expuesto en torno al allanamiento en la presente resolución POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 42 bis, 81 de la Ley de Contratación Administrativa, 40, 51, 52, 55, 57, 60, 62, 67, 95, 162, inciso b), 175, 178 y 180 del Reglamento a dicha ley, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de objeción interpuesto por la empresa BIOTEC BIOTECNOLOGÌA DE CENTROAMERICA, S.A, en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2017LN , promovida por la

36 36 CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, para la compra de insumos para instrumentación de columna vertebral. 2) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR los recursos de objeción interpuestos por CORPORACIÒN BIOMUR, S.A., SYNTHES COSTA RICA LTDA., MEDITEK SERVICES, S.A. y por INNOMEDICA, S. A. en contra del cartel de la referida Licitación Pública No. 2017LN ) Se pone en conocimiento de la Gerencia de Logística de esa Institución, a fin de que se aplique lo indicado en el artículo 180 del RLCA, que señala: En caso de que la Administración no atienda la audiencia conferida, o no la atienda en forma completa, no implica que se acoja automáticamente el recurso, y en tal caso, la Contraloría General de la República podrá poner tal hecho en conocimiento del Jerarca de la Institución para que se impongan las sanciones al funcionario responsable de la falta. 4) PREVENIR a la Administración para que proceda a realizar las modificaciones al cartel indicadas en la presente resolución, según lo previsto en el artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (antes 172 del mismo cuerpo reglamentario). Se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Maritza Chacón Arias Fiscalizadora Fernando Madrigal Morera Fiscalizador MCHA/FMM/tsv Cc: Gerencia de Logística de la Caja Costarricense de Seguro Social NN: (DCA ) NI: G: