Los límites y excepciones al Derecho de acceso a la información pública. Ideas para una reforma a la ley modelo interamericana

Transcripción

1 Los límites y excepciones al Derecho de acceso a la información pública Ideas para una reforma a la ley modelo interamericana

2 Limitaciones, restricciones, excepciones Diversos tipos de límites Legitimación activa Sólo personas físicas (Bélgica) Sólo nacionales o ciudadanos (Austria)

3 Limitaciones, restricciones, excepciones Legitimación pasiva Diversos tipos de límites Información sólo en posesión del Estado y nunca en poder de particulares (leyes de acceso a documentos administrativos, Australia, Bélgica) Información sólo en posesión de una rama del gobierno (Poder Ejecutivo) (Argentina en el marco del decreto 1172/03) Extensión limitada a la información en posesión de empresas públicas o prestatarias de servicios públicos (Perú)

4 Limitaciones, restricciones, excepciones Diversos tipos de límites Límites temporales Secretos Archivos históricos Documentos preparatorios Actas de sesiones

5 Limitaciones, restricciones, excepciones Límites económicos Costos de reproducción Diversos tipos de límites Régimen de excepciones Convencionales Constitucionales Legales

6 El régimen de excepciones al DAIP Dimensión normológica

7 Nueve cuestiones problemáticas del régimen de excepciones (Toby Mendel) Cuestión 1. Superposición de los regímenes de excepciones (preterida con claridad en la relación: Colombia, Honduras, sin claridad: República Dominicana y Panamá. Claramente primera en Sudáfrica y la India) Cuestión 2. El papel de la clasificación (la tendencia en América Latina es imponer límites a la clasificación y su relatividad y revisibilidad. Chile, Ecuador y Uruguay requieren que las entidades tengan listado actualizado de los documentos clasificados, y el que no está se publica) Cuestión 3. La forma de la clasificación (México tres niveles de revisión, Nicaragua, Guatemala y Honduras imponen que sea el titular de la entidad pública, con plazo).

8 Nueve cuestiones problemáticas del régimen de excepciones Cuestión 4. Prueba de la prevalencia del interés público Tripartita: que cae en excepción legal, que darla a conocer causaría daño o riesgo al interés protegido que ese daño es superior al interés público. Algunas leyes reflejan solo algún supuesto y otras ninguno (Ecuador y Panamá). La mayoría tienen enunciaciones muy vagas: probablemente perjudicaría, podría llevar a un resultado negativo, razones adecuadas para creer que resultaría en daño y podría esperarse razonablemente que cause daño. Invalidaciones generales: violaciones de derechos humanos o crímenes contra la humanidad (México, Guatemala y Perú).

9 Nueve cuestiones problemáticas del régimen de excepciones Cuestión 5. La información personal Algunos países excluyen por completo la información personal del alcance de la ley (Nicaragua, Ecuador y Guatemala), y por ello no está sujeta a una prueba de daño al momento de la solicitud, ni a la invalidación por interés público. En algunos países, las entidades públicas deben informar a quienes proporcionan información personal qué información puede ser confidencial y cuál está sujeta a publicidad.

10 Nueve cuestiones problemáticas del régimen de excepciones Cuestión 6. La divisibilidad de la información La mayoría de las leyes latinoamericanas no requieren de forma explícita la diseminación parcial de la información cuando sólo parte de un documento es confidencial. Excepciones: Panamá, Perú y México.

11 Nueve cuestiones problemáticas del régimen de excepciones Cuestión 7. La autorización de revelación de información histórica Nicaragua: clasificada hasta 10 años, y se puede extender por 5 años más. Guatemala: 7 años y se puede extender una sola vez, por máximo de 5 años. Honduras: 10 años y sólo se puede extender mediante una orden judicial. México, 12 años y sólo una entidad reguladora puede extender el período inicial En la mayoría de estos países, la clasificación caduca en el momento en que las razones que la justifican desaparecen

12 Nueve cuestiones problemáticas del régimen de excepciones (Toby Mendel) Cuestión 8. Las excepciones atípicas Nicaragua: las litigaciones frente a cortes internacionales e información relacionada con acuerdos de defensa colectiva. Uruguay: los descubrimientos científicos, tecnológicos o culturales hechos por entidades públicas y la información que puede dañar la dignidad de un individuo. República Dominicana: todos los aspectos de los sistemas bancarios y financieros y todos los intereses científicos e intereses vagamente descritos como medidas públicas y el interés público en general. Panamá: información sobre la existencia de yacimientos minerales y de petróleo. Honduras: información relacionada con ayuda humanitaria (recibe mucha).

13 Nueve cuestiones problemáticas del régimen de excepciones (Toby Mendel) Cuestión 9. Las deformaciones de las excepciones típicas Los procesos internos de toma de decisiones o deliberación (puede minar principio de máxima publicidad). La protección de las buenas relaciones con otros estados y con organizaciones intergubernamentales La seguridad nacional (ver Principios de Johannesburgo, Article 19)

14 El sistema interamericano La ley modelo interamericana Excepciones a la divulgación 41. Sólo en circunstancias legítimas y estrictamente necesarias en una sociedad democrática, basándose en los estándares y jurisprudencia del sistema interamericano: a) Cuando el acceso dañare los siguientes intereses privados: 1. el derecho a la privacidad, incluyendo privacidad relacionada a la vida, la salud o la seguridad (salvo asuntos relacionados con las funciones de los funcionarios públicos o bien cuando hayan transcurrido más de [veinte] años desde la defunción del individuo en cuestión); 2. los intereses comerciales y económicos legítimos (si fue entregada de manera confidencial seguirá así); o 3. patentes, derechos de autor y secretos comerciales. Estas excepciones no se aplican cuando el individuo ha consentido en la divulgación de sus datos personales o cuando de las circunstancias del caso surja con claridad que la información fue entregada a la autoridad pública como parte de aquella información que debe estar sujeta al régimen de publicidad.

15 El sistema interamericano La ley modelo interamericana b) Cuando el acceso generare un riesgo claro, probable y específico de un daño significativo (definido detalladamente mediante ley), a los siguientes intereses públicos: 1. seguridad pública; 2. defensa nacional; 3. la futura provisión libre y franca de asesoramiento dentro de y entre las autoridades públicas (no sobre hechos e informaciones técnicas o estadísticas); 4. elaboración o desarrollo efectivo de políticas públicas, salvo que ya se haya aprobado (ídem anterior); 5. relaciones internacionales e intergubernamentales; 6. ejecución de la ley, prevención, investigación y persecución de delitos; 7. habilidad del Estado para manejar la economía; 8. legítimos intereses financieros de la autoridad pública; y 9. exámenes y auditorías, y procesos de examen y de auditoría, salvo cuando concluyeron (ídem 3 y 4) c) Cuando permitir el acceso constituyere una violación a las comunicaciones confidenciales, incluida la información legal que debe ser considerada privilegiada.

16 La ley española 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno Artículo 14. Límites al derecho de acceso. 1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: a) La seguridad nacional. b) La defensa. c) Las relaciones exteriores. d) La seguridad pública. e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva. g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control. h) Los intereses económicos y comerciales. i) La política económica y monetaria. j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial. k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión. l) La protección del medio ambiente.

17 La ley española 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno 2. La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso. 3. Las resoluciones que de conformidad con lo previsto en la sección 2.ª se dicten en aplicación de este artículo serán objeto de publicidad previa disociación de los datos de carácter personal que contuvieran y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 20, una vez hayan sido notificadas a los interesados.

18 La ley española 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno Artículo 15. Protección de datos personales. 1. Si la información solicitada contuviera datos de ideología, afiliación sindical, religión o creencias, el acceso únicamente se podrá autorizar en caso de que se contase con el consentimiento expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el acceso. Si la información incluyese datos de origen racial, salud, vida sexual o relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquél estuviera amparado por una norma con rango de Ley. 2. Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano. 3. Cuando la información solicitada no contuviera datos especialmente protegidos, el órgano al que se dirija la solicitud concederá el acceso previa ponderación suficientemente razonada del interés público en la divulgación de la información y los derechos de los afectados cuyos datos aparezcan en la información solicitada, en particular su derecho fundamental a la protección de datos..

19 La ley española 19/2013 de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno Para la realización de la citada ponderación, dicho órgano tomará particularmente en consideración los siguientes criterios: a) El menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. b) La justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos. c) El menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos. d) La mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad. 4. No será aplicable lo establecido en los apartados anteriores si el acceso se efectúa previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas. 5. La normativa de protección de datos personales será de aplicación al tratamiento posterior de los obtenidos a través del ejercicio del derecho de acceso.

20 El Reglamento General de Protección de Datos (UE) 2016/679 Artículo 9. Tratamiento de categorías especiales de datos personales 1. Quedan prohibidos el tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física. 2. El apartado 1 no será de aplicación cuando concurra una de las circunstancias siguientes: a) el interesado dio su consentimiento explícito para el tratamiento de dichos datos personales con uno o más de los fines especificados, excepto cuando el Derecho de la Unión o de los Estados miembros establezca que la prohibición mencionada en el apartado 1 no puede ser levantada por el interesado; b) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de obligaciones y el ejercicio de derechos específicos del responsable del tratamiento o del interesado en el ámbito del Derecho laboral y de la seguridad y protección social, en la medida en que así lo autorice el Derecho de la Unión de los Estados miembros o un convenio colectivo con arreglo al Derecho de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado; c) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física, en el supuesto de que el interesado no esté capacitado, física o jurídicamente, para dar su consentimiento;

21 El Reglamento General de Protección de Datos (UE) 2016/679 d) el tratamiento es efectuado, en el ámbito de sus actividades legítimas y con las debidas garantías, por una fundación, una asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que el tratamiento se refiera exclusivamente a los miembros actuales o antiguos de tales organismos o a personas que mantengan contactos regulares con ellos en relación con sus fines y siempre que los datos personales no se comuniquen fuera de ellos sin el consentimiento de los interesados; e) el tratamiento se refiere a datos personales que el interesado ha hecho manifiestamente públicos; f) el tratamiento es necesario para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones o cuando los tribunales actúen en ejercicio de su función judicial; g) el tratamiento es necesario por razones de un interés público esencial, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado; h) el tratamiento es necesario para fines de medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social, o gestión de los sistemas y servicios de asistencia sanitaria y social, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros o en virtud de un contrato con un profesional sanitario y sin perjuicio de las condiciones y garantías contempladas en el apartado 3;

22 El Reglamento General de Protección de Datos (UE) 2016/679 i) el tratamiento es necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria y de los medicamentos o productos sanitarios, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca medidas adecuadas y específicas para proteger los derechos y libertades del interesado, en particular el secreto profesional, j) el tratamiento es necesario con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos, de conformidad con el artículo 89, apartado 1, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que debe ser proporcional al objetivo perseguido, respetar en lo esencial el derecho a la protección de datos y establecer medidas adecuadas y específicas para proteger los intereses y derechos fundamentales del interesado. 3. Los datos personales a que se refiere el apartado 1 podrán tratarse a los fines citados en el apartado 2, letra h), cuando su tratamiento sea realizado por un profesional sujeto a la obligación de secreto profesional, o bajo su responsabilidad, de acuerdo con el Derecho de la Unión o de los Estados miembros o con las normas establecidas por los organismos nacionales competentes, o por cualquier otra persona sujeta también a la obligación de secreto de acuerdo con el Derecho de la Unión o de los Estados miembros o de las normas establecidas por los organismos nacionales competentes. 4. Los Estados miembros podrán mantener o introducir condiciones adicionales, inclusive limitaciones, con respecto al tratamiento de datos genéticos, datos biométricos o datos relativos a la salud.

23 El Reglamento General de Protección de Datos (UE) 2016/679 Artículo 10 Tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales El tratamiento de datos personales relativos a condenas e infracciones penales o medidas de seguridad conexas sobre la base del artículo 6, apartado 1, sólo podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de las autoridades públicas o cuando lo autorice el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca garantías adecuadas para los derechos y libertades de los interesados. Solo podrá llevarse un registro completo de condenas penales bajo el control de las autoridades públicas. Artículo 11 Tratamiento que no requiere identificación 1. Si los fines para los cuales un responsable trata datos personales no requieren o ya no requieren la identificación de un interesado por el responsable, este no estará obligado a mantener, obtener o tratar información adicional con vistas a identificar al interesado con la única finalidad de cumplir el presente Reglamento. 2. Cuando, en los casos a que se refiere el apartado 1 del presente artículo, el responsable sea capaz de demostrar que no está en condiciones de identificar al interesado, le informará en consecuencia, de ser posible. En tales casos no se aplicarán los artículos 15 a 20, excepto cuando el interesado, a efectos del ejercicio de sus derechos en virtud de dichos artículos, facilite información adicional que permita su identificación.

24 Conclusiones Oscar R. Puccinelli