RESEÑA DEL AMPARO EN REVISIÓN 2270/2009 PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

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1 RESEÑA DEL AMPARO EN REVISIÓN 2270/2009 PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN DISPOSICIONES DE LA LEY GENERAL DE SALUD QUE ESTABLECEN EL NARCOMENUDEO. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN BENEFICIO DEL GOBERNADO

2 RESEÑA DEL AMPARO EN REVISIÓN 2270/2009 PRIMERA SALA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN DISPOSICIONES DE LA LEY GENERAL DE SALUD QUE ESTABLECEN EL NARCOMENUDEO. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN BENEFICIO DEL GOBERNADO Cronista: Licenciado Saúl García Corona. El pasado 24 de febrero de 2010, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el amparo en revisión 2270/2009, en el que se analizó si el artículo Tercero transitorio del Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Salud, del Código Penal Federal y del Código Federal de Procedimientos Penales, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 20 de agosto de 2009, violaba el principio de retroactividad de la ley a favor del gobernado, que establece el primer párrafo del artículo 14 constitucional. El asunto antes mencionado tuvo como antecedente la causa penal número 11/2007, seguida ante el Juez Décimo Primero de Distrito en el Estado de Tamaulipas, quien decretó, el 2 de marzo de 2007, auto de formal prisión en contra del inculpado, por su probable responsabilidad en la comisión del delito contra la salud, en su modalidad de comercio y/o venta de clorhidrato de cocaína y de marihuana, previsto y sancionado en el artículo 194, fracción I, en relación con el 193 del Código Penal Federal, en concordancia con los numerales 234, 235 y 237 de la Ley General de Salud, perpetrado en términos del dispositivo 13, fracción II, del código sustantivo de la materia. Posteriormente y aún en la etapa de instrucción, el 15 de septiembre de 2009, el defensor público federal promovió ante el juez de la causa el incidente de traslación de tipo, pues consideraba que debían aplicarse a favor de su defendido las disposiciones reformadas a la Ley - 1 -

3 General de Salud, contenidas en el Decreto de 30 de abril de 2009, publicadas en el Diario Oficial de la Federación del 20 de agosto de ese año, toda vez que la cantidad de narcóticos de la que había dado fe el Agente del Ministerio Público de la Federación, no rebasaba las establecidas en la tabla inserta en el artículo 479 de la Ley General de Salud, 1 por lo que la conducta ilícita atribuida al inculpado podía quedar dentro de la hipótesis normativa establecida en el artículo 476 de la citada Ley General de Salud. 2 Dicha solicitud fue desechada por el juez, pues consideró que el incidente de traslación del tipo debía ser promovido cuando existiera sentencia ejecutoriada, en virtud de que éste tiene por objeto aplicar retroactivamente al enjuiciado, una ley que le beneficia en la reducción de la pena o su libertad; sin embargo, en este caso la causa penal se encontraba en el periodo de instrucción. Además, señaló que los artículos Segundo y Tercero transitorios del decreto de reformas a la Ley General de Salud establecían tajantemente que los procedimientos penales que se estuvieran substanciando a su entrada en vigor, se seguirían conforme a las 1 Artículo Para los efectos de este capítulo se entiende que el narcótico está destinado para su estricto e inmediato consumo personal, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no exceda de las previstas en el listado siguiente: Tabla de Orientación de Dosis Máximas de Consumo Personal e Inmediato Narcótico Opio Diacetilmorfina o Heroína Cannabis Sativa, Indica o Mariguana Cocaína Lisergida (LSD) Dosis máxima de consumo personal e inmediato 2 gr. 50 mg. 5 gr. 500 mg mg. MDA, Polvo, granulado o cristal Tabletas o cápsulas Metilendioxianfetamina 40 mg. Una unidad con peso no mayor a 200 mg. MDMA, dl-34-metilendioxi-ndimetilfeniletilamina 40 mg. Una unidad con peso no mayor a 200 mg. Metanfetamina 40 mg. Una unidad con peso no mayor a 200 mg. 2 Artículo Se impondrá de tres a seis años de prisión y de ochenta a trescientos días multa, al que posea algún narcótico de los señalados en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las cantidades previstas en dicha tabla, sin la autorización correspondiente a que se refiere esta Ley, siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de comerciarlos o suministrarlos, aún gratuitamente

4 disposiciones vigentes al momento de la comisión de los hechos, incluidas las personas procesadas y sentenciadas. La anterior determinación se impugnó a través del recurso de apelación que hizo valer la defensa del encausado, la cual fue confirmada por el Magistrado del Primer Tribunal Unitario del Décimo Noveno Circuito el 16 de octubre de En contra de esta resolución se promovió juicio de amparo indirecto, por estimar que el artículo Tercero transitorio antes referido contravenía la garantía de retroactividad, toda vez que impedía que fuera aplicado el supuesto previsto en el artículo 475 de la Ley General de Salud, 3 que prevé la misma hipótesis normativa a que se refiere el texto del artículo 194, fracción I, del Código Penal Federal, 4 vigente en la época en que se cometió el delito. Así, el magistrado del Segundo Tribunal Unitario del Décimo Noveno Circuito, quien conoció del juicio de garantías, pronunció sentencia el 26 de noviembre de 2009, en la que determinó negar el amparo al quejoso. Inconforme con esta decisión, el defensor público federal interpuso a nombre de su representado recurso de revisión, el cual fue remitido para su conocimiento a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Una vez recibidos los autos, el más Alto Tribunal del país determinó asumir su competencia originaria, remitiéndose el expediente a la Primera Sala por ser un asunto cuya materia es de su exclusiva competencia y se designó como ponente al señor Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea para que formulara el proyecto de resolución respectivo. 3 Artículo Se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa, a quien sin autorización comercie o suministre, aún gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla. 4 ARTÍCULO 194. Se impondrá prisión de diez a veinticinco años y de cien hasta quinientos días multa al que: I.- Produzca, transporte, trafique, comercie, suministre aun gratuitamente o prescriba alguno de los narcóticos señalados en el artículo anterior, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud. Para los efectos de esta fracción, por producir se entiende: manufacturar, fabricar, elaborar, preparar o acondicionar algún narcótico, y por comerciar: vender, comprar, adquirir o enajenar algún narcótico; [ ] - 3 -

5 De esta manera, en la sesión celebrada el día 24 de febrero de 2010, el señor Ministro ponente Zaldívar Lelo de Larrea presentó ante la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación su proyecto de sentencia, en el cual propuso como puntos resolutivos que se revocara la sentencia recurrida y se otorgara al quejoso el amparo y protección de la Justicia de la Unión. La propuesta anterior fue aprobada por unanimidad de votos de los señores Ministros Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Ramón Cossío Díaz, Juan N. Silva Meza, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y presidente Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo. Para llegar a esta determinación, en las consideraciones de la resolución adoptada, se precisó en primer lugar que el ordenamiento jurídico no permanece inmutable en el devenir del tiempo, por lo que las leyes se extinguen y surgen de acuerdo a las exigencias de la sociedad. En ese orden, se estableció que hay una sucesión de leyes penales cuando un hecho se regula por una ley nueva donde describe un tipo legal no definido antes, cuando se deja de considerar delictiva una conducta o cuando se modifica de algún modo la descripción o la punibilidad de las acciones humanas, lo cual puede afectar la acción pública para perseguir un delito o la pena que se imponga por la comisión de éste y, cuando esto sucede, surge lo que en la doctrina se ha denominado como principio de la retroactividad benigna o en beneficio del gobernado. Dicho principio, se encuentra establecido en el primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 5 en la que se prohíbe la aplicación retroactiva de la ley en perjuicio de persona alguna, lo cual interpretado a contrario sensu, otorga un derecho 5 Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna

6 al individuo, consistente en que se le aplique retroactivamente una ley, cuando ello sea en su beneficio. Por tal virtud, en la resolución adoptada por la Primera Sala del Máximo Tribunal del país, se estableció que si un individuo cometió un delito estando vigente una ley sustantiva con base en la cual se ejercitó en su contra la acción penal, y con posterioridad se promulga una nueva ley que prevé una pena menor para el mismo delito, o según la cual, el acto considerado por la ley antigua como delito deja de tener tal carácter, o bien se modifican las circunstancias para su persecución, el individuo tiene el derecho constitucional de que se le aplique retroactivamente la nueva ley, aun cuando todavía no haya sido sentenciado, pues una ley puede ser más benigna que otra, no sólo porque imponga al mismo hecho delictuoso, sin distinción de los elementos que lo constituyen, una pena menor, sino porque pueden variar las condiciones de su proceso. 6 Asimismo, se precisó que de acuerdo al precepto constitucional aludido, así como a lo indicado en el artículo 56 del Código Penal Federal, la procedencia de la aplicación retroactiva de la ley puede ser en beneficio del gobernado, sea que tenga el carácter de indiciado, procesado o sentenciado, ya que no hay inconveniente alguno en aplicar una ley posterior si es más benigna, incluso cuando el hecho que motiva el proceso no haya sido juzgado; ni tampoco resulta improcedente que se exima de toda pena a su autor, cuando ya hubiere sido condenado y esté sufriendo una condena, si el legislador ha declarado inocente el hecho sancionado por una ley anterior. De esta forma y a partir del análisis anterior, la Primera Sala del más Alto Tribunal realizó un estudio al decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2009, por el que se adicionó a la Ley General de Salud, un Capítulo VII denominado "Delitos Contra la Salud en su modalidad de Narcomenudeo, mediante el cual pudo 6 Véase tesis aislada RETROACTIVIDAD DE LA LEY, Sexta Época, Informes. Informe 1959, Página 60, IUS ; así como la tesis aislada LEYES PENALES, APLICACIÓN DE LAS, Quinta Época, Semanario Judicial de la Federación, tomo XCIV, página 1438, IUS

7 concluir que en las disposiciones que integran este apartado se tipificó como delito el comercio y suministro de narcóticos, determinándose, de conformidad a lo señalando en el artículo 475 de la Ley General de Salud, imponer de cuatro a ocho años de prisión y de doscientos a cuatrocientos días multa, al que sin autorización comercie o suministre, aun gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla fijada en el artículo 479 de la referida ley de salud, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil, el monto de las previstas en ella. Como resultado de lo antes mencionado, se estipuló que el adicionado artículo 475 de la Ley General de Salud establece como nuevo tipo penal el narcomenudeo, cuya conducta de vender y suministrar narcóticos es exactamente aplicable a la contenida también en el artículo 194, fracción I, del Código Penal Federal, pero resulta más favorable al reo que se ubique en dicho supuesto, porque establece una pena de cuatro a ocho años de prisión y de doscientos a cuatrocientos días multa, que es menor a la prisión de diez a veinticinco años y de cien hasta quinientos días multa que para la misma conducta establece el citado artículo 194 del código punitivo federal. En consecuencia, se determinó que en atención al principio de la retroactividad benigna, el destinatario de la norma puede exigir a la autoridad que esté conociendo del asunto o ejecutando la sanción, que siga el procedimiento correspondiente conforme a la nueva figura; siendo el instrumento jurídico para ello el incidente de traslación del tipo, el cual tiene como finalidad primordial garantizar el principio de exacta aplicación de la ley, que constituye un derecho fundamental para todo gobernado en los juicios del orden criminal. 7 En cuanto a la oportunidad para promover el incidente de traslación del tipo, se dijo que resultaba posible hacerlo en cualquier etapa del procedimiento penal, sea durante la averiguación previa, el proceso, o bien, en la etapa de ejecución de la pena, pues como ya se había 7 Tesis 1a. CI/2004, INCIDENTE DE TRASLACIÓN DEL TIPO Y ADECUACIÓN DE LA PENA. CONSTITUYE UN DERECHO PROTEGIDO CONSTITUCIONALMENTE, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XX, Diciembre de 2004, página 366, IUS

8 establecido con anterioridad, una ley puede ser más benigna que otra, no sólo porque imponga al mismo hecho delictuoso, sin distinción de los elementos que lo constituyen, una pena menor, sino porque pueden variar las condiciones del proceso. De igual modo, en las consideraciones de la resolución tomada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se estableció que el artículo Tercero transitorio del decreto de reformas a la Ley General de Salud, impugnado por la parte quejosa, impedía aplicar a favor del inculpado o sentenciado la ley que le resultara más favorable, pues señala que a las personas procesadas o sentenciadas que hayan cometido con anterioridad a su entrada en vigor uno de los delitos contemplados en el referido decreto, les serán aplicables las disposiciones vigentes en el momento en que se haya cometido; en consecuencia, se determinó que se infringía el principio de retroactividad de la ley en beneficio del gobernado, establecido en el primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Federal y que retoma el artículo 56 del Código Penal Federal. 8 Por último, se especificó que no afectaba a la resolución que se adoptaba en ese momento, que las autoridades locales no hubieren adecuado sus legislaciones para su intervención en la aplicación de las normas contenidas en el decreto impugnado, como lo previene su artículo Primero transitorio, toda vez que desde su entrada en vigor, esto es, al día siguiente de su publicación, las autoridades federales conocerán de los delitos que establece el Capítulo VII de la Ley General de Salud, entre otros casos y de conformidad a lo estipulado en el artículo 474 del mismo ordenamiento legal, cuando, independientemente de la cantidad del narcótico, el Ministerio Público de la Federación prevenga en el conocimiento del asunto. 8 ARTÍCULO 56.- Cuando entre la comisión de un delito y la extinción de la pena o medida de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estará a lo dispuesto en la más favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que esté conociendo del asunto o ejecutando la sanción, aplicará de oficio la ley más favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al término mínimo o al término máximo de la pena prevista y la reforma disminuya dicho término, se estará a la ley más favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el término mínimo y el término máximo, se estará a la reducción que resulte en el término medio aritmético conforme a la nueva norma