Análisis de las implicaciones y alcances de la

Transcripción

1 Análisis de las implicaciones y alcances de la de 31 de marzo de 2004 que dicta disposiciones para la prevención y tipificación de delitos contra la integridad y la libertad sexual, y modifica y adiciona artículos a los códigos penal y judicial Panamá

2 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 de 31 de marzo de 2004 que dicta disposiciones para la prevención y tipificación de delitos contra la integridad y la libertad sexual, y modifica y adiciona artículos a los códigos penal y judicial Panamá 2005

3 2 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 OIT/IPEC Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 de 31 de marzo de 2004 que dicta disposiciones para la prevención y tipificación de delitos contra la integridad y la libertad sexual, y modifica y adiciona artículos a los códigos penal y judicial. Panamá Proyecto Contribución a la prevención y eliminación de la explotación sexual comercial de personas menores de edad en Centroamérica, Panamá y República Dominicana Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil (IPEC) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) Coordinación del Proyecto Subregional contra la ESC: Bente Sorensen, Asesora Técnica Principal Elaborado por Mariblanca Staff Wilson, consultora externa del Proyecto contra la ESC de OIT/IPEC en Panamá. Revisión técnica y anotaciones: Victoria Cruz, Oficial del Proyecto Subregional contra la ESC de OIT/IPEC Diseño y producción: OIT/IPEC, junio de 2005 Diseño gráfico: Kerigma Comunicación Gráfica Copyright Organización Internacional del Trabajo, 2005 Primera edición, 2005 Vea nuestro sitio en la red: Impreso en Costa Rica Esta publicación ha sido financiada por el departamento de Trabajo de los Estado Unidos. Esta publicación no necesariamente refleja el punto de vista o las políticas del Departamento de trabajo de los Estados Unidos, ni la mención de marcas registradas, productos comerciales u organizaciones, implica el respaldo del Gobierno de los Estados Unidos.

4 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 3 Índice Introducción 5 Consideraciones Generales 9 Definición de conceptos 10 Objetivos, implicaciones y alcances de la Ley de 31 de marzo de 2004 Capítulo I Disposiciones generales (artículos 1 y 2) 13 Capítulo II Disposiciones Penales (Reformas y 15 adiciones, artículos 3 al 11) Capítulo III Disposiciones Procesales 25 (artículos 12 al 16) Capítulo IV Medidas de Protección a la Víctima 27 (artículos 17 al 20) Capítulo V Política pública de prevención 29 (artículos 21 al 32) Capítulo VI Disposiciones finales (artículos 33 al 35) 33 Decreto Ejecutivo No. 97 de 31 de marzo 35 de 2004 Bibliografía 37 Asamblea Legislativa Ley No (De 31 de marzo de 2004) Capítulo I Disposciones Generales 39 Capítulo II Disposiciones Penales 40 Capitulo IV Trata sexual, Turismo Sexual y 45 Pornografía con Personas Menores de Edad Capítulo III Disposiciones Procesales 48 Capítulo IV Medidas de Protección a la Víctima 50 Capítulo V Política Pública de Prevención 52 Capítulo VI Disposiciones Finales 56

5 4 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16

6 Introducción De conformidad con los instrumentos internacionales de derechos humanos en general y los de derechos de la niñez y la adolescencia en particular, la explotación sexual comercial debe ser considerada, además de una forma moderna de esclavitud -asimilable a los trabajos forzados-, como un delito, que debe ser sancionado por las leyes penales nacionales. De esta manera, y para dar cumplimiento a los mandatos internacionales asumidos por Panamá, en el año 2003 se inició en el país un proceso de consulta, análisis y discusión de las reformas que en el campo del derecho penal eran necesarias para garantizar a los operadores de justicia la existencia de los instrumentos legales necesarios para procesar y sancionar a los explotadores sexuales, así como a cualquier otra persona que coadyuvara o facilitara la comisión de estos delitos. Este proceso nacional se desarrolló paralelo a los esfuerzos que en otros países de la región se estaban haciendo y por medio de los cuales se había logrado la reforma penal en Costa Rica (1999), en El Salvador (finales del año 2003) y el avance de los procesos de análisis y discusión en Nicaragua, Honduras y Guatemala ( ). Este concierto por las reformas tiene por objetivo enfrentar de manera regional la explotación sexual comercial de la niñez y la adolescencia, dadas sus características de crimen organizado y transnacional. A partir de este contexto es posible afirmar que uno de los resultados más positivos en esta lucha, ha sido la aprobación en Panamá de la Ley 16 de 31 de marzo de 2004, que dicta

7 6 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 disposiciones para la prevención y tipificación de delitos contra la integridad y la libertad sexual, y modifica y adiciona artículos a los códigos penal y judicial. Con esta ley se logran importantes avances que permiten a las autoridades nacionales en particular, y a la comunidad nacional en general, avanzar en la prevención de la explotación sexual y sancionar adecuadamente a los explotadores. De manera sintética, algunos de los aspectos más relevantes que recoge la Ley 16 de 2004 son, entre otros: 1 Los tipos penales básicos y las agravantes de la legislación anterior se modifican para dar mayor alcance a los sujetos activos y a las actividades relacionadas con los delitos de explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes. 2 Se adicionan al Código Penal tipos penales nuevos para poder sancionar nuevos delitos producto de la indebida utilización de avances tecnológicos y de los medios de comunicación como son, entre otros, la producción y difusión de pornografía con personas menores de edad, la trata de personas menores de edad para fines de explotación sexual y la promoción de actividades de turismo sexual. 3 Las sanciones para estos tipos penales son severas, dada la trascendencia y relevancia social de los bienes jurídicos que se tutelan. De esta manera, se aumentan tanto las penas mínimas como las máximas, lo que hace posible que los delitos de explotación sexual queden excluidos de fianza de excarcelación. Las penas mínimas para estos delitos van de entre 5 a 8 años de prisión para los tipos penales básicos y las penas máximas para los tipos penales agravados van de 8 a 12 años de prisión. 4 Se incorporan como agravantes novedosas, entre otras, que el hecho sea ejecutado con el concurso de 2 o más

8 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 7 personas o ante terceros observadores, quienes serán considerados cómplices primarios; el que el autor/a contagie a la víctima con una infección de transmisión sexual (ITS) o que la víctima resulte embarazada. 5 Se adiciona a la sanción penal privativa de libertad la sanción pecuniaria de días-multas. 6 Las sanciones alcanzan a quienes utilicen establecimientos comerciales para actividades de trata de personas (por ejemplo propietarios, arrendatarios, administradores o poseedores de cualquier bien inmueble destinado a actividades de ESC). 7 Se hacen importantes reformas procesales para establecer de oficio la investigación de los delitos de explotación sexual, lo que anteriormente era considerado un grave obstáculo para iniciar las investigaciones. Además se faculta al Ministerio Público para realizar operaciones encubiertas dirigidas a perseguir los delitos de ESC y a descubrir a los autores de estos delitos, incluyendo la intercepción y registro de comunicaciones telefónicas y correo electrónico. 8 Se establece la indemnización y la reparación del daño a las víctimas en los delitos de trata de personas. 9 Se modifica el término de la prescripción de la acción penal, el cual se contará a partir de la fecha en que la víctima cumpla la mayoría de edad. 10 Se establecen políticas públicas específicas para la prevención y la erradicación del problema de la explotación sexual, entre las que destacan la creación de una Comisión Nacional para la Prevención de los Delitos de Explotación Sexual (CONAPREDES), organismo técnico-administrativo destinado a elaborar programas y planes de prevención, sensibilización y capacitación.

9 8 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley Novedoso resulta en las políticas públicas la creación de un fondo especial destinado al financiamiento de los planes y los programas que establezca CONAPREDES para prevención, sensibilización, capacitación, atención, rehabilitación y tratamiento de las víctimas de la explotación sexual. Este fondo se nutrirá con los impuestos, multas y dineros comisados o los que se obtengan del remate de bienes o valores provenientes de este tipo de delitos. En definitiva, hay que recalcar que la Ley 16 de 2004 constituye un fundamental y positivo avance legislativo que apoya firmemente las acciones que deben realizarse para el combate a la impunidad de quienes explotan y lucran con el irrespeto a los derechos humanos de las personas menores de edad.

10 Consideraciones Generales Por medio de la Ley 16 de 31 de marzo de 2004, se reformó y adicionó el Código Penal y Judicial en materia de delitos sexuales, se ampliaron las situaciones y condiciones que reprimen y sancionan estas conductas y se tipificaron los delitos de explotación sexual comercial de personas menores de edad en sus diversas formas y modalidades. Esta ley contempla además disposiciones procesales y sobre políticas públicas para la prevención y erradicación de esta problemática, así como medidas de protección a la víctima. Es importante señalar que aún cuando la legislación de Panamá trataba de proteger a la niñez y a la adolescencia como sujetos de derecho, en la práctica, en el Código Penal existía un gran vacío. La explotación sexual comercial, con todas sus especificidades, no estaba tipificada como delito y se diluía entre los tipos básicos de delitos contemplados en el Título VI, Libro II, del Código Penal, denominado Delitos contra el Pudor y la Libertad Sexual, mediante los cuales no se alcanzaba a sancionar estas conductas en relación con su verdadera gravedad.

11 10 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 Dicha normativa contemplaba disposiciones que específicamente tipificaban delitos como la violación, el estupro, los abusos deshonestos, la prostitución y el proxenetismo, entre otros. Así mismo, las sanciones previstas para quienes incurrían en dichas conductas no eran severas en comparación con la trascendencia de los bienes jurídicos afectados y las graves consecuencias físicas, psicológicas, emocionales y sociales que sufren las víctimas y que se debían tutelar en este capítulo del código. 1 Definición de Conceptos La explotación sexual comercial ocurre cuando una o varias personas, con la promesa de una remuneración económica o de cualquier otro tipo de retribución (pago en especie) o inclusive bajo amenazas, involucran o utilizan a un niño, niña o a una persona adolescente menor de 18 años de edad en actividades sexuales comerciales 1, también es definida como todo tipo de actividad en que una persona usa el cuerpo de un niño, niña o adolescente para sacar ventaja o provecho de carácter social en base a una relación de poder, ya fuere a cambio de pago en dinero o en especies, con o sin intermediación, es decir, haya o no alguna forma de proxenetismo 2. Se trata de una de las formas más violentas de vulneración de los derechos de las personas menores de edad, que implica daños físicos, psicológicos y sociales de gran envergadura en las víctimas. Atenta contra su dignidad, integridad y el derecho al desarrollo integral de su personalidad. A la vez 1 OIT/IPEC. Documento Básico de información sobre la problemática de explotación sexual comercial de niños, niñas y adolescentes. Centroamérica, Panamá y República Dominicana. San José, 2004, p. 7 2 UNICEF. Convenios sobre infancia ratificados por la República de Panamá. Panamá, 2002.

12 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley que un acto delictivo, se constituye en una forma de explotación económica asimilable a la esclavitud y los trabajos forzados. Estudios realizados por organismos internacionales, organismos no gubernamentales y centros de investigación dan cuenta de la realidad de este fenómeno en Panamá y en general en todos los países de la región. Se han constatado las diversas formas y modalidades de la ESC como las relaciones sexuales remuneradas con personas menores de edad, la trata sexual, la pornografía, entre otras. Brevemente definiremos estos conceptos. Relaciones sexuales remuneradas con personas menores de edad: se refiere al pago o promesa de pago u otro beneficio económico o en especie hecha a un tercero o directamente a una persona menor de edad para que ésta realice actos sexuales o eróticos, que incluyen no solamente las relaciones de tipo coital sino además otro tipo de actos sexuales que superan los tocamientos normalmente previstos por los delitos de corrupción, como por ejemplo las felaciones, y en las que media la retribución. Producción de material pornográfico: es la representación de imágenes desnudas de carácter sexual o eróticas de personas menores de 18 años de edad, a través de fotografías, videos, películas, anuncios, carteles, es decir a través de cualquier medio y con cualquier fin (por ejemplo satisfacción de deseos personales o con fines lucrativos o retributivos para el proveedor o intermediario) entrañando la producción, la distribución, la tenencia y el uso de ese material. Espectáculos sexuales: es la utilización de niños, niñas o adolescentes en espectáculos, sean públicos o privados, con carácter sexual o erótico. Trata de personas menores de edad: se refiere a todos los actos, o su tentativa, relacionados con el reclutamiento, el transporte y el traslado de niños, niñas y adolescentes, con o sin su

13 12 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 consentimiento, para ser utilizados/as en actividades sexuales comerciales. Esta modalidad puede darse a lo interno de un país, es decir, traslado de una región a otra, o de manera internacional, es decir, trasladando a las personas menores de edad hacia terceros países con fines de explotación. Turismo sexual: se refiere a la promoción del país como punto accesible para el ejercicio de actividades sexuales comerciales con personas menores de edad y que comúnmente está dirigida a extranjeros en viajes de turismo o negocios, aunque los destinatarios también pueden ser nacionales. Panamá se encuentra entre los países de la región que han ratificado la mayoría de los instrumentos jurídicos internacionales de protección a la niñez y adolescencia. A través de la firma y ratificación de convenios, tratados y convenciones internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño (1990) y su Protocolo Facultativo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía (2000), el Convenio 182 de la Organización Internacional del Trabajo (2000) y la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores de la OEA (1998) se ha comprometido a proteger efectivamente a las personas menores de edad contra la explotación sexual comercial. Para hacerlo efectivo debe desarrollar gran cantidad de medidas entre las que se encuentra el establecimiento de sanciones penales, la promoción de políticas y planes nacionales y la coordinación regional. En este contexto, se promovió y aprobó por la Asamblea Legislativa la Ley 16 de 31 de marzo de 2004 para combatir los delitos de explotación sexual comercial a través de la reforma a los códigos penal y judicial y la promulgación de normas para prevenir la problemática y atender a las víctimas, con el objetivo de que se constituya en una herramienta más para la lucha contra este flagelo social.

14 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley Objetivos, implicaciones y alcances de la Ley 16 de 31 de marzo de La Ley 16 fue diseñada en seis capítulos en los que se ubicó el articulado, debidamente ordenado, atendiendo a la especificidad de los temas a regular, como veremos a continuación. C a p í t u l o I Disposiciones generales (artículos 1 y 2) Uno de los aspectos importantes de esta Ley es el objetivo que se plantea y que consiste en proteger a las personas menores de edad de cualquier manifestación de explotación sexual, en sus diferentes modalidades, mediante el establecimiento de normas preventivas y sancionatorias, de acuerdo con el interés superior de la niñez y la adolescencia, su protección integral y los principios rectores de la Constitución Política, el Libro Tercero del Código de la Familia y del Menor y los Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia aprobados y ratificados por Panamá. Como se desprende de lo anterior, la Ley se basa en el principio rector del interés superior de la niñez y la adolescencia, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por Panamá mediante Ley 15 de 16 de

15 14 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 noviembre de 1990), y que se traduce en darle a cada niño, niña y adolescente lo que le corresponda para su óptimo e integral desarrollo, lo que a su vez implica la protección y efectiva vigencia de todos sus derechos, entre los que se encuentra la protección frente a toda forma de abuso y explotación. Lo que ha de protegerse por encima de cualquier otra consideración es que las personas menores de edad ejerzan de manera integral sus derechos humanos. Esta Ley reviste una gran trascendencia por constituir la niñez y la adolescencia las etapas de la vida de las personas en que se está en una particular situación de vulnerabilidad por la edad ante personas inescrupulosas dispuestas a convertirlos en mercancía para la explotación y otras formas de violencia. La protección integral compete no solo a la familia sino a la sociedad en general y en particular, en última instancia, al Estado. Por ello, a través de esta Ley se establecen algunos mecanismos que, en conjunto con otras acciones, están destinadas a prevenir o a sancionar, según sea el caso, la utilización de los niños, niñas y adolescentes en actividades de tipo sexual y que se produzca particularmente la explotación sexual en cualquiera de sus modalidades. En el artículo 2º se establece que las disposiciones contenidas en la Ley 16 son de orden público y por tanto, de obligatorio cumplimiento para todas las personas, naturales o jurídicas, como pueden ser cada particular o las empresas y los establecimientos que se encuentren o se establezcan en el territorio nacional. Igualmente están sujetas a esta Ley las personas naturales que teniendo su domicilio en el exterior, realicen por sí mismas o en representación de una sociedad, actividades relacionadas con la explotación sexual, ya sea directa o indirectamente relacionadas con la comercialización de bienes y servicios a través de redes globales de información, los prestadores de servicios turísticos o que puedan generar o promover turismo nacional o internacional de esta índole.

16 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley C a p í t u l o I I Disposiciones Penales (Reformas y adiciones, artículos 3 al 11) El Capítulo II de la Ley 16, sobre Disposiciones Penales, reforma el Capítulo III del Título VI del Código Penal sobre los delitos contra la integridad y la libertad sexual, como son corrupción, proxenetismo y rufianismo, e igualmente adiciona el Capítulo IV sobre delitos de explotación sexual comercial con personas menores de edad en sus diversas modalidades, como son la trata sexual, el turismo sexual y la pornografía con personas menores de edad. Este capítulo consta de nueve artículos que se comentarán a continuación. El artículo 3 de la Ley 16 de 2004 adiciona un párrafo al artículo 93 del Código Penal referente a la prescripción de la acción penal, que señala: En los delitos contra el pudor, la integridad y la libertad sexual, contemplados en el Título VI del Libro II del Código Penal, cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona con discapacidad, el término de la prescripción comenzará a contarse a partir de la fecha en que la víctima cumpla la mayoría de edad. Esta reforma sobre la prescripción penal en este tipo de delitos resulta fundamental, toda vez que posibilita una tutela judicial efectiva de las personas menores de edad víctimas de estos delitos. La ampliación del plazo de prescripción para el inicio de la investigación de estos delitos constituye un reconocimiento a la grave asimetría que existe entre el adulto que abusa de su posición y la persona menor de edad 3 y con ello a una búsqueda de un adecuado equilibrio entre el principio de proporcionalidad y la tutela judicial efectiva y el derecho a la justicia de las víctimas. 3 Cruz F. y Monge I. Contenidos mínimos en materia de penalización de la explotación sexual comercial de personas menores de edad, según las normas internacionales. Documento de trabajo con recomendaciones para Centroamérica, Panamá y República Dominicana elaborado para OIT/IPEC, San José, 2004, p. 46 y ss.

17 16 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 La reforma del artículo 93 del Código Penal establece que el plazo de prescripción de la acción penal comenzará a contarse a partir de que la víctima, persona menor de edad, alcance la mayoría de edad, momento en el cual el Estado puede presumir que ella puede ejercer, como corresponde, su derecho a la tutela judicial efectiva. El artículo 4 de la Ley 16 que modifica el artículo 226 del Código Penal sobre corrupción de personas menores de edad, introdujo reformas sustanciales en cuanto a su contenido, para efectos de proteger la integridad, la libertad y el normal desarrollo psicosexual de la persona menor de edad, incapaz o con discapacidad que pudiera ser vulnerada y estar impedida para repeler los actos de corrupción. La reforma incluye nuevos elementos al tipo penal a quien en cualquier forma induzca, promueva, favorezca o facilite la corrupción. Un aspecto novedoso de la reforma es que deja claramente establecido que la aceptación o comprobación previa de experiencia sexual en la víctima, no exime de responsabilidad penal al autor del delito de corrupción. De esta manera se superan las concepciones anteriores según las cuales estos elementos eran considerados como atenuantes de responsabilidad, con fundamento en conceptos sexistas, moralistas y discriminatorios que convertían a las víctimas en victimarias o en las provocadoras del delito. La modificación de la norma también introdujo sanciones más severas, que van de 3 a 5 años de prisión y se le adiciona la sanción de días multa, que va de 50 a 150 días, eliminándose de esta manera la posibilidad de fianza de excarcelación que por el monto de la pena era admisible conforme al Código Penal. El artículo 5 de la Ley 16 que modifica y adiciona el artículo 227 del Código Penal sobre las circunstancias que agravan el delito de corrupción de personas menores de edad, además señala penas de prisión que van de 5 a 10 años y de 100

18 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley a 250 días multa. A partir de la reforma, las circunstancias agravantes son las siguientes: 1 Cuando la víctima sea una persona menor de 14 años de edad. De esta manera se reconoce un espectro más amplio de protección para las víctimas en cuanto a que, por su más corta edad, pueden ser más vulnerables ante este tipo de delitos. 2 Cuando la víctima estuviera en una situación de vulnerabilidad que impida o inhiba su voluntad. Esta agravante no estaba considerada anteriormente y constituye un importante avance en la protección de las víctimas. 3 Cuando el hecho sea ejecutado con propósitos de lucro, aspecto esencial junto con la violencia de los delitos de explotación sexual comercial. 4 Cuando el hecho sea ejecutado con el concurso de dos o más personas, o ante terceros observadores, quienes se tendrán como cómplices primarios. Este numeral es nuevo y busca penalizar la participación de dos o mas personas en el hecho punible, reconociéndose de esta manera el carácter de crimen organizado de los delitos de explotación sexual. El agravante de la conducta también se extiende a terceros observadores, a fin de sancionar su concurrencia complaciente en la ejecución de este delito contra personas menores de edad o incapaces muy a pesar de su deber de protección. En estos casos la sanción se equipara al partícipe primario porque estando en posición de evitar la comisión del hecho no hizo nada al respecto. 5 Cuando el hecho sea ejecutado por medio de engaño, violencia, fraude, intimidación, abuso de autoridad, abuso de confianza, por precio para la víctima o cualquier otra promesa de gratificación. Este numeral fue ampliado ya que anteriormente solo hacia referencia al engaño, violencia, abuso de autoridad, o cualquier otro medio de intimidación o coerción. Con la enumeración de todos estos medios se elimina por completo la errónea concepción de que el consentimiento de la víctima en cualquiera de estos delitos es relevante o que el mis-

19 18 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 mo es válido por el pago realizado. Hay que tomar en cuenta que en esta materia el consentimiento dado por las víctimas menores de edad no tiene validez alguna ya que por principio los derechos humanos son irrenunciables. 6 Cuando el hecho sea ejecutado por pariente consanguíneo, por afinidad o por adopción, o su tutor o cualquier persona que intervenga en el proceso de su educación, formación y desarrollo integral, o en su dirección, guarda o custodia. En todos estos casos la agravante pone de manifiesto la importancia y trascendencia de la posición de garante de todos los sujetos descritos en relación con las personas menores de edad y el mayor reproche que reciben por violentar ese deber. En cuanto al parentesco del autor con la víctima, la redacción es mucho más clara y específica que la disposición anterior. Se incorpora en esta circunstancia agravante un párrafo que contempla la pérdida del derecho a la patria potestad, la tutela o la custodia de la víctima, según corresponda y quedará inhabilitado en el ejercicio de sus funciones, si éstas están vinculadas a la situación de desarrollo integral de la víctima, según corresponda. 7 Cuando el autor contagie a la víctima con una infección de transmisión sexual (ITS). Esta nueva agravante responde a la gravedad de las consecuencias de este tipo de delitos en la salud de las personas menores de edad. 8 Cuando del hecho, la víctima resulte embarazada, lo cual responde también a la gravedad de esta consecuencia. El artículo 6 de la Ley 16, que modifica el artículo 228 del Código Penal referente al delito de proxenetismo, fue reformado en cuanto a su contenido. La conducta tipificada consiste en promover o facilitar la explotación sexual de personas de uno u otro sexo. Dice así la norma modificada: Quien con ánimo de lucro, facilite, instigue, reclute u organice de cualquier forma la explotación sexual de personas de uno u otro sexo, será sancionado con prisión de 4 a 6 años y con 150 a 200 días multa. La reforma amplía el tipo penal, incluyendo no solamente la acción de promover o facilitar,

20 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley como estaba en la norma anterior, sino además, instigar, reclutar u organizar de cualquier forma la explotación sexual de personas menores de edad. La pena de prisión fue aumentada y se adiciona la sanción de días multa. Las circunstancias agravantes de este tipo penal son las mismas contempladas para el tipo penal del reformado artículo 226 del Código Penal, excepto el numeral 1º que fue modificado al establecer como agravante cuando la víctima sea una persona menor de 18 años de edad. La sanción agravada puede ir de 8 a 10 años de prisión. En este mismo artículo hay otro importante avance respecto de la norma anterior ya que cambia el carácter profundamente discriminatorio de una tutela diferenciada por el sexo de la víctima, según la cual procedía la agravante en la sanción si la víctima era una mujer menor de 12 años o un hombre que no hubiese cumplido los 14 años de edad. El numeral 2º fue adicionado para proteger a la víctima cuando se trate de una persona con discapacidad. Como señalamos anteriormente, la norma busca proteger a la persona con una alteración que le restrinja su capacidad para actuar. El numeral 6º que corresponde al numeral 4º anterior se mantiene y solamente se le agregó la palabra reincidente, quedando: cuando el autor del hecho sea reincidente, delincuente habitual o profesional en estos delitos. Uno de los más importantes avances a partir de la Ley 16 es la reforma a través del artículo 7 del numeral 229 del Código Penal, que establece un delito que sanciona al cliente que solicite, demande, obtenga, pague o prometa pagar, directamente o a través de un tercero, a una persona menor de edad para que realice actos sexuales. La sanción es de prisión de 4 a 8 años y de 200 a 300 días multa. Para quien mantenga relaciones sexuales remuneradas con una persona menor de edad, el artículo 8 de la Ley 16 crea

21 20 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 el numeral 229-A al Código Penal, estableciéndose pena de prisión de 6 a 10 años y de 250 a 350 días multa. La sanción puede agravarse de 8 a 12 años de prisión cuando concurra alguna de las circunstancias contempladas en el reformado artículo 227 anteriormente comentado. A través de estos artículos del Código Penal se reconoce que una de las formas de acabar con la ESC es penalizando la demanda de este tipo de actividades y con ello acabando con la tradicional impunidad de los clientes explotadores, ausentes durante mucho tiempo de los debates sobre esta problemática y cuya influencia en el sostenimiento y existencia de la explotación sexual es directa e incuestionable. El artículo 9 de la Ley 16, que modifica el artículo 230 del Código Penal, tipifica el delito de rufianismo y se mantiene en cuanto a su contenido. Sin embargo, la sanción de prisión fue aumentada de 5 a 8 años y de 100 a 250 días-multa. La conducta tipificada se refiere a la acción del que se hace mantener, aunque sea parcialmente, por una persona que ejerza la prostitución, explotando las ganancias provenientes de dicha actividad. Se incorpora un párrafo a dicho artículo el cual establece que la sanción se aumentará de 6 a 10 años de prisión cuando concurran las mismas circunstancias agravantes enumeradas en el artículo 228 antes comentado. El artículo 10 de la Ley 16 adicionó el Capítulo IV al Título VI del Libro II del Código Penal denominándolo Trata sexual, Turismo sexual y Pornografía con personas menores de edad contentivo del actual artículo 231 y los artículos del 231-A, 231-B, 231-C, 231-D, 231-E, 231-F, 231-G, 231-H y 231-I, que erigen en delito esas conductas a partir de lo establecido en los diversos convenios internacionales. El actual artículo 231 del Código Penal, introducido con la reforma, se refiere a la trata internacional de personas con fines sexuales. Conforme a las normas internacionales, los verbos incluidos permiten la sanción de todas las personas que, de una u otra forma, participan en la comisión del delito, es

22 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley decir se sanciona a quien por cualquier forma promueva o facilite la entrada o salida del país de una persona de cualquier sexo para que ejerza actividad sexual remunerada o para mantenerla en servidumbre sexual. La sanción quedó establecida en pena de prisión de 5 a 8 años y de 100 a 250 días -multa. La reforma supera además los orígenes de esta tutela en los Códigos Penales dirigida, en un primer momento a las mujeres blancas y que luego se extendió a través de los códigos o de la jurisprudencia a las mujeres en general y a las personas menores de edad. Con la nueva redacción se elimina esa tradicional tutela judicial diferenciada y con ello se reconoce el carácter de víctimas de este delito a cualquier persona, hombre o mujer. El Artículo 231-A es aún mas específico en cuanto al sujeto pasivo del delito pues está destinado a la protección de las personas menores de edad víctimas de la trata, interna o internacional, con fines de explotación sexual o para mantenerlas en servidumbre sexual. Este nuevo tipo penal sanciona una amplia gama de conductas, como son promover, favorecer, facilitar, captar, transportar, trasladar, acoger o recibir, de forma tal que se pueda sancionar como autores a todas las personas que, de una u otra manera promueven o facilitan la trata sexual de personas menores de edad. La sanción para este tipo de delito, acorde con su gravedad, es de 8 a 10 años de prisión y de 250 a 350 días multa. El Artículo 231-B sanciona la retención ilegal de documentos, cuando preceptúa que quien actuando o pretendiendo actuar como empleador, gerente, supervisor, contratista, agente de empleo o solicitante de clientes, a sabiendas, obtenga, destruya, oculte, retire, decomise o posea cualquier pasaporte, documento de inmigración u otro documento público de identificación, ya sea real o falsificado, que pertenezca a otra persona. Estas prácticas son ampliamente reconocidas como uno de los principales medios utilizados por las redes de tratantes para mantener bajo su control a

23 22 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 sus víctimas para la explotación. Este delito es sancionado con prisión de 3 a 5 años y con 75 a 150 días multa. El artículo 231-C establece las agravantes a las conductas relacionadas con la trata sexual previstas en los artículos 231, 231-A y 231-B cuando concurra alguna de las circunstancias agravantes previstas por el legislador en el artículo 230 del Código Penal. El artículo 231-D contiene la descripción típica del delito de pornografía con personas menores de edad. Se recogen en este tipo una amplia variedad de verbos (fabricar, elaborar, producir, ofrecer, comerciar, exhibir, publicar, publicitar, difundir, distribuir, poseer, transportar, ingresar al país) que cubren en la posición de sujeto activo de este delito penal a múltiples personas que participen en alguna de las fases de producción y distribución de material pornográfico que presente o represente a personas menores de 18 años de edad. El legislador ha sido muy claro en reconocer que el avance tecnológico es tan amplio hoy en día que todas estas conductas pueden realizarse a través no solo de la Internet sino a través de cualquier medio y utilizando recursos tecnológicos que amplían las posibilidades de lesión a los bienes jurídicos que se tutelan. Por ejemplo, la representación de una persona menor de edad puede incluir no solo imágenes de personas menores de edad identificables, sino que también podría incluir caricaturas u otras formas de imágenes que representen personas menores de edad en actividades de carácter sexual, reales o simuladas. La sanción por la comisión de los hechos descritos en estos artículos es de 4 a 6 años de prisión y de 150 a 200 días multa. El artículo 231-E incorpora al Código Penal la tipificación de la utilización de personas menores de edad en actos de exhibicionismo obsceno o en pornografía, sea o no fotografiada, filmada o grabada por cualquier medio, ante terceros o a solas, con otra u otras personas menores de edad o adultos, del mismo o de distinto sexo, o con animales. La san-

24 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley ción consiste en pena de prisión de 4 a 6 años y de 150 a 200 días-multa. La misma sanción se aplica a quien se valga de correo electrónico, redes globales de información o cualquier otro medio de comunicación individual o masiva, para incitar o promover el sexo en línea con personas menores de edad, o para ofrecer sus servicios sexuales o hacer que lo simulen por este conducto, por teléfono o personalmente. De esta manera el derecho a la imagen de las personas menores de edad se amplía más allá de su concepción tradicional, incluyendo por ejemplo su voz y se protegen además los demás derechos fundamentales de las personas menores de edad tutelados en estos artículos del Código Penal. El artículo 231-F establece la sanción de 4 a 6 años de prisión y de 150 a 200 días-multa para quien exhiba material pornográfico o facilite el acceso a espectáculos pornográficos a personas menores de edad, incapaces o con discapacidad. Si el autor es el padre, la madre, el tutor, curador o encargado a cualquier título de la víctima, perderá el derecho a la patria potestad o el que le haya permitido, según el caso, tenerla a su cargo hasta la fecha de ocurrencia del delito. De esta manera se promueve y protege un sano desarrollo psicosexual de las personas menores de edad. En cuanto a la promoción del turismo sexual con personas menores de edad, el artículo 231-G introduce en el Código Penal la penalización de la conducta de quien promueva, dirija, organice, publicite, invite, facilite o gestione, por cualquier medio de comunicación individual o de masas, turismo sexual local o internacional, que implique el reclutamiento de una persona menor de edad, para su explotación sexual. Es muy importante recalcar la intención del legislador de penalizar este tipo de conductas aun y cuando no se consumen o comprueben a terceros actividades de explotación sexual consecuencia de las acciones del sujeto activo de este delito. Es decir se individualizan perfectamente las conductas penalizándose el hecho de promover

25 24 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 actividades ilícitas y de gravedad. La sanción para este delito es de prisión de 5 a 8 años y de 100 a 300 días multa. El Artículo 231-H, sanciona con severas penas (sanción de prisión de 5 a 10 años y de 250 a 365 días-multa) a los propietarios, arrendatarios, administradores o poseedores de inmuebles que se utilicen para actividades de explotación sexual comercial como la trata sexual, la promoción del turismo sexual, la pornografía con personas menores de edad y los espectáculos de carácter sexual con personas menores de edad. Además, la norma incluye otros tipos de sanciones que podrá ejecutar la autoridad administrativa competente, como puede ser el cierre temporal o definitivo de negocios comerciales o el comiso de todos los bienes utilizados para cometer o facilitar la comisión de estos ilícitos, así como las utilidades, ganancias o productos que se comprueben derivados de estas actividades ilícitas. El artículo 231-I se adiciona al Código Penal y se refiere a la tipificación de la omisión de denuncia. Este artículo es fundamental y le da contenido al deber de protección que tienen las personas adultas en lo personal o en razón de su cargo, oficio, negocio o profesión, en relación con todas las personas menores de edad. Lo mismo puede enterarse una persona y ser responsable de esta conducta si se trata de un maestro o un empleado de un hotel. Se aplica en este caso el principio de que ninguna persona está obligada a lo imposible o a poner en peligro su vida. Fuera de estas posibilidades prima el interés superior de las personas menores de edad y el deber de protección para con ellas. La pena por omisión de denuncia es de prisión de 6 meses a 2 años y 50 a 150 días-multa. De mucha importancia resulta que la norma establece que aunque no compruebe la comisión del delito denunciado, el denunciante queda exento de cualquier responsabilidad legal por razón de la denuncia, dado que, precisamente, priva el deber de protección que puede surgir desde el momento de la sospecha razonable de la comisión de este tipo de delitos. Se busca liberar del temor a la denuncia responsable a las personas que, de una u otra forma, tienen

26 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley conocimiento de este tipo de ilícitos y tiene el objetivo de que se investigue cualquier sospecha de la utilización de personas menores de 18 años en la explotación sexual. Finalmente, el artículo 11 de la Ley 16 modificó el Título VI del Libro II del Código Penal en cuanto a su denominación de Delitos contra el Pudor y la Libertad sexual por Delitos contra el Pudor, la Integridad y la Libertad Sexual. Con esta modificación se reconocen todas las formas de agresión sexual como conductas que atentan a su vez contra la integridad sexual de niños, niñas y adolescentes. C a p í t u l o I I I Disposiciones Procesales (artículos 12 al 16) Las modificaciones a las disposiciones procesales que contiene la Ley 16 están contenidas en el Capítulo III de esta ley y modifican varios artículos del Código Judicial de Panamá. El artículo 1956 del Código Judicial conduce a una de las modificaciones más importantes de esta reforma. El procedimiento en los delitos tipificados en el Título VI del Libro II del Código Penal es, de ahora en adelante, de oficio, requiriendo querella sólo en los delitos en los cuales la víctima sea mayor de edad, excepto en el caso de los delitos de trata de personas o cuando la víctima, aunque mayor de edad, sea una persona incapaz o con discapacidad. Con esta disposición se libera uno de los principales obstáculos que hasta antes de entrar en vigencia la reforma tenía el órgano acusador, que requería de la acción de un particular por medio de la denuncia o querella de la víctima o de su representante legal en este tipo de delitos.

27 26 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 La reforma es un instrumento que da sentido práctico al derecho a la tutela judicial efectiva de las personas menores de edad y su derecho genérico a la justicia, respondiendo a la trascendencia del bien jurídico protegido, es decir, la dignidad y la libertad sexual de las personas menores de edad y a la gravedad de la conducta de los perpetradores de este tipo de delincuencia. La reforma de la Ley 16 adiciona el numeral 7 al artículo 2173 del Código Judicial, por medio del cual se excluye el derecho de excarcelación bajo fianza para las personas imputadas por delitos contra la integridad y la libertad sexual contemplados en los Capítulos III y IV del Libro II del Código Penal, en el caso en que las víctimas sean personas menores de edad o personas con discapacidad. Se parte del hecho de que es evidente que en estos delitos existe un desequilibrio entre las partes, por diversas razones como las diferencias de edades, desarrollo psicosocial, nivel educativo, e incluso diferencias de orden físico corporal. También se toma en cuenta la trascendencia e importancia de los bienes jurídicos que se tutelan en los capítulos señalados del Código Penal. Por medio del artículo 14 de la Ley 16 se integra en la legislación panameña para este tipo de delitos el principio de extraterritorialidad para la persecución penal. Expresamente se señala que los tribunales panameños serán los competentes para conocer de los mismos, aún cuando el hecho ilícito se haya cometido en el extranjero, siempre que el producto del ilícito o cualquier elemento constitutivo de éste se haya realizado o produzca sus efectos totales o parciales en el territorio nacional y en los demás casos en que sea aplicable el artículo 9 del Código Penal. Se señalan además las disposiciones a aplicar en materia de extradición en relación a la comisión de los delitos descritos en el citado Título VI del Libro II del Código Penal, estableciendo que a las personas sujetas a proceso criminal o a sanciones en la jurisdicción del Estado requirente por los delitos

28 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley descritos en el Título VI del Libro II del Código Penal, se aplicará lo previsto en el Capítulo III del Texto Único de la Ley 23 de 1986, reformada por la Ley 13 de 1994 (conocida como Ley de Drogas). Otro aspecto procesal importante de la Ley 16 en comento es que en su artículo 16 autoriza al Ministerio Público para realizar operaciones encubiertas en el curso de sus investigaciones, a fin de identificar autores, cómplices o encubridores o para esclarecer los hechos relacionados con los delitos tipificados en el Título VI, Libro II del Código Penal sin llegar a convertirse en agentes provocadores o instigadores de estos delitos. Esta es una de las consecuencias, en cuanto a la investigación policial, de la consideración de los delitos de explotación sexual comercial como crimen organizado. En esta misma línea, esta consideración es la que hace que la ley introduzca la posibilidad de que el Procurador General de la Nación pueda ordenar la intercepción y registro de las comunicaciones telefónicas, correo electrónico o en foros de conversación a través de la red en las que participen las personas investigadas. Casualmente, esta modificación fue incorporada tomando como ejemplo la ley de drogas, en cuyas investigaciones se utiliza este mecanismo de investigación. C a p í t u l o I V Medidas de Protección a la Víctima (artículos 17 al 20) Frente al tradicional olvido o neutralización de la víctima en el proceso penal y, en general, en su atención y protección surgen con la Ley 16 una serie de disposiciones referentes a las medidas de protección que se requieren para garantizar

29 28 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 la vida, integridad y dignidad de las víctimas de explotación sexual comercial. Se atiende a la especial vulnerabilidad de las personas que además de ser menores de edad han sido víctimas de estos delitos. Se establece la obligación de toda persona natural o jurídica de denunciar ante las autoridades competentes cualquier hecho violatorio de las disposiciones contenidas en la Ley 16. Se otorga legitimación procesal para interponer una denuncia así como para actuar como parte en el proceso penal a las asociaciones de padres de familia u otras organizaciones no gubernamentales, cuyo objeto sea la protección de los derechos de las personas menores de edad y con discapacidad. En este mismo sentido, se asigna una responsabilidad expresa a los Ministerios de Educación y de la Juventud, la Niñez y la Familia y a la Defensoría del Pueblo, para que brinden asesoría legal a quienes tengan conocimiento de los delitos indicados y estén en la obligación de denunciarlos. Esto tiene como finalidad que estas personas estén en capacidad de constituirse en calidad de parte en el proceso penal. Las particulares situaciones y condiciones en las que se desarrollan las actividades delictivas relacionadas con el delito de trata son tomadas en consideración en el artículo 18 de la Ley 16, ya que obliga a las autoridades de la investigación a agotar todas las diligencias que sean necesarias para identificar a la víctima a fin de brindarle la protección especial que requiere y para evitar que sea nuevamente capturada por los tratantes o por las demás personas que intervienen o facilitan la comisión de estos delitos. Cuando la víctima resida en Panamá, se deberán tomar las medidas necesarias para que, junto con su familia, reciban protección frente a amenazas, represalias o intimidación por parte de aquellos. Las medidas incluyen el derecho de la víctima a consultar con un defensor u otra persona de su confianza para elaborar planes de protección. Se promulgan además medidas para evitar la revictimización de las víctimas del delito de trata de personas, eximiéndolas

30 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley expresamente de responsabilidad penal por hechos punibles relacionados con la migración, la prostitución o cualquier otro que sea el resultado directo de la trata de que haya sido objeto. Igualmente, se prevé la indemnización a la víctima, independientemente de que resida o no en el país. La misma se debe realizar con cargo al producto de los bienes decomisados y a la mayor brevedad posible. La indemnización incluirá: 1 Costos de tratamiento médico o psicológico; 2 Costos de terapia y rehabilitación física y ocupacional 3 Costos de transporte, vivienda provisional y cuidado de personas menores de edad que sea necesario; 4 Ingresos perdidos o lucro cesante; 5 Honorarios de abogados; 6 La perturbación emocional, el dolor y el sufrimiento (daño moral); 7 Cualquier otra pérdida sufrida por la víctima. C a p í t u l o V Política pública de prevención (artículos 21 al 32) La Ley 16 también contempla disposiciones para el desarrollo de políticas públicas de prevención de los delitos de explotación sexual comercial. Específicamente en el artículo 21 la ley contempla la creación de la Comisión Nacional para la Prevención de los Delitos de Explotación Sexual, (CONAPREDES) como organismo técnico-administrativo para el estudio de los mecanismos tendientes a la prevención y erradicación de los delitos de explotación sexual. La CONAPREDES está conformada por representantes de organizaciones no gubernamentales y entidades privadas, conjuntamente con las entidades del Estado, así: presidida

31 30 Análisis de las implicaciones y alcances de la Ley 16 por quien ocupe el cargo de Procurador/a General de la Nación e integrada además por los Ministros/as de la Juventud, la Mujer, la Niñez y la Familia, de Gobierno y Justicia, de Educación, de Salud, de Economía y Finanzas, el/la Magistrado Presidente del Tribunal de Niñez y Adolescencia, el/la Presidente/a de la Comisión de la Mujer, Derechos del Niño, la Juventud y la Familia de la Asamblea Legislativa, Defensoría del Pueblo, el/la Director/a de la Policía Técnica Judicial (PTJ) y un Coordinador/a del Órgano Ejecutivo y también por representantes de la sociedad civil, entre ellas, representantes del Consejo y de la Red Nacional de Niñez y Adolescencia, representante de los Gremios de abogados/as (artículo 22). El financiamiento para planes y programas de sensibilización, prevención, capacitación, atención, tratamiento y rehabilitación de las víctimas que deben emprenderse para la prevención de los delitos de explotación sexual se obtendrá de las siguientes fuentes: 1 Impuestos establecidos en la Ley 16: 5% sobre el valor de cada video alquilado o vendido por establecimientos comerciales dedicados al alquiler y venta de películas de video con clasificación X 5% a las salas de cine que exhiban películas con clasificación X Un dólar de los Estados Unidos de América como impuesto adicional de salida del territorio panameño a toda persona extranjera 2 Multas provenientes de las penas impuestas 3 Dineros comisados relacionados con la comisión de los delitos o provenientes del remate de instrumentos, valores, bienes comisados provenientes de los delitos de explotación sexual. Para su acumulación se crea, bajo la responsabilidad y administración de CONAPREDES, un Fondo Especial contra la Explotación Sexual. La reglamentación de las atribuciones y demás disposiciones de funcionamiento de la CONAPREDES deberá ser realiza-