EL TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DE LOS NIÑOS ANCLA. Luis Lafont Nicuesa

Transcripción

1 1 EL TRATAMIENTO JURÍDICO PENAL DE LOS NIÑOS ANCLA Luis Lafont Nicuesa Fiscal adscrito al Fiscal de Sala Coordinador de Extranjería Fiscalía General del Estado RESUMEN: El objeto del presente trabajo es examinar la respuesta penal en los casos de los niños-ancla, término que refleja aquellos supuestos de adultos que acompañan a un menor, fingiendo ser su el padre o madre biológicos, con la finalidad de obtener en España la condición de padre o madre con niños, lo que le supondrá la atención en un centro especializado en lugar de la devolución a su país de origen.mi intención es analizar,una vez que, a través de la correspondiente prueba de ADN, se desmiente que el adulto sea el progenitor, los posibles delitos que podrían aplicarse y sus problemas interpretativos.

2 2 SUMARIO.1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA.2. SUFICIENCIA DE LOS MECANISMOS JURÍDICOS CIVILES?3. EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS.4. EL DELITO DE INMIGRACIÓN ILEGAL. 5. EL DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL. 6. EL DELITO DE SUPOSICIÓN DE PARTO.7. EL DELITO DE OCULTACIÓN O ENTREGA DE UN HIJO.8. EL DELITO DE ENTREGA DE UN MENOR.9.EL DELITO DE USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL. 10. UNA TIPIFICACIÓN FUTURA? 1. DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA Diversos instrumentos de la Fiscalía aportan los elementos claves de la cuestión a tratar. LaUnidad de Extranjería de la Fiscalía General del Estado ( UEFGE) en la Memoria publicada en 2014 correspondiente al año describe el fenómeno como aquél en que una persona simula ser la madre o el padre de un lactante o de un niño de corta de edad, pretendiendo mediante dicho ardid obtener un estatuto jurídico de progenitor con niño que facilitará su inserción en España y dificultará notablemente su expulsión administrativa 2.La Unidad de Menores de la FGE ( UMFGE) incide en la Memoria publicada en 2014 correspondiente al año los graves riesgos que acechan a los niños que acceden en patera sin identificación y en compañía de mujeres o adultos que no acreditan vínculos de filiación o parentesco.el Dictamen 2/2012 de la UMFGE sobre tratamiento a dar a menores extranjeros no acompañados cuya filiación no resulte acreditada aludía a los menores que, sin documentación o con documentación no fiable, arriban a Españade forma irregular con personas que dicen ser sus padres. Hay un elemento que contextualiza la cuestión como son los indicios de la presencia de redes de trata de personas detrás de estas situaciones que persiguen la permanencia de la mujer como medio para explotarla. El Protocolo Marco de Menores Extranjeros No Acompañados ( PMMNA) 4 extiende en el Capito I, Apartado- II.2.A) el ámbito subjetivo del Protocolo a Los menores extranjeros que se encontraren en situación de riesgo por haber entrado de manera clandestina o subrepticia en territorio nacional o pretendieren traspasar los puestos fronterizos españoles en unión de un adulto que, aparentando ser su progenitor, pariente o responsable del niño, no aporte documentación veraz o fiable del vínculo alegado, y además se aprecie un peligro objetivo para la protección integral del menor. 1 P La Memoria de dicha Unidad publicada en el 2013 correspondiente al año 2012, p.341, lo califica como un problema de especial gravedad, señalando que durante el año 2012 Se ha comprobado que en un importante número alrededor del 25 por 100 no existe vínculo materno filial entre la mujer y el menor. 3 P Aprobado el 22 de julio de 2014 por la Fiscalía General del Estado y los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperación ; de Justicia; de Interior y de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

3 3 Puede por tanto definirse a los niños ancla como aquellos menores extranjeros acompañados de una persona adulta que sin documentación fiable manifiesta ser su progenitor no siéndolo con el propósito de evitar la repatriación y obtener una atención especializada. Es frecuente que este modo de actuar sea consecuencia de las instrucciones impartidas por tratantes de personas que buscan la permanencia del adulto que miente y su explotación ulterior. La pregunta a responder en el presente trabajo es si dicha conducta, es decir la simulación de ser el progenitor para eludir la normativa de extranjería, puede integrar un delito. La exposición se ceñirá a los casos planteados hasta ahora en la práctica en que el progenitor que ve desmentidas su alegación por la prueba de ADN noaportó documento alguno que respaldara su alegación de ser tal padre o madre. 2. SUFICIENCIA DE LOS MECANISMOS JURÍDICOS CIVILES? En primer lugar es de interés analizar si la normativa civil española ofrece una solución jurídica a esta cuestión y los instrumentos jurídicos seguidos por otros países para resolver cuestiones similares. 1. La experiencia alemana En el año 2003, en Alemania se produjeron numerosos reconocimientos fraudulentos de filiación en el ámbito de la inmigración. Como señala GONZÁLES PÉREZ DE CASTRO 5 comprobó que existían muchos reconocimientos de filiación por parte de hombres de nacionalidad alemana, que no eran los padres y lo único que buscaban era evitar la expulsión de la madre biológica, extranjera irregular, territorio alemán y conseguir, tanto para la madre como para el hijo 6, el derecho a permanecer en Alemania. Adicionalmente dichos reconocimientos suponían unos beneficios sociales a los que, de otro modo, dichas personas no podrían acceder por su situación legal. En algunos casos sucedía inversamente que el reconocimiento de un menor alemán generaba para el hombre los efectos mencionados. La situación no se corresponde estrictamente con la de los niños ancla por cuanto el riesgo del menor es mínimo por no decir inexistente al existir una madre biológica real con la que el niño está y no constar la existencia,como telón de fondo, de redes delictivas de trata de personas que buscaran la instrumentalización del menor y la explotación de los adultos. Sí comparte con el fenómeno de los niños ancla la aportación por una persona de datos falsos sobre su relación paterno-filial sobre el menor como mecanismo para eludir la aplicación de una normativa administrativa sobre 5 Ob.cit., p LAMARCA I MARQUES, A., Autonomía privada e intervención pública en las acciones de filiación. La reforma del BGB, 2008, p.5 señala que de acuerdo con las estadísticas suministradas por los gobiernos de los Länder, entre el 1 de abril de 2003 y el 31 de marzo de 2004 se concedió el permiso de residencia a madres extranjeras y solteras que, en el momento del reconocimiento de la paternidad de su hijo, debían abandonar el país. Estos datos no permiten afirmar que en todos estos supuestos se trate de un reconocimiento fraudulento, por no existir una relación biológica o socio familiar entre el hombre y el hijo reconocido. Con todo, evidencian que puede estarse utilizando fraudulentamente el carácter privado del reconocimiento de la paternidad, de forma que las medidas para evitarlo son necesarias y se ejercitarán en los casos en que se dé tal fraude.

4 4 expulsiones. Alemania no se planteó una solución penal y modificó su legislación civil 7.Se parte de que la intervención pública debe ser excepcional dado el interés general subyacente en la relación de filiación para toda la comunidad organizada. Únicamente la autoridad administrativa de losländer puede impugnar ese reconocimiento de paternidad, siempre que mediante ella se consigan los requisitos jurídicos para el permiso de entrada o de residencia legal del hijo o de un progenitor y que no exista relación socio-familiar entre el hijo y el padre ni haya existido en el momento del reconocimiento o en el de la muerte del padre 8. Conforme a la Ley alemana se considera que existe una relación socio-familiar si hay una asunción de responsabilidad material del padre por el hijo. La acción de los Länder está sujeto a estrictos plazos de caducidad: un año desde el conocimiento de la Administración por los hechos y un máximo de cinco años desde el reconocimiento si el menor ha nacido en Alemania o, en caso contrario, desde la entrada del menor en Alemania. 2. POSIBLES MECANISMOS JURÍDICOS CIVILES APLICABLES 2.1. LA NORMATIVA EN MATERIA DE FRAUDE DE LEY Legislación específica de impugnación de la filiación En España únicamente sería aplicable en Cataluña. El art del Código Civil Catalán establece El reconocimiento de la paternidad hecho en fraude de ley es nulo. La acción de nulidad es imprescriptible y puede ser ejercida por el ministerio fiscal o por cualquier otra persona con un interés directo y legítimo. Es un modelo como el seguido en Francia cuyo art.336 del Código Civil establece que en caso de reconocimiento de la filiación en fraude de ley puede ser impugnada por el Fiscal La legislación genérica aplicable a los actos defraudatorios de normas jurídicas. El art.6.4 del Código Civil ( C.C) establece Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. En el caso de los niños ancla, nos encontramos civilmente ante un reconocimiento de paternidad /maternidad fraudulento 9 como mecanismo de asegurar la permanencia del adulto en España, suponiendo con arreglo al precepto la nulidad de la relación paterno-filial y la norma de extranjería que se ha tratado de eludir. de Disposiciones 1600, 1600b y 1600e del BGB alemán modificadas por Ley de 13 de marzo 8 LAMARCA I MARQUES, A., ob.cit., p.6. 9 Que debe diferenciarse de la filiación de complacencia. Como señala GONZÁLES PÉREZ DE CASTRO, M., La verdad biológica en la determinación de la filiación, 2013, pp.169 y 172 puede distinguirse entre el reconocimiento por complacencia en que el autor, a sabiendas de que no es el padre biológico de reconocido, efectúa voluntaria y libremente la declaración solemne con la finalidad de asumir la paternidad, de admitir como propios los hijo de su esposa o futura esposa y se concreta en una posesión de estado matrimonial. Como señala la autora en el reconocimiento fraudulento, el reconocedor conoce la falta de verdad biológica, al igual que en los reconocimientos de complacencia, pero, a diferencia de éstos, no tiene ninguna intención de asumir la paternidad sino otros motivos: que el reconocido adquiera la nacionalidad en fraude de ley.

5 LAS NORMAS SOBRE GUARDA DE HECHO Es la que considero que debe aplicarse de manera prioritaria. No hay fraude cuando no hay posibilidad de engañar. El Dictamen 2/2012 UMFGE 10 incide en un dato que tendrá, como veremos transcendentales efectos también en el marco penal Las autoridades españolas no pueden dar por acreditada sic et simpliciterla circunstancia de que el adulto acompañante sea el progenitor por las simples manifestaciones de los adultos con los que viajan los menores si no existe documentación veraz del vínculo de filiación. Por tanto, no porque alguien afirme ser el progenitor sin una prueba que lo avale,el derecho español le va a creer y va a considerar como padre o madre si no existe un soporte documental u otro mecanismo probatorio valido como una prueba de ADN realizada con las debidas garantías. En consecuencia, las autoridades españolas no van a tener que impugnar una relación que no admite sino que proyectará la regulación normativa de la guarda de hecho que, en esencia, consiste en el ejercicio de facto de los derechos y deberes del padre sin serlo formalmente 11. Ya la Fiscalía General del Estado ( FGE) en su Circular nº3/2001 de 21 de diciembre, sobre actuación del Ministerio Fiscal en materia de extranjería señalaba el régimen jurídico a aplicar al menor extranjero acompañados por un tercero o un familiar que no fuera su padre También es asimilable al supuesto de un menor acompañado por sus representantes legales el de un menor acompañado por un mero guardador de hecho (generalmente se tratará de un familiar más o menos próximo), ya que es ésta una figura plenamente admitida en nuestro derecho como una forma posible del ejercicio de la facultad-deber de guarda sobre los menores (arts. 303 CC y 12.2 de la LO 1/1996), situación que por otra parte puede resultar relativamente frecuente en el ámbito de algunas culturas diferentes de la nuestra. A este respecto, hay que tener presente que tanto las relaciones paterno-filiales como la tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se rigen en primer lugar por la ley nacional de éste (art. 9.4 CC). La situación del falso progenitor y su relación con el menor no está sometida al régimen de la patria potestad sino al estatuto jurídico de la guarda de hecho, integrado por reglas específicas del Código Civil (CC), básicamente por los art. 228 CC del que se desprende la provisionalidad del instituto de la guarda al preverse que el Fiscal pedirá y el Juez dispondrá la constitución de la tutela 12 ;art.299 bis CC por el que en tanto no se constituya la tutela, la representación y defensa del menor corresponde al Fiscal 13 y el art.303 CC que prevé la posibilidad de que el juez recabe información y 10 Ob.cit.:pág Lo que hemos visto que en Alemania se denomina una relación socio-familiar. 12 Son de interés las consideraciones de las SSAP de Cádiz nº 181/2004 y nº 183/2004, de 22 de diciembre En definitiva, la lectura de los preceptos del Código civil que aluden a la guarda de hecho muestra que, si bien no constituye una verdadera institución tutelar, sino una mera situación de hecho, no deja de cumplir una función protectora. Con no ser una institución tutelar en sentido propio, es una situación fáctica que no se opone al ordenamiento jurídico, pues, si así fuera, el Derecho se limitaría a suprimirlo pura y simplemente; pero desde el momento en que faculta -que no impone ni ordena- al Juez para controlar su desenvolvimiento es llano que el legislador adopta una actitud favorable a su continuidad en el tiempo, dentro de la provisionalidad que es razonable asociar a una situación de mero hecho en tránsito hacia una guarda institucional. 13 Siendo compatible dicha actuación del Fiscal con la atención afectiva y material que el guardador sigue ejerciendo sobre la persona y el patrimonio del menor.

6 6 adopte medidas de control y vigilancia sobre la guarda 14. Como expone la UMFGE en la Memoria del publicada en el 2013 correspondiente al año La Fiscalía de Córdoba ha puesto en práctica diferentes actuaciones y recursos revelándose como más adecuado el tratamiento de la situación como guarda de hecho con anotación del niño en el registro de MENAsy, en su caso, la solicitud de medidas judiciales de protección como prohibición de salida de la mujer del centro, sin autorización judicial. 3. EL DELITO DE TRATA DE SERES HUMANOS El art.177 bis.1 del Código Penal (CP) que regula la conducta básica del tipo de trata señala que Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes: a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad. b) La explotación sexual, incluida la pornografía. c) La extracción de sus órganos corporales. Como veíamos al analizar la situación existe una vinculación clara entre el fenómeno de los niños ancla y el delito de trata de personas en que la mujer que simula ser la madre es una víctima más. Ya el Dictamen 2/2012 UMFGE 16 advertía de las sospechas de Organizaciones No Gubernamentales y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, basadas en indicios ciertos de que detrás de los traslados de dichos menores pueden esconderse actividades delictivas de trata de seres humanos.estas actividades de trata representan una gravísima amenaza para los menoresde edad, precisamente por su situación de especial vulnerabilidad. Los potenciales peligros que acechan a los menores desvalidos (malos tratos, abandono, prácticas de explotación sexual, pornografía infantil, tráfico de órganos, adopciones ilegales) exigen de las autoridades y funcionarios con competencias en la materia redoblar los esfuerzos.la UEFGE en la Memoria publicada en el 2013correspondiente al año 2012 expuso como Al cabo de unos días la madre postiza y el niño abandonan esos centros. Esa mujer acabará ejerciendo la prostitución para la organización criminal en cualquier punto de España o en cualquier otro Estado de Europa. En la Memoria publicada en el 2014 correspondiente al año dicha Unidad de la Fiscalía destacó como la situación de los niños ancla alcanza un nivel extraordinariamente preocupante cuando el niño es instrumentalizado por redes mafiosas de trata de seres humanos para lograr la permanencia y posterior explotación de la madre ficticia. El Fiscal General del Estado 14 Por ejemplo, en el caso del falso progenitor podría acordarse judicialmente que dicho menor no abandone el centro de acogimiento sin autorización judicial en tanto se esclarecen las concretas circunstancias de su proceso migratorio. 15 Ob.cit., p Ob.cit.:p Ob.cit.:p.341.

7 7 en el Acuerdo de presentación del PMMNA manifestó como en el mismo se hace un cuidadoso tratamiento de una cuestión tan grave ya abordada en nuestras memorias como la que representa la utilización de los denominados «niños-ancla» para facilitar la introducción clandestina y permanencia de las mujeres que serán sometidas a explotación sexual. La Fiscal de Córdoba RUBIO VICENTE 18 describe como no dejan de llegar mujeres con menores sin vínculo de filiación acreditado, con importantes indicios de ser víctimas de trata, que pese a ello, no lo reconocen, colocándose y colocando a los menores en una gravísima situación de riesgo Las mujeres suelen rechazar el período de restablecimiento y reflexión, que la policía les ofrece en las horas siguientes a su llegada a España pese a que existan claros indicios de que son víctimas de trata, llevando a cabo la salida sin aviso del centro de acogida, colocando de esa forma a sus hijos en una situación de extrema vulnerabilidad.señala la autora como acórdoba, la gran mayoría de mujeres que llegan lo hacen en patera y son de nacionalidad nigeriana.sometidas al rito del vudú, vienen de un largo viaje en cuyo trayecto han sido compradas y vendidas. Uno de los mecanismos empleados por la red de trata para que las mujeres se queden en España y sean explotadas en un futuro es que menores, separados de sus madres, son instrumentalizados y utilizados para acompañar a mujeres que no son sus madres en su tránsito hacia España. Por tanto, normalmente la persona que acompaña al menor será una víctima del delito de trata resultando de aplicación la excusa absolutoria del art.177 bis. 11 CP que establece Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado. De ser una víctima de trata no se podría aplicar ni el delito de trata ni cualesquiera otros relacionados con su sumisión a la red. Ello incluye los siguientes delitos que se van a examinar. El problema será de prueba e identificación de los elementos de la red que manipula a la víctima.rubio VICENTE 19 incide en como las diligencias incoadas sobre trata de seres humanos se han archivado por falta de autor conocido o porque el resultado de las pruebas de ADN arrojan que eran sus hijos biológicos. Sobre una hipotética aplicación a los miembros de la red del subtipo agravados por razón de minoría de edad de la víctima 20 se requerirá que también exista un propósito de explotar al menor 21 o que la madre ficticia víctima sea menor de edad. La 18 RUBIO VICENTE, Carmen.: Identificación y protección de menores cuya filiación no resulta acreditada o pudieran ser víctimas de trata. Comentarios al Dictamen 2/2012, Jornadas de Fiscales Especialistas de Menores, Centro de Estudios de Jurídicos, 2013, p Ob.cit., p Modalidad cualificada del art.177 bis.4.b CP. 21 Actualmente no existe constancia de que el menor sea manipulado.

8 8 instrumentalización del menor para explotar al adulto que le acompaña no implica necesariamente la intención de explotarlo en alguna de las formas que establece el art.177 bis CP 22. Es de interés hacer una referencia a otros supuestos de instrumentalización del menor en el delito de trata distintos de los niños ancla pero próximos a los mismos. Estos son: a) Las cuidadoras No hay una simulación de la filiación pero sí existe una explotación de las madres biológica valiéndose del menor. La red criminal designa una mujer que cuida de los menores mientras sus madres ejercen la prostitución. Este es un mecanismo más mediante el que el grupo criminal asegura la sumisión de las madres víctima de la trata que temen que cualquier desafío o indicio de rebeldía repercuta en represalias sobre el menor. La SAP de Las Palmas nº 73/2013, de 5 de diciembre en un caso de trata anterior a la reforma de la LO 5/2010 por lo que condena por un delito de inmigración ilegal del art.318 bis CP en concurso con varios delitos de prostitución coactiva señala Sin embargo, las chicas que habían llegado con bebés o niños de muy corta edad, tenían que dejar a sus hijos en la casa de P, quien les prometían que se harían cargo de los bebés. Dejar a los menores en Madrid, les servía a las procesadas para amedrentar a las chicas con la pérdida definitiva de sus bebés, mediante la entrega de las autoridades españolas, como bebés abandonados, si las chicas no ejercían la prostitución, o no pagaban las cantidades de dinero que las procesadas exigían en pago de la deuda generada por haberlas traído a España, así como la que se generaba por el sustento de éstas y de sus hijos en España.La SAP de Córdoba nº 264/2013, de 7 de octubre condena por un delito de asesinato en un caso en que la madre biológica, de nacionalidad nigeriana, tuvo que marchar desde Puente Genil a Barcelona dejando a su hija de 7 meses de edad al cuidado de la acusada que la maltrató y finalmente la mató. La UEFG en la Memoria publicada en el 2014 correspondiente al hace referencia a esta situación La Fiscalía de Córdoba ha señalado cómo los menores, una vez cumplida la finalidad pretendida por el adulto de permanecer en territorio nacional, pueden resultar abandonados o sometidos a la custodia de personas que terminan en ocasiones atentando contra su integridad física o psíquica o contra su vida (en Córdoba se detectaron dos casos de este tipo de maltrato, uno por muerte y el otro por lesiones graves causadas al menor, habiendo sido ya juzgado y condenada la responsable del primero de los hechos). b) Las víctimas embarazadas 22 Si se pretende explotar al menor existirá también respecto del mismo un delito de trata. Como señala la Circular nº5/2011, de dos de noviembre FGE sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjeríase aplicara el tipo básico del art.177 bis 2 si el delito de trata no es perfecto por no concurrir ningún medio comisivo típico y se aplicará el subtipo agravado del art.177 bis.4.b) CP si la trata es perfecta al concurrir uno o varios medios comisivos. Así se evita que una misma circunstancia sea valorada dos veces. 23 Ob.cit.:p.398.

9 9 La embarazada es inicialmente un mecanismo para que la red de trata consiga que la futura madre permanezca en España y no sea repatriada de modo que los tratantes vean salvada su inversión económica. La mujer pasa a ser un producto defectuoso que hay que arreglar cuanto antes para introducirlo en el mercado y que comience a ser rentable y compense los gastos.la SAP de Barcelona de 15 de septiembre de 2014 ( Sumario 3/2013) describe el caso de una víctima de trata embarazada obligada por los tratantes a ingerir numerosas pastillas abortivas. Al temer por la vida de la joven y dando por hecho que el aborto se produciría, los tratantes la trasladan a un centro hospitalario. El bebé nace y muere unos días después por una infección que se asoció a la ingesta de las pastillas. Como señala la Sala En efecto, Sonia, era para los dichos procesados, por el hecho de encontrarse embarazada, cuando llegó a España, un producto defectuoso y así se refieren a ella, sin pudor ni reparo alguno, de manera expresa en una de las conversaciones que más adelante se reseñará. ElDictamen 2/2012 UMFGE 24 ya abordó esta cuestión incidiendo en el incremento del número de mujeres que llegaban a España en avanzado estado de gestación señalando como las Entidades Públicas deben velar por la efectiva protección del nasciturus, en caso de mujeres embarazadas respecto de las que se sospeche que están siendo víctimas de trata. 4. EL DELITO DE INMIGRACIÓN ILEGAL El art 318 bis.1 CP establece en la descripción básica del delito de inmigración ilegal El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión ELEMENTOS FUNDAMENTALES A PONDERAR: EL RIESGO Y EL LUCRO Comete un delito del art.318 bis CP el adulto que ha resultado no ser el progenitor por introducir al menor? Dos son los pilares que deben tenerse en cuenta para apreciar la conducta delictiva: riesgo abstracto para el menor y presencia del ánimo de lucro. Tales principios derivan de la interpretación que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha realizado de los amplios términos en que está redactado el art.318 bis CP para ajustarlos al principio de proporcionalidad fijando una línea divisoria con el procedimiento sancionador-administrativo 25. Examinaremos los mismos: Riesgo abstracto para el menor La aplicación del art.318 bis CP exige la presencia de un riesgo abstracto para 24 Ob.cit.:pp.1 y La infracción administrativa se encuentra en el art. art b) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

10 10 dicho menor Como exponen, entre otras, las SSTS nº378/2011 de 17 de mayo y nº 466/2012, de 28 de mayo para que el tráfico sea delictivo debe existir un plus de antijuricidad, que, en todo caso, la conducta cree un peligro abstracto relevante y grave para que los derechos de los ciudadanos extranjeros y de su dignidad como seres humanos, a causa de esa acción de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina, evitando a través del delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. Los niños ancla son menores en situación de riesgo 26. Lo explica muy bien el Dictamen 2/2012 de la Unidad de Menores de la Fiscalía General del Estado el hecho de entrar en España irregularmente, utilizando vías o medios peligrosos, sin documentación, sin seguir los cauces legales y sin arraigo, puede objetivamente considerarse ya de por sí para el menor afectado como situación de riesgo, que exige que los poderes públicos se preocupen de la situación del mismo y garanticen su seguridad y bienestar (art. 17 LO 1/1996 por las circunstancias de su llegada,de manera clandestina ilegal y falta de arraigo se encuentra en situación de riesgo) Ánimo egoísta Es importante determinar si el progenitor ficticio ha actuado movido por dinero. Aunque no es una exigencia legal ya que la ausencia de ánimo de lucro no impide la aplicación del tipo básico 27, su presencia permite, en los términos empleados por la STS nº466/2012, de 28 de mayo, arrojar luz sobre el caso concreto 28. Expone dicha Resolución como el art.6 del Protocolo de Palermo que quiere combatir el tráfico ilícito de migrantes propugna la sanción penal de determinadas conductas (tráfico ilícito de migrantes, conductas falsarias instrumentales...) pero siempre que se cometan con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio económico. Señala la Sentencia Reténgase en todo caso que para en el Derecho Penal promovido desde esa instancia internacional, el móvil lucrativo juega un papel decisivo Tampoco ese elemento es ajeno al derecho de la Unión Europea. El Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes establecía en su art el compromiso de las partes contratantes para establecer sanciones adecuadas contra cualquier persona que con fines lucrativos, ayude o intente ayudar a un extranjero a entrar o permanecer en el territorio de una Parte contratante quebrantando su legislación. Se recoge así una orientación que no siendo concluyente de ninguna forma pues el ánimo de lucro es en el art. 318 bis un elemento agravatorio, y no una exigencia del tipo básico, puede también arrojar alguna luz para examinar cada caso concreto. ( ) protección. 26 Por lo que a juicio del Dictamen debe motivar una especial atención de los servicios de 27 Se prevé como modalidad cualificada en el art.318 bis.2 CP establece. 28 Se desprende además de la Resolución que su presencia es un aspecto importante en la criminalización de la conducta, debiendo distinguirse a efectos de fijar una tipicidad penal entre actuar por dinero o por hacer un favor.

11 11 Retomando el supuesto concreto nos enfrentamos a la actividad de tres personas en la que, en primer lugar, no se aprecia un móvil egoísta. No es que el tipo exija ánimo de lucro (a diferencia de lo que sucede con algunas faltas administrativas). El propósito de enriquecimiento personal se contempla como subtipo agravado en el párrafo segundo del art. 318 bis. Pero en cualquier caso es circunstancia que, sin ser en absoluto definitiva, puede ponderarse para fijar las fronteras del art. 318 bis en sintonía con algunos textos internacionales. Si nos encontramos con que en la conducta predomina un mero favor que se les quiere hacer a los padres reales porque estos han solicitado sucolaboración, no habría propiamente un delito del art.318 bis CP. En mi opinión esto es lo que se desprende de la STS nº466/2012 de 28 de mayo que descarta la presencia de dicho delito cuando dice que La colaboración se presenta en este caso como fruto no de una actividad organizada indiscriminada al servicio de la inmigración ilegal, sino como plasmación de la voluntad de no rechazar a quien les ha pedido colaboración en su decisión de establecerse en otro país buscando mejores condiciones de vida. Por tanto, considero que si alguien simula ser padre o madre de un menor, la aplicación del art.318 bis CP, exigiría que tal acción, no sólo ponga en riesgo al menor 29, esté dirigida, no a facilitar el proceso migratorio del menor y darle en España mejores condiciones de vida, sino a enriquecerse en el marco de una de una empresa o negocio de inmigración ilegal 30. Un ejemplo claro lo da la SAP de Cádiz ( con sede en Ceuta) nº 36/2010, de 10 de marzoa la que volveremos a aludir en este trabajo con más detalle en que la técnica de los niños ancla se utilizóen el marco de una estructura criminal dedicada de manera indiscriminada al tráfico de personas Referencia a la aplicación del subtipo agravado por razón de la minoría de edad de la víctima El art.318 bis.2último inciso CP castiga con la pena superior en grado a la del tipo básico si la víctima fuera menor de edad o incapaz. Resulta de interés a efectos de valorar la aplicación de esta modalidad agravada la STS nº526 /2007 de 6 de junio que señala El art. 318 bis 3 del Código Penal, por su parte, describe una serie de subtipos agravados del mismo delito, en función de la concurrencia de diversas circunstancias que implican una mayor antijuricidad de la conducta enjuiciada (el ánimo de lucro, el empleo de violencia, intimidación, engaño, abuso de una situación de superioridad o de la especial vulnerabilidad de la víctima, o ser la víctima menor de edad o incapaz, o cuando se ponga en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas) y, por supuesto, en cuanto se refiere a los menores de edad, todo cuanto pueda afectar al conjunto de manifestaciones inherentes a la protección debida a la infancia y a la juventud que, como es notorio, incumbe primariamente a los padres. Desde esta perspectiva, en los hechos aquí enjuiciados, es criminal. 29 Que en el caso de los niños ancla lo hará siempre. 30 Aunque no integre jurídicamente en una estructura que constituya una organización o grupo

12 12 patente la desvinculación de los dos acusados respecto del menor, dado que éste aparece directamente unido y relacionado únicamente con su madre. Consiguientemente, no es posible apreciar la lesión -o el peligro de lesión- de los derechos e intereses legítimos del menor implicado en estos hechos, al estar en todo momento al amparo de su madre y sin ninguna implicación negativa conocida de los dos acusados 31. El niño ancla no está bajo el amparo de la madre pero si es protegido y cuidado por el adulto como si fuera el progenitor no concurriría el desvalor que justifica la agravación. Es de interés citar el ATS nº1238/2014, de 17 de julio en que se condena al piloto de una embarcación tipo patera, trasladando hacinadas a quince personas (nueve hombres, tres mujeres y tres menores: dos bebés y un menor de cuatro años), cuando señala procede la aplicación de la agravación de puesta en peligro de la vida e integridad de las personas que transportaba por cuanto iban hacinadas en una pequeña embarcación, con el riesgo de zozobra, además de trasladar a tres menores de corta edad, lo que aumenta la peligrosidad y reprochabilidad de su acción criminal y por ello determina la aplicación correcta de la agravación mencionada.vemos que el desvalor de llevar en la patera niños de muy corta edad en la patera no se reconduce al subtipo agravado de minoría de edad 32 sino a la agravación de puesta en peligro de la vida e integridad física siendo, el llevar en la embarcación bebes o niños de muy corta edad, una de las circunstancias que elevan la peligrosidad de la acción. Esta doctrina puede ser importante cuando entre en vigor la reforma del CP 33 que no prevé en el delito de inmigración ilegal el subtipo agravado de que la víctima sea menor de edad. Cando en la embarcación se transporten bebés o niños de muy corta edad podrá aplicarse la modalidad de grave peligro por cuanto vulnerabilidad de las víctimas incrementa de manera sustancial la peligrosidad de la conducta Inocuidad de la conducta Dicha doctrina se ha construido por la Sala 2ª del TS principalmente en el marco de la denominada inmigración fraudulenta 34, cuando se ha hecho pasar al inmigrante a la vista y sin documento alguno que le permitiera entrar en España 31 La STS nº 321/2013, de 16 de abril aprecia también la agravación respecto de menores en desamparo ya que los mismos quedaron bajo la protección de los servicios de la Junta de Andalucía. responsable. 32 Que no sería de aplicación ya que los niños al ser bebés irían acompañados de un adulto 33 Cuyo proyecto de ley fue aprobado y remitido a las Cortes Generales por el Consejo de Ministros el 20 de septiembre de En el momento de elaboración de este trabajo prosiguen los debates parlamentarios. 34 Tal modalidad del delito es la que se produce por un puesto fronterizo con un pasaporte y demás requisitos que permitan la entrada, respetando aparentemente la legalidad pero siendo el fin último el permanecer en España en situación irregular una vez pasado el plazo máximo de estancia. Entre otras muchas, STS nº452/2013, de 31 de mayo indica que basta " conque ese ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo su verdadero carácter, haciendo pasar por «turistas» a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución " (STS nº 1595/2005, de 30de diciembre). En este sentido, recordaba la STS nº 809/2012 "... se considera inmigración clandestina la entrada en nuestro

13 13 Como afirma la STS nº 479/2006, de 29 de abril, el tráfico clandestino de inmigrantes, carece de relevancia en el orden penal, cuando la gestión realizada debe estimarse superflua y, por ende, inocua. La STS nº 147/2005 de 15 de febrero señala que no se puede recoger en el art.318 bis CP la conducta de una persona que de manera ostensible lleva en su automóvil a una persona extranjera que aparece inicialmente indocumentada y que después se identifica. El que actúa de esta manera realiza una conducta absolutamente inocua e incluso ingenua ya que sabe que cualquier persona que sea visible en su automóvil va a ser requerida para que muestre los documentos identificativos necesarios para realizar el viaje.y finalmente recoge la expresada sentencia el razonamiento de que el nivel de antijuridicidad formal exigido por el art.318 bis no se alcanza en aquellos supuestos en los que la operación carece de cualquier matiz de clandestinidad ya que se hace a la luz de los controladores del paso del Estrecho pasando por delante de los puestos policiales y aduaneros. Proyectando la doctrina jurisprudencial citada es claro que no puede engañarse a las autoridades fronterizas españolas si no se crea una apariencia mínima de legalidad. Ello no ocurrirá si el adulto pretende introducir al menor por un puesto fronterizo señalando a los agentes de aduanas que el menor que le acompaña es su hijo sin probarlo con una documentación mínimamente fiable. Es ingenuo pensar que las autoridades españolas no van a exigir, para permitirle que cruce la frontera, una mínima prueba que justifique que el menor que le acompaña es realmente su hijo. Como hemos visto anteriormente y reitero por su importancia, el Dictamen 2/2012 UMFGE lo expresa claramente Las autoridades españolas no pueden dar por acreditada sic et simpliciter la circunstancia de que el adulto acompañante sea el progenitor por las simples manifestaciones de los adultos con los que viajan los menores si no existe documentación veraz del vínculo de filiación 35. Examinaremos a continuación la aplicación que se ha realizado del art.318 bis CP por los tribunales en supuestos en que se ha simulado ser el progenitor del inmigrante. Veremos como en todos ellos los sujetos activos acudieron a un ardid documental más o menos convincente pero con un mínimo de fiabilidad. Podemos distinguir varios supuestos: país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne (STS 2205/2002, de 30 de enero, y 1045/2003, de 18 de julio). La inmigración fraudulenta se distingue de la clandestina o subrepticia que es aquella, como señala la STS nº 452/2013, de 31 de mayo que se produce de forma oculta fuera de los lugares establecidos al efecto ; ATS nº 217/2013, de 17 de enero siguiendo la STS nº 152/2008, afirma que el paso clandestino es el que evita los puestos habilitados e impide el control del acceso por las autoridades. 35 Nuestro sistema jurídico liga la prueba de la filiación en el ámbito de la inmigración a la existencia de una prueba documental. Así, el art.56.3.b.2º) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social exige en materia de reagrupación familiar la aportación de copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica. En la práctica está cobrando importancia la prueba de ADN.

14 14 a) Se simula que el inmigrante es hijo del acusado para lograr fraudulentamente que se le aplique el procedimiento administrativo de reagrupación familiar Se persigue simular la filiación como medio de cumplir aparentemente un requisito legal para que se produzca la reagrupación familiar. Se crea una apariencia de legalidad aunque el fin último es incumplir la ley, consiguiendo mediante el engaño una reagrupación familiar en España que sin la referida simulación no se hubiera producido. El modus operandi normalmente es que el acusado, un extranjero nacionalizado español o residente en España finge ser el padre de un extranjero como medio de que el hijo ficticio venga a España.La necesidad en estos supuestos de acudir a un ardid documental es claro en la medida en que el procedimiento administrativo exige, como hemos visto, la aportación de unos documentos que acrediten el parentesco entre reagrupante y reagrupado. En el caso resuelto por la STS nº 399/2009, de 11 de abril, la condenada por el art.318 bis CP presentó ante la Subdelegación de Gobierno de Barcelona el modelo oficial solicitando el acogimiento por razones familiares de un ciudadano -chino como ella-, del que decía ser su madre sin serlo. A la solicitud adjuntaba documentación alterada para acreditar tal relación materno-filial, que le había sido proporcionada por persona no identificada. Señala la sala Como se ha dejado expresado al examinar el primer motivo, resulta indiferente que hubiese sido la recurrente la que hubiese alterado los documentos o que esa alteración se hubiese realizado por terceras personas, lo relevante es que la acusada estaba haciendo uso de una documentación que no respondía a la realidad, de lo que indudablemente era consciente en cuanto se estaba atribuyendo una filiación a una persona que no era hijo suyo. El ATS nº 226/2014, de 6 de febrero condena también por un delito de inmigración ilegal a quien aprovechando la circunstancia de estar nacionalizado español, valiéndose de documentos auténticos pero falsos en su contenido (confeccionados en Gambiaa cambio de dinero a redes corruptas que falsean los datos de filiación), tales como pasaportes falsos y certificados de nacimiento falsos, consiguió que diversos súbditos de Gambia obtuvieran el permiso de Residencia de familiar de residente comunitario en condición de reagrupados como hijos menores de 21 años del reagrupante, que se colocaba como padre de los reagrupados (sin serlo) en los impresos de solicitud de reagrupación. En dicho caso, se consideró que los documentos no se respondían a la realidad al existir hijos con seis meses de diferencia entre sí según la fecha de nacimiento o con el mismo nombre. Tampoco se presentó copia de los documentos de adopción considerando el Tribunal de instancia que al ser español debió constituir la adopción conforme a la legislación española y el art. 9.5 CC. En el caso resuelto por la SAP de Zaragoza nº 103/2014, de 16 de abril se ideó una trama para conseguir que uno de los acusados, al que se le había concedido la nacionalidad española, lograra que los otros dos pudieran entrar en España de manera legal haciéndoles pasar por sus hijos. Nuevamente el ardid documental fue decisivo para burlar los controles de las autoridades españolas. Para alcanzar su objetivo, lograron que fueran inscritos como tales hijos en un registro oficial de Gambia y con ello engañaron a las autoridades españolas. Con base en dicha inscripción se produjo una reagrupación familiar fraudulenta. La Sala da por probada de las declaraciones de los acusados en relación a que no hubo vida familiar alguna entre los supuestos hijos como hermanos y que se conocieron entre sí al urdir la trama 36. También se destaca lo 36 En la declaración ante la Policía algunos de los acusados identificó a otra madre distinta de la que figura en la documentación presentada. Señala la Sala afirma que su madre se llamaba G, lo que

15 15 sorpresivo de dichas nuevas filiaciones ya que en el expediente de adquisición de la nacionalidad el supuesto padre no hizo alusión alguna a dichos hijos y si lo hizo de otro hijo que se encontraba en Gambia. La Sentencia incide en la falta de fiabilidad de la inscripción registral en Gambia Es decir, una misma persona llevó a cabo la inscripción del nacimiento de los acusados el mismo día, sin que conste quien es esa persona. De lo dicho se desprende que las inscripciones de nacimiento carecen de toda fiabilidad pues basta con la declaración de una persona para que se registren los datos que se dan, sin comprobación alguna, lo que permite todo tipo de falsedades y avala la tesis aquí acogida. Resulta muy interesante que ante las dudas que suscitaban los documentos presentados los acusados se negaron a someterse a las pruebas de ADN.Para el Tribunal dicha negativa,unida a los demás indicios,es determinante para la condena La negativa a someterse a las pruebas de ADN supone para la Sala un obstáculo a la búsqueda de la verdad y equivale al silencio del acusado 37 En consecuencia, para la Sala se da por probado la existencia de un delito de inmigración ilegal al darse por probado que los acusados, por medio de un tercero, con pleno conocimiento de lo que éste hacía, elaboraron las inscripciones de nacimiento de LF y J con la finalidad de poder violar las leyes de extranjería de España y permitir la entrada en nuestro país de los citados, y luego con uso de esos documentos falsos materializar su deseos como lo hicieron tras lograr engañar a las autoridades españolas. Por último en la SAP de Teruel nº9/2014, de 3 de julio se condenó a una persona l acusado, originariamente gambiano y español nacionalizado desde el año 2013, convivía en Alcañiz con su esposa y cinco hijos, nacidos de ambos. Mediante certificados de nacimiento de Registros Oficiales, de su país de origen, aparentó tener otra esposa más de la que la Sala señala que se desconoce si existe realmente. En dicha documentación se consigna mendazmente la paternidad del acusado y esta segunda esposa respecto de cuatro personas que no eran tales hijos.dos de ello no obtuvieron visado y no vinieron a España y otros dos sí, llegando a España por medio de los expedientes administrativos oficiales españoles de solicitud de visado de reagrupación familiar.el acusado aportó a dichos expedientes, documentos relativos al nacimiento de Gambia y de su Consulado en España que les facilitó el acusado. también dice ante la policía C y no coincide con lo que consta en la documentación que se aporta, pretendiéndose soslayar esta discrepancia diciendo en el plenario que las palabras " Zaida " y " Gracia " son lo mismo, cosa en modo alguno demostrada. 37 Considera el Tribunal La negativa de los acusados a someterse a las pruebas de ADN, según nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2010 no es un indicio más a sumar a los verdaderos indicios, pero sí puede ser valorada por el órgano decisorio como un elemento que avala la lógica de la inferencia sobre la que se apoya la conclusión de que el reo es autor de los delitos imputados. En el presente, dicha prueba servía para despejar todas las dudas ya que pudo haber determinado si entre los acusados existía o no la relación paterno-filial que afirman. Los motivos religiosos que alegan los acusados para no someterse a las pruebas de ADN son respetables, pero aquí no nos hallamos ante un hecho delictivo sin más, sino frente a un comportamiento que, además, afecta a los intereses nacionales españoles tutelados en la materia por las leyes de extranjería. El no sometimiento a las pruebas de ADN, ante el cúmulo de indicios incriminatorios, avala la tesis de la acusación pues los acusados han impedido descubrir la verdad que ellos conocen, pudiendo equipararse este comportamiento al del silencio del acusado, del que se han hecho eco numerosas sentencias del Tribunal Supremo.

16 16 Nuevamente se sigue un ardid documental,utilizando documentos auténticos expedidos por las autoridades competentes pero inexactos en su contenido. Refleja la Resolución como Gambia y el Consulado de dicho país en España son lugares donde, presumiblemente el acusado mantiene los contactos oportunos para ello con funcionarios o agentes. b) El verdadero progenitor busca reunirse con sus hijos encargando a un tercero que simulando ser un pariente lo traiga a España La intención es lograr una reunificación familiar de hecho sin seguir el procedimiento normativo. En el caso anterior se acude a la norma de extranjería buscando defraudar sus exigencias, en este dicha norma y procedimiento simplemente se ignora. Se busca una reagrupación familiar clandestina o subrepticia al margen de los requisitos legales El modus operandi es que los acusados, padres biológicos reales, encargan a un tercero que lo traigan a España. La persona que recibe dicho encargo simula tener un vínculo de parentesco con el acusado. Dentro de estos supuestos, si bien la simulación recayó sobre la condición de tía, podemos encuadrar el caso de la SAP de Las Palmas nº 49/2013, de 18 de julio 38. El acusado fue contratado por familiares residentes en Francia (el padre de un menor y la tía de otro) para recoger en el Congo a dos menores, de doce y diecisiete años y organizar su viaje a Francia donde se reunirían con sus familiares. Para ello se les haríapasar por menores con residencia regular en Europa a fin de eludir el control de las autoridades migratorias de la Unión Europea. Con tal fin, la tía fingió que le sustraían la documentación y presentó una denuncia en Francia. La tía entregó la documentación al acusado para, con la ayuda de otra persona, simular un vínculo parental con uno de los menores que permitiera el cruce de la frontera. En concreto, dicha documentación fue utilizada por una mujer que acompañaría al acusado y a los menores simulando ser la tía de uno de ellos. La condena se funda en la retribución recibida por el acusado 39 y en el peligro generado para los menores que se cimenta en una doble circunstancia: -La desatención del los menores durante el viaje: Manifiesta la Sentencia que el acusado que organiza un viaje objetivamente incierto y peligroso por distintos países de África hasta llegar a Mauritania, no podemos ignorar las circunstancias del viaje, pues el mismo dura entre dos y tres meses, recorriendo varios países del área subsahariana en condiciones de clandestinidad, sin más tutela que la ejercida por el propio favorecedor del tráfico 38 Esta Sentencia fue revocada por la STS nº367/2014, de 13 de mayo pero no por razones sustantivas sino procesales. En concreto se rechazó la prueba consistente en los testimonios prestados por los coimputados en las dependencias policiales, no ratificados en el juicio porque no comparecieron, e introducidos en el juicio oral a través del testimonio referencial de los funcionarios policiales ante quiénes se prestaron dichas declaraciones. La Sala señala como en ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo contra el imputado por la vía de los art 714 y 730 Lecrim, y solo lo pueden ser aquellas declaraciones prestadas o ratificadas ante el juez de Instrucción. 39 Manifiesta la Sentencia el acusado recibe una importante remuneración a cambio de hacer llegar a Europa a dos menores de edad siendo por completo irrelevante que el fin último pueda ser la de que estos menores se reúnan con familiares con mejoras en sus condiciones de vida, razones humanitarias que distan mucho de quién obtiene un importantísimo lucro personal con la inmigración clandestina de seres humanos.