Poder Judicial de la Nación

Transcripción

1 //Plata, 24 de mayo de AUTOS Y VISTOS: este expediente FLP 80677/2017/1/CA1, Sala III, caratulado INC. APELACIÓN de WODILLA, FERNANDO C/ Ministerio de Desarrollo Social de la Nación s/ Amparo Ley , procedente del Juzgado Federal de Quilmes, Secretaría Civil n 5; Y CONSIDERANDO QUE: I. La decisión apelada. El juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada en el marco de la acción de amparo promovida por Fernando Wodilla, en representación de su hija Michelle Abril Wodilla que padece neurofibromatosis tipo 2-, contra el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación. Según relata el amparista, la enfermedad se caracteriza por ser una afección genética, principalmente del sistema nervioso, y quienes la sufren presentan mayor tendencia a desarrollar tumores dentro de los nervios, siendo el más común el schwannoma vestibular (neuroma acústico), ubicado en el nervio auditivo. El mayor riesgo que se presenta es que estos tumores muten generando cáncer. El diagnóstico de Michelle Abril es Neurinoma del Acústico Bilateral y se le ha indicado tratarla con Bevacizumab 5 mg/k. En tal carácter, se ordenó a la demandada que provea en forma inmediata a la menor de edad Michelle Abril Wodilla, DNI la siguiente medicación: BAVECIZUMAB FA100mg cantidad 24, conforme prescripción médica acreditada en autos. (fs. 49/51 y vta.). Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación la apoderada del Estado Nacional - Ministerio de Desarrollo Social de la Nación (fs. 60/68 y vta.). II. Los agravios.

2 Los agravios de la demandada pueden sintetizarse así: a) la decisión altera el estado de hecho y de derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa; b) se dictó la medida cautelar basada sólo en los argumentos del amparista, sin que pudiera acercar prueba; c) son los municipios y/o las provincias los obligados de velar por la salud de sus habitantes, teniendo el Estado Nacional sólo una responsabilidad subsidiaria; d) en el ámbito nacional, tampoco es el Ministerio de Desarrollo Social el organismo obligado primariamente a la cobertura de los medicamentos ya que sólo lo ha hecho en otras oportunidades a través de la entrega de un subsidio para ocasiones especiales-, debiendo asumir ese carácter el Ministerio de Salud; e) la medida cautelar acordada resulta improcedente por no cumplir con los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora. III. Consideración de los agravios. 1. Los presupuestos para el dictado de la medida cautelar El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Además, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad (conf., Rev. La Ley 1996-C, p.434). En tal sentido, ha sido criterio judicial reiterado que la procedencia de las medidas cautelares -justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que finalice el pleito- queda

3 subordinada a la verificación de los siguientes extremos: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del CPCC, a los que se une la contracautela, contemplada en el art. 199 del CPCC Dichos presupuestos aparecen estrechamente vinculados, de modo que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (conf., Rev. La Ley 1996-B, p. 732); cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (conf., La Ley 1999-A, p. 142) Finalmente habrá de efectuarse una consideración respecto de las modificaciones introducidas por la ley que rige las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional. En efecto, en lo sustancial que aquí se examina no altera los principios señalados. Por cierto subsisten las exigencias de acreditar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la ponderación del interés público. Y, en lo que resulta de mayor interés para el caso, establece pautas más flexibles para aquellos asuntos que comprometan a sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso o en los que se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria (art. 2, inciso 2, ley citada). 2. Aplicación al caso de estos principios Tiene sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Ley Fundamental; Fallos 323:1339, in re

4 Asociación Benghalensis y otros ) y es claro que, en tanto lo consientan las constancias de la causa, su protección cautelar debe otorgarse con amplitud para evitar los daños o su agravamiento (véase, Corte Suprema, in re Orlando, Susana Beatriz c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo, sent. del , en El Derecho y, en general, Carranza Torres, Luis R., Derecho a la salud y medidas cautelares, en El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional del ). Resulta del caso destacar el reconocimiento en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (cfr. art ), y, en este sentido también, en la Convención sobre los Derechos del Niño se consagra el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud (art ) Sentado ello y valorando las constancias de la causa, se tiene por acreditada la dolencia que padece Michelle Abril Wodilla (fs. 9/10), el medicamento recetado (fs. 5), la solicitud al Ministerio de Desarrollo Social de la cobertura de la droga (fs. 7/8) y las facturas en donde consta que la demandada cubrió el costo de medicamentos anteriores solicitados por la amparista (fs. 16/43) Teniendo en cuenta estos elementos, conforme a las pautas indicadas, las razones invocadas por la demandada no resultan atendibles al menos en este estado liminar- para revocar la medida cautelar dispuesta En primer lugar, el hecho de que el anticipo precautorio coincida con el objeto de la

5 pretensión principal no obsta por sí solo a su procedencia. A todo evento, esa circunstancia sólo exigirá una mayor estrictez en la ponderación de los elementos en que se funda el pedido precautorio, en especial, si el agravio por la demora reviste el carácter de inminente y/o irreparable. Por otra parte, que el anticipo precautorio haya sido ordenado sin previa intervención de la demandada para ofrecer prueba y/o para manifestar lo que estime pertinente, obedece a la naturaleza intrínseca de las medidas cautelares, que se dictan inaudita parte (art. 198 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de aplicación subsidiaria por remisión del art. 17 de la ley ) sin que ello implique una derogación al principio de contradicción procesal ni una violación al derecho de defensa en juicio En relación a los agravios dirigidos a la responsabilidad del Ministerio de Desarrollo Social frente a la solicitud realizada, de la demanda surge que el organismo, en otras oportunidades, ha actuado como intermediario entre la actora y el Ministerio de Salud de la Nación, incluso como ya se dijo- aquél ya ha venido cubriendo el costo del medicamento durante más de tres años. Siendo ello así, y sin perjuicio de lo que luego se determine en primera instancia de acuerdo al trámite de la causa, el examen específico sobre el punto excede el estado procesal de la causa. A todo evento, se dirá también que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, el Alto Tribunal ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con

6 acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321: 1684; 323: 1339; 324: 3569) Finalmente, se aprecia debidamente probado el requisito de verosimilitud en el derecho, atento la dolencia que padece Michelle Abril y el marco normativo reseñado, así como también el peligro en la demora frente a la necesidad de obtener el medicamento indicado por sus médicas especialistas, acorde con su estatus clínico, para no dilatar así una mejora en su calidad de vida En este contexto, con los elementos obrantes en esta etapa cautelar y en el acotado margen de apreciación que impone esta fase preliminar, habrá de darle prevalencia a la situación de salud de la adolescente y a la necesidad de evitar un retroceso en el desarrollo del tratamiento que viene llevando a cabo, antes del dictado de la sentencia que resuelva definitivamente el fondo de la cuestión. En consecuencia, habrá de confirmarse la medida cautelar. Por tanto, SE RESUELVE: Confirmar la medida cautelar apelada. Con costas por su orden atento la inexistencia de réplica. Regístrese, notifíquese y devuélvase. NOTA : Se deja constancia del estado de vacancia de la tercera vocalía de esta Sala (art. 109 RJN)

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