Modificación del contrato de servicios de atención ciudadana 012 formalizado entre la Generalidad de Cataluña y la mercantil «A. T. E., S. A. U.

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1 DICTAMEN: 146/11, de 23 de junio MATERIA: Contratos DEPARTAMENTO: Presidencia PONENTE: Eladi Crehuet i Serra Modificación del contrato de servicios de atención ciudadana 012 formalizado entre la Generalidad de Cataluña y la mercantil «A. T. E., S. A. U.» ANTECEDENTES Se deducen del Dictamen. FUNDAMENTOS JURÍDICOS I. Intervención de esta Comisión. Normativa aplicable De acuerdo con el artículo 8.3.m) de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, de la Comisión Jurídica Asesora, se somete al dictamen preceptivo de esta Comisión el expediente instruido por la Dirección General de Atención Ciudadana del Departamento de la Presidencia para la modificación del contrato de servicios de atención ciudadana 012 para la atención, la información y la tramitación corporativa en el marco del modelo multicanal de atención ciudadana, formalizado entre la Generalidad de Cataluña y la compañía mercantil «A. T. E., S. A. U.». Se solicita el dictamen por el trámite de urgencia, que se fundamenta por el hecho que el contrato de referencia finaliza el día 30 de junio de De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, de la Comisión Jurídica Asesora, el plazo ordinario de dos meses para emitir dictámenes se puede reducir en casos de urgencia, debidamente motivada, a petición del órgano consultante. Por otra parte, el artículo 34.2 del Decreto 69/2008, de 11 de abril, de aprobación del Reglamento de organización y funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora, establece que, cuando se trata de peticiones formuladas por el trámite de urgencia, el presidente puede decidir reducir el plazo ordinario para emitir el dictamen. En este caso, el presidente de la Comisión, en vista de las alegaciones formuladas por el órgano consultante, ha considerado fundamentada su petición y este Dictamen se ha formulado por el trámite de urgencia. Se trata de un contrato de servicios que ya ha sido objeto de dictamen favorable por parte de esta Comisión (Dictamen 138/10) con motivo de una modificación anterior. De hecho, este contrato se modificó una primera vez, el 20 de noviembre de 2009, sin que fuera sometido a dictamen, dado que la modificación no superaba el importe del 20 % del precio primitivo a que hace referencia el artículo de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (LCSP), que dice que será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano 1

2 consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: [...] Modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a euros. Con respecto a la segunda modificación propuesta y que fue objeto de dictamen por esta Comisión, debe ponerse de relieve que el importe acumulado, junto con el importe correspondiente a la primera modificación contractual del servicio de atención ciudadana 012, comportó aproximadamente un incremento del 43 % del precio primitivo del contrato. Ahora el Departamento de la Presidencia quiere prorrogar el contrato por un periodo de seis meses (prórroga prevista en la documentación contractual y una vez transcurridos los primeros 24 meses), que empezará el día 1 de julio y finalizará el 31 de diciembre de La modificación contractual se plantea esencialmente como una modificación a la baja del precio del contrato, por un importe de ,01 euros; importe que supera, tal como ya se ha dicho, el 20 % del precio originario. Sin embargo, parecería que tendría que vincularse más directamente a un cambio del objeto del contrato, ya que reduce las prestaciones a causa de la implementación de nuevas tecnologías y sistemas automáticos de atención, a la vez que suprime el servicio del SOC (servicio de sellado del desempleo del Servicio de Empleo de Cataluña), lo cual permite una aminoración del precio. En concreto, la reducción del precio del contrato se fundamenta en las siguientes razones: implementación del agente virtual que supone eliminar llamadas de atención generalista; implementación del envío de información por correo electrónico que supondrá reducir el tiempo de llamadas de atención generalista; implementación de diferentes locuciones informativas para responder a la demanda de servicios ajenos al 012; implementación de sistemas automáticos en las horas de formación de los agentes; cierre del servicio de sellado del desempleo del Servicio de Empleo de Cataluña por la integración en el canal de Internet, y costes estimados del agente virtual por el alquiler de canales de IVR y horas de agentes, previstos en el contrato. A efectos de determinar la normativa aplicable, debe tenerse en cuenta que la disposición transitoria séptima de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, establece que Los contratos administrativos regulados por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público que hayan sido adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, se regirán en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior. Este régimen transitorio es similar a lo que estableció originariamente la LCSP en la disposición transitoria primera, apartado 2. Sólo presenta una consecuencia diferente, y es que, en la redacción originaria de la LCSP, los contratos se perfeccionaban con su adjudicación, con lo que el nuevo régimen no afectaba contratos ya perfeccionados. En cambio, en la redacción 2

3 vigente del artículo 27 de la LCSP, después de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, los contratos se perfeccionan con su formalización, por cuyo motivo podríamos estar aplicando el régimen jurídico anterior a un contrato que, si bien estaba adjudicado, quizás todavía no se había formalizado y, por lo tanto, no estaba perfeccionado. En el caso que nos ocupa, la adjudicación del contrato se produjo el 11 de mayo de 2009 y su formalización tuvo lugar el 20 de noviembre del mismo año; en consecuencia, no hay duda que el régimen jurídico aplicable es el de la Ley 30/2007. Con respecto a la cuestión de procedimiento de ejercicio, es doctrina de esta Comisión (dictámenes 383/04 y 102/10, entre otros) que el procedimiento de modificación de un contrato es diferente del procedimiento de adjudicación, por cuyo motivo, en este caso, si se aplica esta interpretación doctrinal, la modificación que ha experimentado el artículo de la Ley de economía sostenible que rebaja al 10 % el porcentaje de modificación del precio del contrato con respecto a la preceptividad del dictamen no la afectaría. II. Aspectos procedimentales Con respecto a la tramitación del expediente, este se ajusta, básicamente, a las disposiciones del artículo 102 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de contratos de las Administraciones públicas. El expediente, integrado por 18 documentos diferentes, se encuentra convenientemente paginado e indexado. Constan incorporados los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares, los de las prescripciones técnicas y una copia del contrato primitivo. Los documentos 13 a 18, ambos incluidos, se refieren al expediente propiamente de modificación contractual. No consta en él que se haya tomado ningún acuerdo de suspensión del procedimiento, ni tampoco consta un acuerdo de inicio del procedimiento de modificación contractual. Sin embargo, si se toma como fecha de inicio del procedimiento la del informe de la directora general de Atención Ciudadana, de 23 de mayo de 2011, donde se justifican las razones de interés público que concurren para proponer su modificación, se puede considerar que el procedimiento todavía no ha caducado. Se observa que, en la enumeración de los distintos apartados de algunos documentos, existen reiteraciones y carencias, probablemente debidas a errores de transcripción o a lapsus calami: así, en el informe jurídico (pág. 154 y ss.) hay dos consideraciones jurídicas segundas y falta la tercera, y en la propuesta de resolución (pág. 165 y ss.) falta el apartado cuarto. Finalmente, hay que hacer constar que las funciones de la Dirección General de Atención Ciudadana, que es el organismo que adjudicó el contrato inicial, han sido asumidas por la 3

4 Dirección General de Atención Ciudadana y Difusión, de acuerdo con el Decreto 325/2011, de 26 de abril, de reestructuración del Departamento de la Presidencia, y el anterior Decreto 1/2011, de 4 de enero. III. Justificación de la modificación propuesta Una vez perfeccionados, los contratos públicos solo pueden ser alterados en los supuestos previstos legalmente, y hay que aplicar las reglas y seguir los procedimientos prescritos por el ordenamiento. El artículo 194 de la LCSP incluye, entre las prerrogativas de los órganos de contratación de las Administraciones públicas, modificar los contratos por razones de interés público, y el párrafo primero del artículo del mismo texto legal establece que, una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación solo podrá introducir modificaciones por razones de interés público y para atender causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no pueden afectar las condiciones esenciales del contrato. El párrafo segundo del mismo artículo dice que no tienen la consideración de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante su corrección, o que consistan en la realización de una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente, o dirigida a satisfacer nuevas finalidades no previstas en la documentación preparatoria del contrato, que deben ser contratadas separadamente, y se puede aplicar, en su caso, el régimen previsto para la contratación de prestaciones complementarias si concurren las circunstancias previstas en los artículos 155.b) y 158.b). Por otra parte, el artículo de la LCSP determina que la posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que se puede producir la modificación de acuerdo con el apartado anterior deben recogerse en los pliegos y en el documento contractual. En el caso objeto del presente Dictamen, la posibilidad de modificar el contrato se encuentra expresamente recogida en la cláusula vigesimotercera del Pliego de cláusulas particulares del contrato, que establece que una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación solo puede introducir modificaciones por razones de interés público y para atender causas imprevistas, las cuales tienen que quedar debidamente justificadas en el expediente. Por otra parte, la cláusula segunda del contrato original, formalizado el 13 de mayo de 2009, después de establecer que la duración del contrato es desde el 1 de julio de 2009 hasta el 30 de junio de 2011, prevé la posibilidad de prórroga, por mutuo acuerdo entre las partes, por un máximo de 24 meses más: se podrá concertar la prórroga del contrato, de manera que, aisladamente o conjuntamente, el periodo total prorrogado no podrá superar el plazo inicial fijado en esta cláusula. Finalmente, el Pliego de prescripciones técnicas que rige el contrato establece como objetivos estratégicos del 4

5 servicio, tanto la innovación tecnológica de acuerdo con el ahorro de costes, como la aplicación progresiva de sistemas de automatización y de reconocimiento de voz que permitan el autoservicio de las llamadas (apartados 1.3 y 2.2.2). La justificación de la modificación propuesta se encuentra en el Informe propuesta de la Dirección General de Atención Ciudadana y Difusión, de 23 de mayo de 2011, y en el Informe jurídico incorporado en el expediente de 24 de mayo de El primero de los informes indicados, después de hacer una breve alusión a la formalización del contrato primitivo y a las dos modificaciones efectuadas que se hicieron exclusivamente, según se dice, por causa del aumento de la demanda de servicios no previstos en el contrato original, se refiere a las causas que determinan la necesidad de proceder a la prórroga y modificación contractual en estos términos: Por razones de interés público, en aplicación de medidas de contención del gasto, la prórroga del segundo semestre del 2011, previsto inicialmente por un importe de ,04 euros, IVA incluido, se reducirá en un 20 %; por lo tanto, el importe resultante de la prórroga del segundo semestre del año 2011 será de ,03 euros, IVA incluido [...]. Desde el punto de vista de la calidad del servicio, la reducción del gasto es viable por el uso de las nuevas tecnologías y la implantación de sistemas automáticos de atención [...]. Además de la automatización, también se han implantado sistemas de evaluación y mejora de procesos, fruto de las nuevas tecnologías, que también favorecen la eficiencia y la calidad [...]. La experiencia alcanzada durante estos últimos años en la prestación del servicio de atención ciudadana 012 constata que el uso de las nuevas tecnologías y la implantación de estos sistemas de atención automatizada permiten reducir costes sin que eso actúe en detrimento del nivel de calidad requerido para la prestación del servicio. Finalmente, la Dirección General de Atención Ciudadana y Difusión, en el Informe propuesta, considera que es necesario el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, dado que, una vez restada del importe total de ambas modificaciones contractuales anteriores ( ,21 euros) la aminoración de ,01 euros ahora propuesta, resulta la cantidad de ,20 euros, lo que supone un incremento del 35,55 % del precio primitivo del contrato. En el Informe jurídico de 24 de mayo de 2011, se alude a los requisitos que se deben cumplir en los procedimientos administrativos de modificaciones contractuales, que acto seguido se analizan: a) En primer lugar, el Informe pone de relieve que el artículo de la LCSP establece que, en estos procedimientos, hay que dar audiencia al contratista. En el expediente se ha incorporado un documento (pág. 153), firmado el 23 de mayo de 2011 por el gerente de Negocio de «A. T. E., S. A. U.» (cuya representación no se acredita en el expediente, si bien nadie la discute), en el cual la empresa representada da conformidad a la prórroga del contrato de servicio de atención 5

6 ciudadana 012 de la Generalidad de Cataluña para el periodo comprendido desde el 1 de julio hasta el 31 de diciembre de Puede considerarse, pues, que se ha cumplido el trámite de audiencia. b) En segundo lugar, la Asesoría Jurídica considera que se tendría que incorporar al expediente de modificación contractual la documentación descriptiva y valorativa que ha servido para determinar el porcentaje de reducción del precio del contrato que se propone. Se ha incorporado al expediente un informe complementario (pág ), elaborado por el director general de Atención Ciudadana y Difusión, con fecha también de 24 de mayo de 2011, sobre la reducción del gasto del 012 previsto para el segundo semestre del año Este informe contiene un detalle de las acciones de reducción del gasto, desglosado en seis apartados. Los cinco primeros apartados se refieren a la estimación de los efectos de la implementación del agente virtual, del envío de información por correo electrónico, de la implementación de diferentes locuciones informativas, de la implementación de sistemas automáticos en las horas de formación de los agentes y los efectos del cierre del servicio de sellado del desempleo del SOCO. El importe total de estas acciones se fija, de acuerdo con los precios unitarios vigentes el 31 de diciembre de 2010, en euros. El sexto apartado hace referencia a los costes estimados del agente virtual para el alquiler de canales de IVR y horas de agentes, que se cuantifican en euros. Por lo tanto, la reducción total prevista, IVA incluido, es de euros. c) En el informe jurídico se destaca, en tercer lugar, que es necesario justificar en el expediente la previsión de crédito adecuado y suficiente para hacer frente al gasto que se derive de la prórroga y modificación previstas para el año 2011 y que, de acuerdo con el artículo en relación con el artículo 140 de la LCSP, se tiene que formalizar en un documento administrativo y, conforme al artículo 87.3 de la citada Ley, habrá que reajustar la garantía definitiva de manera proporcional al nuevo precio modificado (en este caso, hay que minorarla). El Informe fiscal, de fecha 30 de mayo de 2011, incorporado al expediente, también considera que hay que reajustar la garantía. La Propuesta de resolución, después de acordar la prórroga del contrato por un periodo de 6 meses, que se inicia el 1 de julio de 2011, y la modificación del contrato originario (de 30 de mayo de 2009) en el sentido indicado, ordena formalizar, con el reajuste previo de la garantía definitiva, la prórroga y la modificación del contrato en el documento administrativo correspondiente, con los requisitos previstos en el artículo 140 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. 6

7 IV. Consideraciones finales En vista de los diferentes informes y documentos incorporados en el expediente, que han quedado citados en los fundamentos jurídicos anteriores; en vista también de los artículos 27, 87, 140, 194, 195, 202 y 279 de la LCSP y de la doctrina emanada de esta Comisión para supuestos de modificación contractual (dictámenes 37/09, 66/09, 67/09 y 292/09, entre otros); teniendo en cuenta, por otra parte, la conformidad prestada por la empresa contratista a la modificación propuesta, así como el Pliego de cláusulas administrativas particulares que regulan el contrato inicial, en especial la cláusula vigesimotercera, que establece que el órgano de contratación, una vez perfeccionado el contrato, puede introducir modificaciones por razones de interés público y para atender causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente, esta Comisión Jurídica Asesora considera que las razones de interés público, así como las causas imprevistas que exige el artículo 202 de la LCSP se justifican de un modo bastante detallado en el informe de la Dirección General de Atención Ciudadana y Difusión de 23 de mayo de Con respecto a la prórroga, a pesar de que, de acuerdo con el artículo 23.2 de la LCSP, podría existir alguna duda sobre la posibilidad de modificar las características del contrato durante un periodo de prórroga, se puede considerar que, en este caso concreto, las modificaciones introducidas en el contrato (supresión de determinadas prestaciones) están en consonancia tanto con lo que dispone el artículo 92 ter (causas previstas en los pliegos) como con el 92 quater, apartado d) (cláusula de progreso), en la redacción dada por la Ley 2/2011, de economía sostenible. En cualquier caso, esta Comisión considera que la aminoración del contrato, derivada de la supresión de prestaciones, es conforme a la obligación de reducir gastos por parte de los departamentos de la Generalidad de Cataluña, de acuerdo con lo que establece el artículo 1.1 de la Orden ECO/10/2011, de 2 de febrero, por la cual se dictan las normas para elaborar los presupuestos de la Generalidad para el año También el artículo 32 de la Ley 2/2011 determina que todas las Administraciones públicas tienen que contribuir a conseguir la sostenibilidad presupuestaria de las finanzas públicas, entendida como capacidad para financiar los compromisos presentes y futuros. En definitiva, este alto órgano consultivo entiende que se cumplen los requisitos que prevé el artículo en relación con el apartado 2 de la LCSP en la redacción originaria. Por la finalidad perseguida, se puede entender que hay razones de interés público que avalan este ejercicio de la potestad de alteración contractual que tiene la Administración. 7

8 CONCLUSIÓN Se informa favorablemente sobre la modificación del contrato de servicios de atención ciudadana formalizado entre la Generalidad de Cataluña y la sociedad mercantil «A. T. E., S. A. U». 8