Estimado Sr.: MyU-EOP-MBC. Nº Expediente:

Transcripción

1 Sr. D. FRANCISCO JOSÉ MONTOYA JOYA PRESIDENTE COLECTIVO ORNITOLÓGICO CIGÜEÑA NEGRA CARRETERA N. 340 KM. 78,5 - ESTACIÓN ORNITOLÓGICA DE TARIFA TARIFA CÁDIZ Estimado Sr.: En relación con la queja arriba indicada, se le comunica que se ha recibido escrito de la Secretaría de Estado de Defensa, elaborado por la Dirección General de Infraestructuras, que pone de manifiesto lo siguiente: A. La Resolución de concesión está suficientemente motivada conforme al artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) puesto que: El Fundamento de Derecho Cuarto, dice expresamente que la justificación del otorgamiento de la presente concesión demanial es el interés público a que se va a destinar el inmueble cedido. La Cláusula Primera párrafo segundo de su Anexo de Condiciones, también se dice expresamente que el concesionario utilizará el inmueble para fines de investigación, formación y exposición compatibles con la preservación de la utilidad del inmueble y sus instalaciones para la defensa nacional. Por tanto, la motivación existe de manera sucinta, tal y como prevé el artículo 54 de la LRJPAC que literalmente requiere una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. No existe base legal para exigir una motivación detallada. B. La adjudicación directa a la Fundación Migres de la concesión demanial puede justificarse también por aplicación directa de la letra b) del artículo de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), porque esta Fundación es una entidad sin ánimo de lucro declarada de interés público por la Orden de 8 de marzo de 2004 de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía. C. No consta en el Departamento que esa Asociación haya interpuesto recurso alguno, en vía administrativa ni en vía judicial, contra la Resolución anteriormente referida, por lo que parece que ni siquiera cuenta con motivos suficientes para ejercer con esperanzas de éxito su derecho a la revisión jurisdiccional de la decisión adoptada 1 de 5

2 por la autoridad administrativa competente en su momento. Tampoco ha pedido en ningún momento el otorgamiento de concesión o autorización en algún otro lugar apto para el cumplimiento de sus fines, pudiendo haberlo hecho y aún hacerlo todavía siempre que cumpla como mínimo los requisitos que se han exigido a la Fundación Migres. Hasta aquí lo informado por la Secretaría de Estado de Defensa a la que, con esta misma fecha, el Defensor del Pueblo dirige las siguientes consideraciones: 1ª Señala la Secretaría de Estado que no existe base legal para exigir una motivación detallada de la concesión directa de bienes de dominio público otorgada a la FUNDACIÓN MIGRES, pues el artículo 54 de la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC) solo exige una motivación sucinta de los hechos y de los fundamentos de derecho. Esta Institución no puede compartir este parecer. Al motivar se explica la razón, en este caso, de dictar un acto; la motivación expresa pues la legalidad de la resolución y por tanto recae sobre todos los elementos formales y sustantivos del acto poniendo en relación el supuesto de hecho con los preceptos legales que se aplican. En particular, el otorgamiento directo de una concesión de bienes de dominio público debe ser motivado, pues al menos dos preceptos de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) así lo exigen: El artículo 6 señala que la gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones públicas se ajustará al principio aplicación efectiva al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas. El artículo 93.1 señala que el otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia. No obstante, podrá acordarse el otorgamiento directo en los supuestos previstos en el artículo de la Ley, cuando se den circunstancias excepcionales, debidamente justificadas. Por tanto, la motivación sucinta a hechos y fundamentos a los que se refiere el artículo 54 de la LRJPAC debe recaer también sobre dichas razones y circunstancias. Sin embargo, la Resolución de concesión de 15 de junio de 2010 adolece de los siguientes defectos: No cita el artículo de la LPAP en virtud del cual se otorgan los bienes. Sólo se hace una referencia genérica al capítulo I del título IV de la LPAP sobre autorizaciones y concesiones, cuando el principal artículo que se aplica es el artículo (fuera de dicho capítulo y al que remite el artículo 93.1), en el que se regulan los supuestos en los que es posible otorgar directamente el uso de bienes de dominio público. El otorgamiento directo es una excepción a la regla general que es el otorgamiento por concurrencia- lo cual exige especial motivación. 2 de 5

3 El carácter de entidad sin ánimo de lucro y de utilidad pública de una entidad es determinante para aplicar el artículo b) de la LPAP, que prevé la concesión directa a personas jurídicas sin ánimo de lucro declaradas de utilidad pública. La Secretaría de Estado informó inicialmente de que la concesión se había otorgado en virtud de la letra c) del artículo (es decir, concesión a personas que no sean administraciones públicas o personas jurídicas sin ánimo de lucro declaradas de utilidad pública) cuando ahora informa de que procede aplicar la letra b). Sin embargo, solo puede declararse de utilidad pública las asociaciones (Ley Orgánica reguladora del derecho de asociación), no las fundaciones privadas. Así, la Orden de la Consejería que acompaña solo acredita que la Fundación está inscrita en el Registro de Fundaciones de Andalucía y que es de interés general, pero no acredita la utilidad pública. Parece que el supuesto apropiado en este caso sería el de la letra c), como se informó inicialmente. La Secretaría de Estado tampoco justifica el motivo por el que tratándose de una Fundación privada de carácter cultural se otorga una concesión para la realización de un proyecto científico sobre investigación del cambio ambiental, de los fenómenos migratorios de especies de fauna, formación, exposición etc. La resolución de concesión alude al interés público al que se va a destinar el inmueble cedido como causa que justifica el otorgamiento, pero no describe mínimamente en qué consiste ese interés. Sólo indica en el condicionado que el inmueble se utilizará para fines de investigación, formación y exposición. No cita el precepto legal que justifica el otorgamiento gratuito de la concesión ni si concurre alguno de los supuestos previstos en la Ley. Según el artículo 93.4 de la LPAP, las concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público podrán ser gratuitas y no estarán sujetas a la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla. En estos casos, dice la Ley, se hará constar tal circunstancia en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión. No se alude a la tramitación realizada para otorgar la concesión, ni a si se dio trámite de información pública de acuerdo con el derecho a participar en la toma de decisiones sobre asuntos que incidan directa o indirectamente en el medio ambiente (artículo 1.1 b) de la Ley de acceso a la información, participación y acceso a la justicia en materia de medio ambiente). Dar una respuesta a las cuestiones planteadas requiere el estudio de la documentación remitida por la Secretaría de Estado, no se deduce de la resolución, lo cual indica que está insuficientemente motivada. 2ª La afectación determina la vinculación de los bienes y derechos a un uso general o a un servicio público y su consiguiente integración en el dominio público. Si los bienes dejan de destinarse a esa finalidad (en este caso la defensa) y se destinan a otra (actividad de investigación en materia de medio ambiente, formación y exposición) 3 de 5

4 deben, en principio, desafectarse. Según el artículo 69 LPAP, los bienes y derechos demaniales perderán esta condición, adquiriendo la de patrimoniales, en los casos en que se produzca su desafectación, por dejar de destinarse al uso general o al servicio público. La Secretaría de Estado ha señalado que la actividad científica, de formación y exposición es compatible con la defensa y que se ha reservado al Ejército el uso del asentamiento de las piezas de artillería, así como el uso de las pistas militares que la atraviesan, con el fin de hacer posible la vigilancia de las demás propiedades militares de la zona. El resto de los bienes que no sean necesarios para estas funciones deberían, en consecuencia, desafectarse. De hecho, en el escrito del Inspector General del Ejército en el que se considera la alternativa más idónea para establecer el centro de investigación es la batería Punta Chamorro, se indica que estas instalaciones están en la actualidad desalojadas y sin utilización por las Unidades de la zona. La desafectación de los bienes también se señalaba en la medida compensatoria aprobada, a propuesta del promotor del proyecto, por la Secretaría de Estado de Cambio Climático mediante la Resolución de 20 de diciembre de 2011 (6 años después de formularse la DIA). La nueva medida consistía, precisamente, en la construcción y dotación de equipamientos del Centro de Migración y Cambio Global en terrenos pertenecientes al Estado, cedidos por el Ministerio de Defensa a la Fundación Migres, concretamente, en las instalaciones situadas en las baterías de costas en desuso denominada D-8 Punta Chamorro, desafectadas de su uso militar y localizadas dentro del Parque Natural del Estrecho. Sin entrar ahora en la procedencia de sustituir la medida prevista inicialmente en la DIA para compensar los efectos negativos de un proyecto de infraestructura eléctrica sobre el Parque Natural del Estrecho, consistente en la adquisición de terrenos para mejora de los hábitats, por otra de dotación de equipamientos de un centro de investigación, lo previsto en la Resolución de la Secretaría de Estado de Cambio Climático tampoco se ajusta al citado artículo 69 LPAP y al artículo 145 de la misma Ley. Según éste último, los bienes y derechos patrimoniales de la Administración General del Estado cuya afectación o explotación no se juzgue previsible podrán ser cedidos gratuitamente, para la realización de fines de utilidad pública o interés social de su competencia, a Comunidades autónomas, entidades locales, fundaciones públicas o asociaciones declaradas de utilidad pública. No se incluye en esta enumeración las fundaciones privadas. Por tanto, tampoco es posible la cesión directa y gratuita a la Fundación previa desafectación. Esta Institución no cuestiona el interés del proyecto científico que lleve a cabo la Fundación, lo que se cuestiona es el procedimiento seguido para el otorgamiento directo y gratuito de bienes públicos. La única fórmula que parece resultar acorde con la legislación, salvo mejor criterio, es la desafectación y la enajenación (es decir de manera no gratuita) del bien, según el artículo c). Como se ha visto, no es posible la concesión de bienes públicos pues los bienes han perdido su uso para la defensa y 4 de 5

5 Las políticas de privacidad y el tratamiento de los datos de carácter personal se realizan conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en la Instrucción del Defensor del Pueblo de 20 de mayo de 2015 (BOE de 13 de julio de 2015) donde se establece el procedimiento para que los ciudadanos puedan obtener gratuitamente información sobre sus datos e igualmente proceder a solicitar la rectificación, cancelación y oposición a los mismos. deben desafectarse-, ni la cesión gratuita de bienes previa desafectación, al tratarse la destinataria de los bienes de una fundación privada. 3ª El hecho de que esa Asociación no haya solicitado una concesión o cesión de terrenos al Departamento, no impide que denuncie las irregularidades o defectos que advierta en la Resolución, los cuales han quedado señalados, y reciba una explicación satisfactoria de la Administración. Por todo lo cual, de conformidad con los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, el Defensor del Pueblo ha resuelto dirigir a la Secretaría de Estado de Defensa la siguiente: SUGERENCIA Reconsiderar la instrumentación jurídica de la resolución por la cual otorga a la fundación el uso de la Batería D-8 Punta Chamorro, dar participación pública y motivar la resolución que esa Administración dicte con indicación expresa (a) de los preceptos legales que amparan la decisión y (b) del cumplimiento de los requisitos que justifican su aplicación.. De la respuesta que a tal SUGERENCIA se reciba, se le informará, así como de las actuaciones que procedan. Le saluda muy atentamente, Francisco Fernández Marugán Adjunto Primero del Defensor del Pueblo El presente documento es una copia fiel de un documento sellado electrónicamente mediante un certificado emitido por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre para actuaciones administrativas automatizadas. 5 de 5