ÍNDICE GENERAL PALABRAS PREVIAS A LA SEGUNDA EDICIÓN PALABRAS PREVIAS A LA PRIMERA EDICIÓN 9 11 CA PÍ TU LO I «QUID» DEL TRABAJO CON LA PRUEBA 11. Importancia del tema 12. El abogado debe conjeturar lo que el juez hará 13. La tarea probatoria se inserta en la de «resolver un caso» a) El caso y su resolución b) Especies de casos c) Los hechos y su prueba d) Teoría del caso 14. Cuatro preguntas para guiarse en la tarea a) «Qué» hay que probar 1. Hechos III. Conducentes III. Alegados III. Controvertidos IV. No exentos de ser probados 2. Derecho b) «Quién» tiene que probar 1. Carga de las partes 2. Prever cuál regla de distribución de la carga aplicará el juez III. Reglas usuales para determinar sobre quién recae la carga de la prueba I.1. Sobre la actora I.2. Sobre quien afirma los hechos, no sobre quien los niega a. Negación de los hechos expuestos por la contraria b. Invocación de un hecho negativo 27 29 30 31 32 33 34 34 36 36 37 40 41 44 45 48 48 50 51 51 51 51 52
16 ÍNDICE GENERAL I.3. Sobre el innovador de la situación jurídica (hechos constitutivos, extintivos, modificativos, impeditivos) I.4. Sobre quien alega el hecho anormal, lo normal se presume I.5. Sobre quien niega la existencia del hecho constitutivo de una presunción legal «iuris tantum» (inversión de la carga de la prueba) I.6. Sobre quien se encuentra en mejores condiciones de probar (cargas probatorias dinámicas, o teoría de la facilidad o disposición probatoria) I.7. Doctrina «res ipsa loquitur» I.8. Sobre quien afirma el presupuesto de hecho de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o defensa (art. 377, CPCCN) I.9. Disposiciones particulares del Código Civil y Comercial III. Incertidumbre peligrosa. Propuesta de solución III. Cómo manejarse 3. Injerencia judicial III. El juez puede ordenar prueba de oficio III. Límites a la actividad judicial III. Características de las medidas dispuestas oficiosamente IV. No esperar actividad probatoria «de oficio» c) «Cómo» se prueba 1. Elementos de prueba: fuentes y medios 2. Procedimiento probatorio d) Cuál es el «valor» o fuerza de la prueba 1. Criterios a utilizar III. Sana crítica III. Prueba legal o tasada III. Un ejemplo IV. Presunciones judiciales y «doctrina de las pruebas leviores» IV. Para el alegato: la conducta de las partes durante el proceso 2. Apreciación individual y conjunta de los medios n Jurisprudencia Documental Informativa Confesional Testimonial Pericial 53 54 55 57 63 65 66 66 71 73 73 77 80 81 82 83 85 86 86 87 88 89 90 90 91 92 94 96 100 104 CA PÍ TU LO II QUÉ HACER ANTES DE INTERPONER LA DEMANDA O DE CONTESTARLA 15. Actuación respecto de los hechos conducentes a) Seleccionar los hechos. Importancia de la entrevista profesional b) Verificar los hechos c) Atender los hechos «especiales». Necesidad de interconsulta 109 109 111 112
ÍNDICE GENERAL 17 d) Alegar los hechos en las que serán las piezas constitutivas de la litis e) Partir de la premisa «la contraparte no reconocerá los hechos que aleguemos» 16. Actuación respecto de los elementos de prueba a) Hallar y/o preconstituir fuentes de prueba 1. Indagar su existencia 2. Tomar contacto directo 3. Preconstituirlas b ) Elegir el medio para incorporar la fuente c) Analizar la viabilidad de los elementos hallados y elegidos 1. Licitud 2. Idoneidad 3. Valor probatorio. Remisión d) Alternativas para el caso de ausencia de prueba directa y/o contundente 1. Prueba de presunciones o indiciaria 2. Pruebas «leviores» 3. Cargas probatorias dinámicas 4. Prueba confesional e) El resultado de la tarea determinará los pasos a seguir 17. Preparar el ofrecimiento de medios de prueba a) Tiempo b) Forma y contenido 1. Documental VIII. Se ofrecen documentos, no sólo instrumentos VIII. Documentos en poder de la parte oferente VIII. Documentos en poder de terceros IIIV. Instrumento público IIIV. Documento privado. Prueba subsidiaria para su adveración IIVI. Fotocopias IVII. Documentos en idioma extranjero VIII. Modelo de escrito ofreciendo prueba documental IIIX. Documento electrónico. Remisión 2. De informes VIII. «Qué» y a «quién» se pide VIII. No puede sustituir a otro medio de prueba VIII. Modelo de escrito ofreciendo prueba informativa 3. De confesión VIII. No hay que formular las posiciones VIII. Quiénes pueden ser citados a confesar 4. De testigos VIII. Quiénes pueden ser ofrecidos VIII. Requisitos II.1. Indicar los extremos que quieren probarse II.2. Datos que identifiquen al testigo II.3. Número de testigos II.4. Testigos que declararán fuera del lugar del juicio II.5. Declaración de funcionarios VIII. Modelo de escrito ofreciendo prueba testimonial 113 114 115 116 116 116 117 119 120 120 123 125 126 126 128 129 129 130 130 131 131 133 133 135 135 136 137 138 138 139 140 140 140 141 142 143 143 143 145 145 147 148 149 150 151 152 152
18 ÍNDICE GENERAL 5. De peritos III. Indicar la especialización del perito. Listas de peritos en los distintos fueros. Idóneos. Cuerpos técnicos periciales III. Formular los puntos de pericia III. Designar consultor técnico IV. Indicar los documentos indubitados en la pericial caligráfica IV. Planos, exámenes científicos, reconstrucción de los hechos, consultas científicas o técnicas VI. Modelos de escritos ofreciendo prueba pericial VI.1. Punto de pericia sobre la Historia Clínica VI.2. Puntos de pericia psicológica VI.3. Puntos de pericia médica 6. Reconocimiento judicial 7. Otros medios no previstos expresamente 18. Parte demandada: contestar la prueba ofrecida por la actora. Remisión 19. Producir prueba anticipadamente si las circunstancias lo exigen Modelo de escrito solicitando prueba anticipada 10. Prueba de los «requisitos de admisibilidad» de la pretensión 11. Prueba en la negociación prejudicial 12. Conclusión 152 153 156 157 158 158 159 159 160 161 164 164 167 167 170 171 172 173 CA PÍ TU LO III QUÉ HACER UNA VEZ INICIADO EL JUICIO A EN LAS FASES DE OFRECIMIENTO Y ADMISIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA 13. Cuatro estadios claves del procedimiento probatorio 14. Ofrecer los medios de prueba a) Regla: la prueba se ofrece en la demanda y en su contestación b) Excepción: ofrecimiento fuera de la demanda o de su contestación 1. Ampliación por omisión 2. Hechos nuevos 3. Nuevos hechos o «no invocados en la demanda» 4. Documentos nuevos 5. Contraprueba de una prueba dispuesta de oficio 6. Incidentes y recursos. Remisión 7. Comunicación del art. 1735, CCCN 8. Prueba anticipada. Remisión c) Impugnación de la resolución que rechaza «in limine» el ofrecimiento de prueba d) Contestar el ofrecimiento de prueba de la contraparte 1. Genérica oposición por inadmisibilidad o impertinencia III. Requisitos que evalúa el juez para ordenar la producción de una prueba III. Cuándo evalúa el juez los requisitos extrínsecos e intrínsecos III. Tiempo y vía adecuada para oponerse 175 176 176 177 177 178 180 181 183 184 184 184 185 186 186 187 188 188
ÍNDICE GENERAL 19 2. Contestaciones particulares VIII. Documental I.1. Documento privado I.2. Instrumento público I.3. Respuesta de expectativa I.4. Documento en poder de la contraparte VIII. Informativa VIII. Confesional IIIV. Testimonial IIIV. Pericial e) Desistimiento de prueba ofrecida 15. Apertura a prueba. Admisión de los medios ofrecidos por las partes a) Petición de audiencia preliminar 1. Carga de las partes 2. Condiciones para su procedencia 3. Fuero Contencioso Administrativo Federal 4. Modelos de resoluciones que convocan a la audiencia b) Notificación de la audiencia 1. Modo. Notificación «por Secretaría» 2. Domicilio de notificación 3. Consecuencias de la falta de notificación c) Actuación en la audiencia preliminar 1. Carga de comparecer VIII. Ausencia con y sin justificación VIII. Hay que esperar al ausente? VIII. Factibilidad para el ausente de interponer reposición IIIV. Régimen de notificación a quien no compareció IIIV. Probable confesión ficta y medidas cautelares IIVI. Imposibilidad de realizar las impugnaciones propias de la audiencia IVII. Convocatorias «bajo apercibimiento en caso de no concurrir» VIII. La ausencia como «elemento de convicción corroborante de las pruebas» IIIX. Puede el abogado invocar la figura del gestor? IIIX. Ausente la parte qué puede hacer el abogado mero patrocinante? 2. Patrocinio letrado VIII. Necesidad de asistencia jurídica VIII. Recomendaciones generales II.1. Concurrir con la materia preparada II.2. Instruir a quien comparecerá II.3. Llevar material de consulta II.4. Actitud alerta y diligente durante el acto II.5. Tomar notas II.6. Controlar el acta. Remisión II.7. Recordar que el abogado es par del juez 3. Deber del juez de estar presente VIII. Incumplimiento de este deber VIII. Motivos de la ausencia del magistrado VIII. Desvirtuación de la audiencia preliminar 189 189 189 190 191 191 192 192 193 194 196 199 200 201 201 202 204 205 205 206 207 208 210 211 212 214 215 217 217 217 218 219 220 222 223 226 226 227 228 228 231 231 231 232 232 233 235
20 ÍNDICE GENERAL 14. Impugnación de la resolución que admite o rechaza los hechos nuevos 15. Oposición a la apertura a prueba 16. Prescindencia de apertura a prueba por conformidad de las partes 17. Impugnación de los hechos fijados por el juez sobre los que recaerá la prueba 18. Admisibilidad de la prueba III. Oposición III. Resolución que provee la prueba III.1. Contenido básico a. Documental b. Confesional c. Testimonial d. Informativa e. Pericial III.2. Impugnación 19. Absolución de posiciones. Remisión 10. Otras posibles cuestiones III. Plazo probatorio III. Cuadernos de prueba III. Comunicación del art. 1735, CCCN III.1. Deber o facultad? III.2. Oportunidad III.3. Modo III.4. Efecto del incumplimiento del aviso 11. Acta de la audiencia III. Importancia III. Control III. Instrumento público IV. Impugnación IV. Modelos de actas de audiencias 12. Reglas de gestión judicial y modelo de acta del fuero nacional en lo comercial 236 237 239 240 241 242 242 243 243 243 244 245 245 246 246 247 247 248 249 249 252 254 255 256 256 257 258 258 259 262 B ACTIVIDAD DE LOS ABOGADOS EN LAS FASES DE PRODUCCIÓN Y VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA 16. Actividades esenciales: producir, controlar, valorar 17. Producir los medios ofrecidos por la propia parte y admitidos por el juez a) Impulsar la realización del medio para evitar su caducidad 1. Negligencia 2. Caducidad automática III. Prueba informativa III. Prueba confesional III. Prueba testimonial IV. Prueba pericial b) Activar notificaciones 1. Prueba documental 2. Prueba informativa 267 268 269 271 273 273 274 274 278 279 281 283
ÍNDICE GENERAL 21 3. Prueba de confesión VIII. Domicilio VIII. Notificación «por Secretaría» VIII. Carga del oferente IIIV. Notificación al declarado rebelde IIIV. Plazo de notificación IIVI. Transcripción del apercibimiento IVII. Bajo responsabilidad VIII. Por oficio. Remisión 4. Prueba de testigos VIII. Transcripción del apercibimiento del art. 431 del CPCCN VIII. Alcance de la «citación por el juzgado» VIII. Por cédula sólo a los testigos IIIV. Domicilio de notificación IIIV. Plazo IIVI. Notificación de incidentes sobre testigos IVII. Notificación por oficio. Remisión 5. Prueba de peritos VIII. Designación VIII. Adelanto de gastos VIII. Traslado del incidente de recusación y de su sentencia IIIV. Traslado del dictamen, del pedido de explicaciones y de impugnaciones c) Redactar y entregar pliegos de posiciones, interrogatorios, y oficios 1. Pliego de posiciones VIII. Redacción de las posiciones Modelo de pliego de posiciones VIII. Entrega del pliego 2. Interrogatorio para testigos VIII. Forma de las preguntas. La pregunta sugestiva VIII. Tipos de preguntas VIII. Expresiones estériles IIIV. Modelo de interrogatorio para testigos IIIV. Entrega 3. Recomendaciones comunes a ambos documentos 4. Oficios y exhortos VIII. Oficio de pedido de informes I.1. Art. 400, CPCCN I.2. Contenido I.3. Modelo de oficio de pedido de informes I.4. Informante en extraña jurisdicción. Ley 22.172 I.5. Diligenciamiento VIII. Oficio solicitando prueba documental en poder de entidades privadas VIII. Oficio requiriendo que ciertos funcionarios absuelvan posiciones y declaren como testigos IIIV. Oficio encomendando diligencias de prueba a jueces de otras localidades IV.1. Supuestos 284 284 285 285 286 286 287 288 289 289 289 290 290 291 292 292 293 293 293 293 293 294 294 294 295 298 299 301 301 303 305 306 306 307 308 310 310 311 312 313 313 314 314 315 315
22 ÍNDICE GENERAL IV.2. Oficio ley 22.172 a. Modelo de oficio ley 22.172 b. Diligenciamiento. Escrito de presentación c. Modelo de escrito de presentación d) Participar en audiencias, en operaciones técnicas periciales, y en el reconocimiento judicial 1. Audiencia de absolución de posiciones III. Circunstancias y desarrollo secuencial del acto III. Actuación del abogado del ponente III.1. Puntualidad III.2. Oposición a que absuelvan ciertas personas III.3. Formular espontáneamente las posiciones III.4. Reformular y desistir posiciones III.5. Ampliar el pliego de posiciones III.6. No participa en la oposición a contestar III.7. Interrogar a las partes a. Forma expresiva b. Contenido c. Efectos d. Momentos III.8. Recursos III.9. Controlar la fidelidad del acta III. Actuación del abogado del absolvente III.1. Justificación de la ausencia del absolvente III.2. Oponerse a una posición impertinente IV. Modelos de acta de audiencias 2. Audiencia testimonial III. Circunstancias y desarrollo secuencial del acto III. Actuación del abogado de la parte oferente III.1. Asegurar que el testigo dé «razón de sus dichos» III.2. Oponerse a una repregunta III. Actuación del abogado de la parte no oferente III.1. Oponerse a que declare un testigo III.2. Oponerse a una pregunta III.3. Repreguntar IV. Modelos de acta de audiencias IV. Audiencias privadas. Reglamento del fuero Nacional en lo Comercial 3. Operaciones técnicas periciales III. Hay que manifestar el interés en participar III. Legitimados III. En qué consiste la participación 4. Reconocimiento judicial e) Efectuar ciertas impugnaciones 1. Prueba de confesión. Oposición a que absuelvan posiciones ciertas personas. Remisión 2. Prueba informativa. Impugnación del informe 316 317 318 318 319 320 320 322 322 322 323 324 325 326 326 327 327 327 328 328 329 330 331 331 332 335 335 340 340 342 342 342 343 344 346 351 355 355 355 356 356 357 358 358
ÍNDICE GENERAL 23 3. Prueba de testigos III. Oposición a una pregunta. Remisión III. Alegar y probar sobre la idoneidad del testigo 4. Prueba de peritos III. Recusación del experto III. Solicitar la remoción del perito III. Oponerse al anticipo de gastos IV. Reparos al dictamen IV.1. Requisitos del dictamen Modelo de dictamen del perito Puntos de la peritación contable de la parte demandada Puntos de la peritación contable de la parte actora IV.2. Pedido de explicaciones. Observaciones Modelo de pedido de explicaciones del dictamen IV.3. Impugnación por defectos formales (validez del dictamen) IV.4. Impugnación por su contenido (eficacia probatoria) IV. Nulidad de la pericia 18. Controlar la producción de los medios ofrecidos por la contraparte y actuar en consecuencia 19. Alegar sobre el mérito de la prueba a) Modelo de alegato b) Forma y contenido del escrito 1. Síntesis del litigio 2. Análisis de la prueba producida 3. Conclusión c) Procedimiento 1. Pedido de «autos para alegar». Agregación de los cuadernos. Certificación de la prueba Modelo de certificación de prueba 2. Firmeza de la providencia de autos para alegar 3. Retiro y devolución del expediente 4. Presentación del alegato 20. Intervención en las medidas de prueba ordenadas de oficio 359 359 359 361 361 362 365 367 368 369 369 370 373 374 375 377 378 380 383 386 389 392 392 394 395 395 396 398 399 403 403 CA PÍ TU LO IV LA PRUEBA EN INCIDENTES Y RECURSOS 21. Prueba en incidentes a) Generalidades sobre incidentes b) Particularidades del procedimiento probatorio 1. En los incidentes genéricos III. Ofrecimiento de los medios de prueba III. Admisión y producción de los medios III. No hay alegatos sobre el mérito de la prueba 413 413 416 416 417 418 421
24 ÍNDICE GENERAL 2. En algunos incidentes reglados VII. Recusación con expresión de causa VII. Beneficio de litigar sin gastos III. Tercerías IIV. Levantamiento de embargo sin tercería IIV. Medidas cautelares IVI. Prueba anticipada VII. Redargución de falsedad de instrumento público 22. La prueba en los recursos a) Generalidades sobre recursos b) Reposición con trámite de incidente c) Apelación 1. En relación 2. Libre IIII. Crítica en la expresión de agravios a la valoración de la prueba hecha por el «a quo» Modelo de escrito de expresión de agravios IIII. Posibilidad de prueba en la Alzada II.1. Replanteo de prueba II.2. Alegación de hechos nuevos II.3. Presentación de documentos nuevos II.4. Exigir confesión judicial IIII. Procedimiento 422 422 422 425 426 428 430 433 433 433 436 436 437 440 442 446 449 450 452 453 455 456 CA PÍ TU LO V LA PRUEBA INFORMÁTICA 23. La prueba informática como sistema 24. Garantías y derechos que deben respetarse a) La fruta prohibida b) Resguardar la prueba y asegurar los derechos de terceros 1. Cadena de custodia 2. Imagen forense 3. Hash 25. Necesidad de contar con un experto a) El especialista en informática b) Modos de intervenir del experto c) El tiempo (o momento) de la intervención 1. En la etapa de preparación del caso 2. Durante la etapa de producción de la prueba 3. Al momento de la valoración de la prueba 26. La prueba documental dentro del sistema de prueba informática a) Documentos que no son correspondencia 1. El soporte de la escritura 2. El soporte de la expresión escrita y la firma en el Código Civil y Comercial de la Nación 459 462 462 462 463 463 464 465 465 466 466 467 468 468 469 469 470 471
ÍNDICE GENERAL 25 3. El documento electrónico en la Ley de Firma Digital 4. Aspectos prácticos IIII. Presentación y copias de traslado IIII. Negativa de la autenticidad. Prueba en subsidio IIII. Modelo de escrito ofreciendo documental en soporte electrónico y prueba en subsidio b) Correspondencia 1. Correo electrónico III. Presentación, copias de traslado, prueba en subsidio III. Algunas cuestiones de importancia II.1. La copia impresa del correo no es suficiente II.2. Acta notarial II.3. Los datos invisibles 2. Otras formas de correspondencia III. Conversaciones de WhatsApp (y otros sistemas de mensajería instantánea) III. Mensajes de texto III. Publicaciones en redes sociales 27. Epílogo 471 472 472 473 473 475 475 475 475 475 476 476 477 477 477 478 478 CA PÍ TU LO VI RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO 28. Generalidades n Jurisprudencia 29. La tarea inoficiosa no da derecho a la regulación de honorarios 479 483 492 BIBLIOGRAFÍA GENERAL 495