FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO El Derecho de Corrección de los padres hacia sus hijos en ejercicio de la autoridad paterna. Análisis de los efectos jurídicos de su modificación en el Código Civil Chileno Memoria para optar al grado académico de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales Alumna: Patricia Johana Muñoz Gamboa. Profesor Guía: Gonzalo Ruz Lártiga. Talca, 2008

A mis Padres por su entrega y amor incondicional, a mis hermanos por su apoyo y comprensión y a mis sobrinas que son la luz que iluminan mi vida.

He sostenido largamente que uno está obligado a obrar de acuerdo con lo que le parece justo, aunque pueda parecer equivocado a los otros. Mahatma Gandhi.

RESUMEN La presente Memoria trata sobre el Derecho de Corrección de los padres hacia sus hijos en ejercicio de la autoridad paterna, establecido en el art. 234 del Código Civil, realizando un análisis de los límites dentro de los cuales se puede ejercer, determinando el verdadero sentido y alcance de la facultad de corregir. Para ello, se realiza un estudio de las sanciones aplicables al abuso del Derecho de Corrección, estableciendo la efectividad y suficiencia de dichas sanciones. Además, se efectúa un análisis al nuevo tratamiento del ejercicio del Derecho de Corrección examinando por un lado, el Proyecto de Ley que actualmente está tramitación en el Congreso Nacional y que pretende prohibir el castigo físico y psicológico hacia niños y adolescentes y por el otro, los efectos jurídicos de su implementación en el Ordenamiento Jurídico Chileno.

ABSTRACT This report is about the parents rights to correct their children in the exercise of parental authority, as established in art. 234 of the Civil Code, it is carried out an analysis about the limits within it can be excercised, the true meaning and scope of the power to correct are also determined. For this purpose it is conduct an study of the penalties, wich are applicable in case of abuse of the Correction Right, establishing the adequacy and effectiveness of such sanctions. In addition, an analysis of the new treatment of the exercise of the Correction Right is made, considering on one hand, the Bill which is currently processed at the National Congress, which seeks to prohibit the physical and psychological punishment to children and adolescents, and on the other hand, the legal effects of its implementation in the Chilean legal system.

INTRODUCCIÓN La Familia constituye la principal fuente de educación de los hijos, futuro de nuestra sociedad, y es en esta labor que los progenitores deben otorgarles cuidados, afecto y aliciente en todas las circunstancias de la vida. Los derechos y los deberes de los progenitores que emanan de la relación filial son una manifestación del afecto que sienten por sus hijos y no pueden ser reemplazados o compensados por un criterio monetario, ni tampoco puede atribuírseles un valor pecuniario, se fundan esencialmente en el amor. La autoridad paterna como uno de los efectos de la Filiación ha sido definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos. Dentro de ella se distinguen los deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes y los derechos-deberes de los padres para con los hijos. En efecto, dicha autoridad involucra potestades que se les entregan a los progenitores, pero además se entregan también deberes para equilibrarlas, prevaleciendo las necesidades e intereses de los hijos los cuales se encuentran sujetos a dicha autoridad. Este conjunto de deberes naturales y jurídicos de los progenitores respecto de sus hijos tienen una finalidad de protección, porque es desde el nacimiento de éstos, o en su caso, desde la concepción, que los progenitores desarrollan un sentimiento innato de cuidado y preocupación, que tiene su origen en el gran afecto y amor que sienten por sus hijos. La relación filial se ejercita y se cumple al impulso de los sentimientos naturales innatos de los progenitores, regulando el Derecho el tema sólo para recordarles, a aquellos progenitores que no han desarrollado tales sentimientos, los deberes que les corresponden respecto de sus hijos. Tal podría ser la explicación de que nuestro Código Civil no regulara de manera específica el contenido de los derechosdeberes de los progenitores respecto de sus hijos, pues serían éstos consecuencia lógica y obvia de la relación filial. A pesar, de ello resulta interesante determinar el contenido de alguno de dichos derechos-deberes, específicamente el contenido del Derecho de Corrección, pues su ejercicio abusivo generaría consecuencias graves en el desarrollo del menor, al vulnerarse sus derechos fundamentales. 1

El art. 234 del Código Civil establece el Derecho de Corrección de los padres hacia sus hijos en ejercicio de la autoridad paterna. Este derecho no está bien delimitado en dicho Código, pues no se señala en qué consiste y dentro de que límites se puede ejercer, esto es lo que puede generar conflicto dentro de la organización familiar en el intento de los padres de corregir a sus hijos frente a conductas inadecuadas que contravienen las órdenes impartidas por ellos. Existe actualmente en el Congreso Nacional en tramitación un Proyecto de Ley que pretende prohibir el castigo físico y psicológico hacia niños y adolescentes y tiene como objetivo modificar el art. 234 del Código Civil incorporando un nuevo art. 234 bis que pretende alterar el contenido del Derecho de Corrección. Es por ello, que básicamente en una primera etapa se procurará analizar en qué consiste el Derecho de Corrección, facultad que deriva del ejercicio de la autoridad paterna que es uno de los efectos de la Filiación, contextualizarlo al interior de la familia, definir su concepto, el sentido y alcance de sus elementos, aclarar posibles vacíos en relación a su interpretación, características, límites centrales a su ejercicio y los efectos en la educación de los niños y adolescentes chilenos. Se analizan además, las sanciones civiles y penales al abuso del Derecho de Corrección y los procedimientos aplicables. En una segunda etapa, efectuar una investigación que analice los efectos jurídicos de una posible modificación del art. 234 del Código Civil Chileno, mediante la incorporación de un nuevo art. 234 bis que pretende alterar el contenido del Derecho de Corrección establecido en el Proyecto de Ley que prohíbe el castigo físico hacia niños y adolescentes actualmente en tramitación y que fue presentado por moción del parlamentario Juan Pablo Letelier Morel, con fecha de ingreso el 28 de diciembre de 2007 al Congreso Nacional. Además de analizar y verificar si es que en Chile es posible llevar a cabo las soluciones que plantea dicho proyecto de ley. Por lo tanto, los objetivos centrales de esta Memoria apuntan a esclarecer el marco jurídico del Derecho de Corrección en el ordenamiento jurídico actual y efectuar un análisis al nuevo tratamiento jurídico que se le pretende dar con la modificación, estableciendo que ésta carece de sentido, puesto que en nuestro ordenamiento jurídico se contemplan sanciones al exceso de este derecho que hacen innecesaria la reforma planteada. 2

CAPÍTULO I Marco jurídico del ejercicio del Derecho de Corrección en el ordenamiento jurídico actual La familia en un sentido jurídico, ha sido definida como un conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley atribuye algún efecto jurídico. 1 Don Manuel Somarriva la define en términos parecidos como el conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción. 2 El profesor Javier Barrientos comienza una de sus obras señalando que la familia constituye una realidad anterior al Derecho y, en cuanto tal, representa una realidad que, originalmente, no depende del Derecho, sino que está directamente vinculada con las sociedades en las cuales se presenta. Así, su propia noción y su contenido son el reflejo de una serie de convicciones sociales y, por la misma razón, la familia se presenta como una realidad histórica y pre-jurídica. 3 La Constitución Política de la República nos dice en su art. 1º inc. 2º que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y más adelante agrega que es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta..., idea que también se consagra en el art. 1º de la Ley de Matrimonio Civil. Como vemos, la familia está protegida constitucionalmente, pero no existe una definición legal de ella. Sin embargo, para poder lograr un esclarecimiento, ésta será considerada como un grupo intermedio fundamental y como centro de intereses heterogéneo es protegido por el Estado y el Derecho, así le es aplicable el art. 1º de la Constitución Política de la Republica. 4 El Derecho de Familia como toda rama del Derecho, puede ser definida en sentido subjetivo u objetivo. En sentido subjetivo se habla de los derechos de 1 RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Tomo I, Sexta Edición, Santiago de Chile, 2007, Pág. 9. 2 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nacimiento, Santiago de Chile, 1963, Pág.10. 3 BARRIENTOS GRANDÓN, J y NOVALES ALQUEZAR, A., Nuevo Derecho Matrimonial Chileno. Ley Nº 19.947: Celebración del matrimonio, separación, divorcio y nulidad, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006, Pág. 3. 4 RUZ LÁRTIGA, Gonzalo, Apuntes de Clases del Curso de Derecho Civil III (Inédito), impartido en la Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Escuela de Derecho, Segundo Semestre, Talca, 2006. Pág. 2. 3

familia para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros de ella con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar. Y en sentido objetivo es el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre sí los miembros de la familia. El Derecho de Familia tiene algunas características que lo diferencian del Derecho Civil Patrimonial: El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético, ello explica que en él se puedan encontrar preceptos sin sanción o con una sanción atenuada, es decir, pueden existir obligaciones incoercibles, porque el derecho es por sí mismo incapaz de provocar mediante la coacción la observancia de dichos preceptos, o cree más conveniente confiar su observancia al sentido ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados que son inherentes a la persona y se imponen como derechos absolutos respecto de todos, es decir, tiene eficacia erga omnes. De estos estados o posiciones personales pueden surgir relaciones económicas o patrimoniales. En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social por sobre el individual. El interés individual es sustituido por un interés superior, que es el de la familia. Ése es el que se aspira tutelar. 5 La palabra Filiación etimológicamente deriva de filius, hijo en latín, e implica la relación que existe entre padres e hijos. Estrictamente, pues, la Filiación se refiere al hecho de que una persona sea hijo de otra, que a su vez, es padre o madre de ella. 6 Según René Abeliuk Manasevich, ésta afecta y provoca la existencia de la familia y las relaciones de parentesco, pues en principio, siempre es un hecho natural. Todo hijo proviene de un padre y de una madre, pero jurídicamente, no siempre habrá coincidencia. Desde luego la filiación adoptiva la relación de los 5 RAMOS PAZOS, René, Op. Cit., Pág. 14, 15. 6 ABELIUK MANASEVICH, René, La Filiación y sus Efectos, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000, Pág. 39. 4

padres con los hijos no es biológica, y lo mismo puede ocurrir cuando el ser humano interviene artificialmente en la procreación. 7 La Filiación se encuentra regulada en el Derecho de Familia y se define por don Manuel Somarriva quien a su vez se apoya en Marcel Planiol, como la relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra o, dicho en otros términos, es la relación que existe entre padre e hijo. Así las cosas, se deduce que el fundamento de toda filiación es el vínculo de sangre que existe entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexuales, lícitas o ilícitas, de los padres. Hace excepción a esta regla, la llamada filiación adoptiva. El legislador chileno se ha preocupado de establecerla con la mayor certidumbre, regulando sus efectos, es decir, los derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos. 8 Todas las filiaciones producen los mismos efectos. Sin embargo, sigue siendo importante distinguir sus distintas categorías por las diferentes situaciones que se presentan en torno a ella. En esto, la filiación no distingue, hoy por hoy, de ninguna otra institución jurídica, en que siempre el legislador tiene que contemplar las distintas situaciones que presenta la vida social. Las clasificaciones que pueden hacerse de las diferentas situaciones que se presentan en materia de filiación son las siguientes: Hijos cuya filiación está determinada, e hijos cuya filiación no lo está; Hijos de filiación natural y adoptiva y de filiación asistida; Hijos de filiación matrimonial y de filiación extramatrimonial. 9 De estas situaciones se da origen a la clasificación actual de la filiación en las cuales se distinguen: A. Filiación por naturaleza: Es aquella que proviene de la procreación natural o biológica de los padres a los hijos y se divide a su vez en: 7 Ibíd. Pág.40. 8 RIVERA RESTREPO, José, Apuntes de clases del Curso de Derecho Civil III (Inédito), impartido en la Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Escuela de Derecho, Segundo Semestre, Talca, 2007, Pág.1. 9 ABELIUK MANASEVICH, René, Op. Cit., Pág. 43. 5

- Determinada: Es aquella por la cual el hijo ha obtenido el reconocimiento voluntario de su padre, madre o ambos, o lo ha obtenido por sentencia judicial, pudiendo ser matrimonial y no matrimonial. Matrimonial: Es aquella que corresponde cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo. Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que éste Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia. 10 No Matrimonial: Es aquella que corresponde en los demás casos 11, es decir, es la que se origina cuando al tiempo de la concepción y del nacimiento del hijo, sus padres no estaban unidos en matrimonio. - Indeterminada: Es aquella en que no hay reconocimiento ni voluntario, ni forzoso del alguno de los padres. B. Filiación Adoptiva: Esta filiación no supone la procreación por parte de los padres, ni tampoco es relevante si estos estaban o no casados al momento de la concepción, sino que es un vínculo legal originado por una resolución judicial. C. Filiación Tecnológica: Así es denominada por Hernán Corral Talciani y se trata de aquella que tiene el hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. 12 Los Efectos de la Filiación son todos aquellos derechos y obligaciones que emanan de la relación de padre e hijo y de ahí con los demás parientes y cónyuge, y según René Abeliuk Manasevich son los siguientes: 10 Artículo 180 del Código Civil. 11 Artículo 180 inciso final del Código Civil. 12 NOZIGLIA PARGA, Andrea Macarena, El menor como sujeto de protección en las normas sobre tuición actualmente vigentes en Chile, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, 2007, Pág. 13, 14. 6

1.-El estado civil y su registro, con trascendencia en la prueba y acreditación de la filiación. 2.- Los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, y entre ellos el cuidado de los menores, los apellidos y su uso por los hijos, etc. 3.- La patria potestad, ya que el Código Civil mantuvo su original separación con lo anterior. 4.- El deber de socorro económico y su traducción en juicio, que son los alimentos. 5.- La intervención familiar en las guardas, y 6.- Los derechos hereditarios derivados del parentesco. 13 Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones que derivan de ella y abarcan las siguientes materias: autoridad paterna, patria potestad, derecho de alimentos y derechos hereditarios. La ley 19.585 14 de Filiación y Derechos Sucesorios ha significado el cambio más trascendental que ha experimentado el Código Civil en su ya más centenaria vida y las características e ideas centrales de ésta reforma se pueden reducir en las siguientes: La igualdad de los seres humanos en el sentido de eliminar toda discriminación que no tenga una razón suficiente que justifique el trato desigual. El interés superior del niño como concepto rector de la legislación. Ello además, por la necesidad que Chile adecúe su legislación interna los pactos que ha firmado, y a las garantías establecidas en la Constitución Política de la República. Garantizar el derecho a la identidad, esto es, el derecho a conocer su origen, comprendiendo en ello el derecho a conocer quiénes son sus padres. 15 13 ABELIUK MANASEVICH, René, Op. Cit., Pág. 273. 14 Esta Ley fue publicada en el Diario Oficial el 26 de Octubre de 1998 y entró en vigencia el 27 de Octubre de 1999. 15 ABELIUK MANASEVICH, René, Op. Cit., Pág.28. 7

El art. 1º, Nº 23 de la ley Nº 19.585 de Filiación y Derechos Sucesorios deroga los Títulos IX y X del Libro I denominados desde la dictación del Código Civil (1855) como: De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos y De la patria potestad, respectivamente, sustituyéndolos por otros, cuyos epígrafes señalan: De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos y De la patria potestad, consagrando en ellos los principios de igualdad ante la ley de todos los hijos, el interés superior de éstos como sustrato esencial y guía primordial de la labor judicial, que se concretiza en la obligación del juez de escuchar siempre al menor, atendida su edad y madurez; y la consagración de un régimen no siempre igualitario de las responsabilidades, deberes y derechosfunciones que les asisten a los progenitores. La mayoría de los ordenamientos jurídicos regulan la relación personal y el estatuto patrimonial entre padres e hijos en forma conjunta, en tanto que nuestro ordenamiento positivo distingue entre lo personal autoridad paterna y lo patrimonial patria potestad. 16 Los derechos y obligaciones entre padres e hijos están regulados en el Código Civil e incluyen tanto las relaciones de autoridad paterna o materna, como el cuidado de los hijos y el deber de socorro, aunque su traducción práctica, los alimentos se tratan en otro lugar del Código. Actualmente, la ley no hace diferencia entre los hijos según sea su filiación, lo que implica que los efectos se aplican por igual a todos los padres e hijos, con la sola excepción del reconocimiento del hijo en juicio con oposición del padre o madre. 17 La autoridad paterna tradicionalmente ha sido de definida como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos. El Código Civil dedica a esta materia el Título IX del Libro I, artículos 222 al artículo 242, y se debe distinguir entre: Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes entre los cuales está el respeto y obediencia a los padres y el deber de cuidado a los padres y demás ascendientes y los Derechosdeberes de los padres para con los hijos los cuales implican el cuidar, criar, corregir y educar a los hijos, éstos no son solo derechos o prerrogativas de los 16 SCHMIDT HOTT, Claudia y otros, Instituciones de Derecho de Familia, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2004, Pág. 35, 36. 17 ABELIUK MANASEVICH, René, Op. Cit., Pág. 314. 8

padres, sino y muy fundamentalmente como lo establece René Ramos Pazos, el cumplimiento de las obligaciones que les impone su condición de progenitores. 18 En nuestro ordenamiento jurídico el Derecho de Corrección en ejercicio de la autoridad paterna, está establecido en el artículo 234 del Código Civil. El Código Civil trata esta materia en el Libro Primero Título IX el cual versa De los Derechos y Obligaciones entre Padres e Hijos. 1.- El Derecho de Corrección El Derecho de Corrección está consagrado en el art. 234 del Código Civil, como un derecho que deriva de la autoridad paterna, la cual se caracteriza en particular por ser un efecto de la filiación recíproco, es decir, se trata de derechos y deberes de los padres e hijos y de los deberes recíprocos de unos y otros, son personalísimos, intransferibles e intrasmisibles y se establecen en función del interés superior del hijo. Antes de entrar de lleno en el estudio del Derecho de Corrección y su contenido como uno de los derechos-deberes que les asiste a los padres respecto de sus hijos, es preciso realizar un análisis de la Autoridad Paterna en el ordenamiento jurídico actual y su evolución. 1.1.- Autoridad Paterna Según René Abeliuk Manasevich las relaciones de familia estaban impregnadas hasta la Época Contemporánea por un signo autoritario. Por ello se hablaba de autoridad marital en el matrimonio y de autoridad paterna en las relaciones con los hijos. En la época actual, pero especialmente en los últimos años, ha habido una fuerte evolución hacia una mayor igualación dentro de la familia, una especie de 18 RAMOS PAZOS, René, Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, Tomo II, Sexta Edición Actualizada, Santiago de Chile, 2007, Pág. 440,445. 9

democratización dentro de familia, fruto de acento puesto en los derechos de las personas. Según este autor, esta evolución lleva un doble sentido: Por un lado, la igualación de los géneros, fenómeno que no solo proviene de los conceptos liberales de la libertad e igualdad, sino que de la incorporación masiva de la mujer al trabajo profesional, especialmente en el comercio, la industria, los servicios, la educación, etc. Todas las legislaciones han tenido que reconocer esta mayor igualación de género, y en el caso de la Legislación Chilena el proceso ha sido vigoroso en los últimos años, quedando ya muy pocos rezagos, como todavía ocurre en la confusa situación de la sociedad conyugal. Ello ha igualado también a ambos padres en su relación con los hijos, lo que fue recogido por diversas reformas legales, pero sin llegar a la equiparación del padre con la madre, lo que viene a suceder con plenitud con la Ley de Filiación (19.585). Incluso ello ha llegado según Abeliuk, al punto que en materias como la protección a la maternidad del Código del Trabajo se extiendan, aunque con algunas limitantes, por cierto, al padre en defecto de la madre, y en especial si aquél tiene la tuición y mientras la mantenga. Es más, se ha agregado por la ley 19.505, de 25 de julio de 1997, el art. 199 bis al Código del Trabajo, que establece un derecho a permiso a la madre trabajadora para ausentarse del trabajo por ciertos períodos en caso de accidente o enfermedad grave o terminal de un menor de 18 años, y que en ciertos casos también se extiende al padre. La segunda tendencia según Abeliuk, es que sin perjuicio de que los padres deben conducir a sus hijos, anteriormente se aceptaba hasta el castigo moderado (artículo 233 inciso 1º del Código Civil), sin excluir el físico, que además era socialmente aceptado. Así como ha habido un movimiento mundial a favor de la mujer y sus derechos, también se ha efectuado una Declaración de los Derechos del Niño, que es protectora de la infancia, pero además atenúa la rigurosidad en el trato hacia los niños y les otorga derecho a ser consultado en materias que les afecten. Ello se refleja en la reforma de varios preceptos del Código y en especial en el derecho a ser oído en las materias que los involucren. Hoy por hoy, como bien lo plantea Fernando Fueyo Laneri, en consecuencia, no cabe hablar de autoridad paterna, y en todo caso, de hacerlo hay que hablar de 10

la autoridad de los padres, pues parece más adecuada la denominación de las relaciones de filiación no patrimoniales. 19 Nuestro ordenamiento jurídico ha optado por un tratamiento dual de la relación filial, distinguiéndose su aspecto personal, denominado autoridad paterna, y su aspecto patrimonial, llamado patria potestad. Este tratamiento dual corresponde a una cierta originalidad por parte de nuestro legislador. En efecto, tal distinción proviene ya del Código Civil original y ha sido criticada tanto por su inexacta denominación como por el hecho del tratamiento separado de estos dos aspectos de la relación filial. Así se critica que con el término autoridad paterna, se hace creer erradamente que se trata de la totalidad de relaciones propias de la patria potestad según el lenguaje universal corriente, 20 lo que produce que en nuestro lenguaje jurídico la patria potestad resulta de un contenido restringido, puesto que sólo incluye el aspecto patrimonial de la relación filial. Tal rotulación tiene la dificultad de denominar con términos que, bajo la óptica del Derecho Comparado, son sinónimos; para nombrar dos aspectos distintos de la relación filial. Por ello, y siguiendo la doctrina de Fernando Fueyo, 21 debió llamárseles patria potestad en lo personal como en lo patrimonial. Sin embargo, y dado que este tratamiento diferenciado no se justifica en la actualidad, la mejor solución sería el tratamiento unitario de estos aspectos de la relación filial, puesto que la decisión de Andrés Bello sólo pudo haber tenido como motivo la diferencia en su titularidad, ya que en materia de relación filial personal admitió la comunidad de derechos entre ambos cónyuges, pero en materia de relación filial patrimonial se dejó como titular exclusivo al padre, 22 diferencia que tal vez se justificaba en tiempos donde la mujer casada se consideraba incapaz, sin perjuicio de los autores que indican que a pesar del reconocimiento de su capacidad para ciertas materias aun se le considera incapaz. El proyecto original de la Ley 19.585 de Filiación y Derechos Sucesorios contemplaba agrupar bajo el concepto de patria potestad tanto los aspectos 19 ABELIUK MANASEVICH, René, Op. Cit., Pág.314, 315. 20 FUEYO LANERI, Fernando, Derecho Civil, Imprenta y Litografía Universo S.A., Tomo VII, Vol. III, Valparaíso, 1959, Pág.346. 21 Ídem., Pág.346. 22 Ídem., Pág.346. 11

personales como patrimoniales de la relación filial, cuya titularidad correspondería a ambos progenitores de manera conjunta, lo cual implica una igualdad jurídica de éstos, dejando de tener la mujer un rol subsidiario en aspecto, 23 para lo cual se creaba una presunción de consentimiento por parte de aquel progenitor que no participa del acto, con la excepción de aquellos para los cuales se requiere autorización judicial. Sin embargo, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado desechó esta unificación del tratamiento en la relación filial. 24 Las otras legislaciones no presentan esta dualidad entre patria potestad y autoridad paterna, pues esta última se incluye en la primera. Así es el caso del Titulo VII del Libro I del Código Español, el cual trata de De las relaciones paterno y filiales, y el artículo 154 dispone que los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre o madre, la que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad. Agrega además, que si los hijos tuvieren suficiente juicio, deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. 25 1.2.- Concepto de Derecho de Corrección en la Legislación Chilena actual El Derecho de Corrección como se indicó anteriormente, está consagrado en el art. 234 del Código Civil, como un derecho que deriva de la autoridad paterna, más bien de la autoridad de los padres, pues su ejercicio corresponde a ambos. El artículo 234 del Código Civil nos señala: Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. 23 Boletín Nº 1060-07, correspondiente al Segundo Trámite Constitucional del Proyecto de Ley que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de Filiación. 24 LICHTLE SAGNER, Rodrigo Alejandro, Delimitación entre los Deberes de Cuidado Personal de la Crianza y Educación con el Cuidado Personal o Tuición: hacia la Coparentalidad en el Ordenamiento Jurídico Chileno, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2006, Pág.4, 5. 25 ABELIUK MANASEVICH, René, Op. Cit., Pág.316. 12

Si se produjere tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquier persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción. Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir dieciocho años de edad. Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por la sola voluntad de los padres. La Ley 19.585 sobre Filiación y Derechos Sucesorios elimina del inc. primero del art. 234, la frase que establecía la facultad de los padres de castigar moderadamente a los hijos y sólo alude a la facultad de corregir, y desde la Ley Nº 18.802, corresponde a ambos padres. Esta facultad debe ejercerse cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. La reforma tiene por objeto adecuar la legislación interna a los tratados internacionales suscritos por Chile, específicamente la Convención sobre Derechos del Niño, de 1989 en particular el artículo 9º Nº 1. 26 Este artículo nos indica que los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. Como se deduce de la sola lectura del art. 234 del Código Civil, este derecho que se les concede a ambos padres en ejercicio de la autoridad paterna, no está definido con claridad, puesto que sólo se le enuncia sin esclarecer cuál es su alcance, su contenido y los límites dentro de los cuales se puede ejercer. Esto evidencia un problema que puede acarrear conflictos en cuanto a la interpretación 26 COUT MURASSO, Eduardo, Nueva ley de Filiación, Editorial Jurídica Conosur Ltda., Segunda Edición, Santiago de Chile, 2000, Pág. 128. 13

de este derecho y es esencial determinar su verdadero sentido y alcance, en específico en qué consiste la facultad de corregir y que se entiende por menoscabo en la salud y desarrollo personal del menor. Esto tiene por objeto esclarecer el tema para lograr una adecuada aplicación de este derecho-deber a nivel jurisdiccional a raíz de su modificación en el Código Civil. 1.3.- Análisis Exegético del Art. 234 del Código Civil Chileno Es de vital importancia determinar cuál es el verdadero sentido y alcance de la expresión Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, puesto que no se encuentra claro cual es su contenido y cómo debe interpretarse. La facultad de corrección precisa de una interpretación adecuada, que debe efectuarse según las normas sociales, culturales, considerando el contexto histórico y principalmente la edad del menor, es decir, será fundamental tener en cuenta las condiciones éticosociales actuales. Siendo el niño un ser en formación, durante los primeros años de vida requiere del molde formativo constituido principalmente por las figuras materna y paterna, con distinta incidencia según las edades por las que atraviese. Si ello no es así, la formación personal del menor quedará comprometida y requerirá moldes subsidiarios. 27 Los padres tienen la obligación principal de proteger a los menores desde que nacen hasta que alcanzan su pleno desarrollo, es decir, cuando alcanzan su plena capacidad de obrar. Es por ello, que es esencial que en el ejercicio de la autoridad paterna los padres ejerzan los derechos-deberes que la ley les impone para que los menores, entendiendo por éstos los menores de 18 años de edad, puedan alcanzar una educación adecuada que les otorgue las facultades para poder desplegarse en la sociedad. Teniendo en consideración la premisa de que quienes tienen la importante misión de formar y educar a los menores son los padres al interior de la familia. La manera en que los padres enfrentan sus 27 D` ANTONIO, Daniel Hugo, Patria Potestad, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1979, Pág. 96. 14

dificultades, es el primer modelo de formación de los hijos, quienes aprenden de esas formas de comportamiento, actitudes y valores. En principio debería descartarse toda noción de poder o facultad como dominación, o ventaja de una relación de subordinación, ya que el menor por su situación de indefensión y vulnerabilidad tiene un valor decisivo en la relación padre hijo y la facultad está precisamente instaurada como función social para asegurar el cumplimiento del rol paterno, en virtud, precisamente de ésa situación del menor. La facultad de corrección de los padres está dirigida a cuidar el interés del hijo, y teniendo en cuenta que éste es sujeto de derecho y no un objeto de derecho. 28 Es más, los derecho-deberes que derivan de la autoridad paterna se caracterizan por ser recíprocos, pues las relaciones entre padres e hijos en las que se ejercen estos derechos, tienen por fin el cuidado de éstos y su desarrollo personal el cual incluye muy fundamentalmente el deber de educar a los hijos, responsabilidad que los padres deben asumir, y es por ello que este deber se relaciona claramente con el Derecho de Corrección. La facultad de corregir se interpreta como la facultad paterna, como se indicó precedentemente corresponde a ambos padres, de imponer sanciones al hijo en la medida que sea necesario o conveniente para la adecuada protección de éste. La palabra corregir en su sentido natural y obvio, según el uso general de la palabra 29 se entiende como enmendar, rectificar lo errado o incorrecto, advertir, amonestar, reprender. El que corrige indica o quiere indicar el modo de proceder o ejecutar un acto, o bien de rectificar la falta. Para corregir se precisa saber hacer mejor que el corregido, tener más experiencia; por lo mismo, pocos saben corregir. Esta expresión se extiende a toda especie de faltas o defectos, de resultados o rendimiento, de talento, de procedimiento, aún de lenguaje. 30 Es por ello, que en este sentido los padres tienen esta facultad de reprender lo incorrecto de aquellos 28 ARANDA, Elvira, Patria Potestad y Deber de Corrección. Sanciones por su abuso, Buenos Aires Argentina, Pág. 6 [Disponible en Línea al 13 de agosto de 2008 en: http://www.calp.org.ar/instituc/areas/acad/pjw/correcci.pdf ] 29 Artículo 20 del Código Civil. 30 PIZARRO HERRERA; Rodrigo Ernesto, La Autoridad Paterna y la Patria Potestad, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central, Santiago de Chile, 1995, Pág. 70. 15

actos realizados por sus hijos que ameriten una sanción por infracción a las órdenes que los padres les imponen. Esta facultad debe ejercerse respetando el principio del interés superior del menor y siempre con una finalidad educativa. Se entiende que facultad es sinómino de derecho lo cual no implica mayor interpretación. También podría considerarse al Derecho de Corrección como el derecho de los padres de sancionar o más bien reprender a sus hijos, pero solo con un fin educativo y de protección, pues compete a los padres canalizar el accionar inmaduro de sus hijos, evitando toda conducta que pueda resultar nociva para sus propios intereses o para los de las terceras personas, 31 puesto que la falta de madurez y la propia naturaleza evolutiva del menor, hacen necesaria la función socializadora de los padres, destinada, entre otras cosas, a protegerlos de actos, que pudieren perjudicarlos. 32 Los padres tienen la obligación de cuidar, criar y educar a los hijos, éstos tienen como deber el respeto y obediencia a sus padres establecidos en el art. 222 del Código Civil. Este deber no se trata de un deber irrestricto, absoluto, sino que condicionado y correlativo al deber de los padres de velar siempre por el interés superior de éstos como lo establece el inc. 2º de dicho artículo. 33 Esto se relaciona estrechamente con el derecho de corrección de los padres, pues se deduce que estos derechos-deberes que emanan de la autoridad paterna son recíprocos, involucran una obligación tanto para los padres como para los hijos. La facultad de corregir en sí misma, no implica que los sujetos activos, es decir, los padres titulares de ese derecho, nieguen un margen de libertad y de autodeterminación de acuerdo con cada etapa de desarrollo del menor. Queda de manifiesto que las facultades concedidas a los progenitores no se dan en interés del padre, sino en interés del hijo y para que el padre pueda cumplir sus deberes de dirigir la educación del menor. Es este interés el que debe orientar la facultad de corrección, pues todo aquello que llegue a perjudicar la salud o el desarrollo personal implica una extralimitación del derecho. 31 D` ANTONIO, Daniel Hugo, Op. Cit., Pág. 93. 32 GOVEIN; Nilda Susana Y POLAKIEWICZ; Marta, La Autonomía del Niño con relación al Ejercicio de sus Derechos Humanos Personalísimos, X Congreso Internacional de Derecho de Familia: El Derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas,10º: 20-24 de septiembre de 1998, Mendoza, Argentina, 1998. 33 SCHMIDT HOTT, Claudia y VELOSO Paulina, La Filiación en el Nuevo Derecho de Familia, Editorial Conosur Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2001, Pág. 21, 22. 16

La expresión cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal debe interpretarse en el sentido de que todo acto de sanción, ya sea físico o psicológico, debe realizarse dentro de los márgenes que el mismo art. 234 del Código Civil señala en esta expresión. Ésta concuerda expresamente con lo que establece el art. 37 de la Convención sobre Derechos del Niño, la cual estatuye: Los Estados Partes velarán porque: a) Ningún niño sea sometido ni a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Si se ejerciera por parte de los progenitores una corrección que implique un menoscabo a la salud o desarrollo personal del menor, se estaría frente a un ejercicio abusivo de este derecho, que es sancionado por la Ley de Violencia Intrafamiliar. 34 Si se compara este art. 234 con el 233 anterior a la Ley Nº 19.585 sobre Filiación y Derechos Sucesorios, se podrá apreciar que dicha ley modificó la facultad de los padres de castigar moderadamente al hijo. Es importante el cambio, si se sostiene que hay estudios que demuestran la forma alarmante en que han ido aumentando los casos de violencia paterna. Soledad Larraín tiene un estudio en se señala que cada tres niños uno es víctima de lo que ella denomina golpizas, es decir, actos de violencia mayor. Este dato aparece consignado en la discusión del proyecto que dio lugar a la Ley Nº 19.585. 35 Es por ello, que se sanciona el ejercicio abusivo de este derecho en la Ley de Violencia Intrafamiliar. En la convivencia familiar se pueden provocar situaciones en las cuales se podrían configurar infracciones penales, como por ejemplo actos de violencia física o psicológica, pero leve ejercida por los padres hacia sus hijos con un fin educativo y disciplinario (bofetada, coscorrón, prohibir una salida, etc.), pero siempre que se constituyan como actos aislados, estarían justificados en el Derecho de Corrección. Si se configurara habitualidad en ellos se estaría en presencia la violencia doméstica la cual está expresamente prohibida por el Código Civil y la Ley de Violencia Intrafamiliar. Estos actos se pueden considerar dentro del ejercicio del Derecho de Corrección a pesar de que podrían llegar a configurar una infracción 34 SCHMIDT HOTT, Claudia y otros, Op. Cit., Pág. 57. 35 RAMOS PAZOS, René, Op. Cit., Pág. 454. 17

penal, pero con la salvedad de que se ejercen de forma aislada y se ejecutan por los padres con la intención de no causar un daño permanente al menor. Es evidente que estos actos no constituyen delito, pues se trata de medidas disciplinarias que no afectan en lo absoluto la salud ni el desarrollo personal de los hijos. La violencia doméstica o maltrato intrafamiliar, al contrario de estos actos asilados de corrección, implica habitualidad y no sólo se aplica a los menores, si no que a todos los integrantes de la familia y puede ser violencia física la cual se define como cualquier acto de fuerza que produzca un daño en el cuerpo o en la salud de la persona y la violencia psicológica o emocional la cual se da en formas más sutiles, pero de igual gravedad en la cual se generan situaciones de agresiones verbales, principalmente humillantes y vejatorias. El art. 234 inc. 2º nos señala: Si se produjere tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez a petición de cualquier persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción. Este inciso segundo establece una acción popular si se produce tal menoscabo, queda autorizada cualquier persona para solicitar medidas de resguardo de la salud o desarrollo personal el hijo, pudiendo el tribunal actuar de oficio. Este tribunal actualmente es el Tribunal de Familia. 36 La Ley de Violencia Intrafamiliar y la Ley que crea los Tribunales de Familia contemplan medidas cautelares y de protección especiales respecto de los menores que se ven involucrados en actos de violencia intrafamiliar. Dichas medidas tienen por objeto prevenir frente a una situación de riesgo de violencia o protección a los menores por su vulnerabilidad. La Ley que crea los Tribunales de Familia establece un procedimiento especial para la aplicación de medidas de protección judiciales de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se pueden decretar de oficio por el tribunal o a petición de las personas afectadas y que a su vez también son aplicables en sede penal. En su inciso 3º establece cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime conveniente, el cual no podrá exceder del plazo que le falte para cumplir 18 años de edad. 36 Ibíd., Pág. 454. 18

El análisis de estos dos incisos se efectuará más adelante cuando se aborde el tema de las sanciones civiles al abuso del Derecho de Corrección. 1.4.- Características y elementos del Derecho de Corrección El Derecho de Corrección, como hemos visto tiene ciertas características que lo diferencian de los otros derechos-deberes que se les conceden a los padres en el ejercicio de la autoridad paterna. Estas características o elementos son los siguientes: 1. Se establece que el Derecho de Corrección es interpretado como la facultad paterna de imponer sanciones al hijo en la medida que sea necesario o conveniente para la adecuada protección de éste. La palabra corregir en su sentido natural y obvio se entiende como enmendar, rectificar lo errado o incorrecto, advertir, amonestar, reprender. Es por ello, que en este sentido los padres tienen esta facultad de reprender lo incorrecto de aquellos actos realizados por sus hijos que ameriten una sanción por infracción a las órdenes que los padres les imponen. 2. El Derecho de Corrección es uno de los derechos- deberes que impone la autoridad paterna, lo cual implica que este derecho sea considerado como un derecho-deber recíproco que se relaciona estrechamente con el deber de respeto y obediencia de los hijos hacia sus padres el que se establece en el art. 222 del Código Civil. Estos derechos-deberes surgen como correspondencia al contenido afectivo y ético de la relación filial al interior de la familia. El art. 224 establece el derecho-deber de el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos, el cual toca de consuno a ambos padres, tal como lo establece el ar. 19 Nº 3 de la Constitución de la República, pues educar se debe tomar en sentido amplio de formar al hijo para que éste logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. El derecho de corrección se relaciona con este derecho-deber, ya que se constituye en una efectiva herramienta de enseñanza. 19

3. Se entiende que los titulares de este derecho son los progenitores, pues se da en una relación de padre a hijo, facultad que le corresponde a ambos padres, es decir, entre un adulto y un menor de edad. También se puede concebir entre un adulto y un mayor de edad, siempre que éste haya sido declarado incapaz y este sometido a curatela. 37 Según el art. 235 del Código Civil señala que el Derecho de Corrección también se extiende, en ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo. 4. El ejercicio del Derecho de Corrección sólo se justifica con un fin simbólico y en una aplicación aislada, esto es que tenga por función no causar un daño permanente al menor, sino sólo con un fin educativo y de una manera moderada, razonable y proporcionada. 5. El Ius corrigendi debe ejercerse resguardando que ello no provoque un menoscabo en la salud o el desarrollo personal del menor. En principio esto se constituye como un límite a la facultad de corrección de los padres y a cualquier persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo. 6. El Derecho de Corrección tiene como finalidad el interés superior del menor para lo cual los padres procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a dicha naturaleza (artículo 222 del Código Civil). Este interés superior se traduce en el interés superior educativo. 7. En efecto, este derecho debe ejercerse respetando los derechos de los menores y esencialmente respetando su autonomía e integridad física y psíquica, es por ello que este derecho sólo se justifica si se 37 La Violencia Doméstica o Derecho de Corrección (sobre menores), Pág. 1, 2 [ Disponible en Línea al 15 de abril de 2008 en formato PDF en: http://www.coet.es/coet_violen_dom_o_derech_correccion.pdf ] 20

ejerce de una manera razonable y con un fin estrictamente disciplinario y educativo, cuidando de no causar un menoscabo en la salud y el desarrollo personal del menor. El corregir e imponer sanciones no significa la sumisión total del menor, sino más bien debe ejercerse respetando la autonomía del menor de acuerdo a las distintas etapas de su desarrollo. 1.5.- Límites a la Facultad de Corregir El límite esencial del Derecho de Corrección está establecido en el propio artículo 234 del Código Civil el cual es el menoscabo, por lo que nadie en el ejercicio de este derecho-deber de corregir a sus hijos, puede sentirse con la facultad de maltratarlos, ya sea física como psicológicamente, es más, los padres y las personas que ejerzan su cuidado personal tienen como finalidad la protección y formación integral del menor. Menoscabo significa daño, perjuicio y en este caso en la salud y el desarrollo personal del menor. Como se indicó anteriormente, el Derecho de Corrección se justifica con un fin simbólico y sólo en una aplicación aislada, esto es que tenga por función no causar un daño permanente al menor, sino sólo con un fin educativo y de una manera moderada, razonable y proporcionada. Los límites centrales a este derecho son esencialmente los siguientes: La finalidad educativa y simbólica, La acción que se ejecute, ya sea física o psicológica, debe ser moderada, razonable o proporcionada y El interés superior del menor. El principio de la autonomía progresiva del menor. Estos límites en la práctica se configuran como conceptos indeterminados que requieren de una adecuada interpretación según el contexto social, cultural, el momento histórico y, evidentemente, la edad del menor. 38 38 MARÍN DE ESPINOZA, Elena Blanca, La intervención del Derecho Penal en los castigos a los hijos: un análisis comparado, Pág. 3, [Disponible en Línea al 18 de abril de 2008 en: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-07.html ] 21

1.5.1.- La finalidad educativa y simbólica El Derecho de Corrección sólo se funda en la finalidad educativa, ya que en este sentido, los padres tienen esta facultad de reprender lo incorrecto de aquellos actos realizados por sus hijos que ameriten una sanción por infracción a las órdenes que los padres les imponen. Estas sanciones que imponen los padres deben ser razonadas y con un fin estrictamente simbólico, con el cual no se perjudique la salud ni el desarrollo personal del menor. Es por ello que se justifican ciertas acciones que ejecutan los padres, ya sea de manera física o psicológica, como una bofetada, coscorrón o prohibir una salida, sólo cuando éstas se ejecutan de una forma aislada, sin la intención de causar un daño permanente en el menor, sino sólo con el fin de enseñar y de una forma simbólica, no aplicándolas en interés propio sino en el interés del hijo. Esta finalidad educativa se relaciona con el derecho-deber de educar a los hijos establecido en el artículo 236 del Código Civil, el cual implica orientarlos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida y es en ejercicio de este deber que se aplica la facultad de corregir, puesto que son derechos-deberes recíprocos al igual que el deber de respeto y obediencia de los hijos hacia sus padres. El cuidado personal de la educación consiste en el deber de los padres de orientar al niño hacia su desarrollo intelectual, cultural y moral asumiendo el compromiso activo de encaminarlo a formar una persona con habilidades suficientes de adaptación y desempeño en distintos medios, sin dejar de observar la autonomía en desarrollo que constituye el niño. Dicha educación deberá estar encauzada, como lo señala el art. 29 de la Convención de Derechos del Niño, hacia la orientación del niño en el pleno desarrollo de las distintas etapas de su vida, lo que incluye el desarrollo de su personalidad, capacidad mental y física, sus aptitudes, el inculcarle el respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales y prepararlo para asumir una vida responsable en una sociedad democrática. Es decir, este deber de los progenitores deberá cumplirse en conformidad con el principio del interés superior del niño, por lo que no queda a la entera libertad de éstos la forma ni el contenido de su educación, sino que debe cumplirse según los lineamientos definidos por el citado artículo. 39 Los padres tienen iguales responsabilidades en la educación de los hijos, pues en 39 LEICHTLE SAGNER, Rodrigo Alejandro, Op. Cit., Pág. 20. 22