DERECHO DE LA COMPETENCIA

DERECHO DE LA COMPETENCIA Kassio Nunes Marques Juez de la Corte Federal de Apelaciones de la 1 ª Región, que se encuentra en Brasilia, Brasil. Panamá Marzo de 2014

1. TEMA Legalidad de la adopción de la cláusula de exclusividad - Unimilitância - de las cooperativas para proporcionar servicios médicos en Brasil - una reflexión sobre el entendimiento judicial y administrativo aplicado al tema, desde el análisis de un caso resuelto por el poder judicial. Metodología: Enfoque de las normas jurídicas aplicables a la ley de Competencia en Brasil, bajo el ángulo de la legalidad de la cláusula de exclusividad (unimilitância), establecida por disposición de las Cooperativas de Servicios Médicos, a partir del estudio de un caso basado en la Sentencia Judicial dictada por el Tribunal Regional Federal de la primera Región, cuya jurisdicción abarca el Distrito Federal y los estados de Acre, Amapá, Amazonas, Bahía, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Pará, Piauí, Rondônia, Roraima y Tocantins.

1.1. PROPÓSITO DEL ANÁLISIS DEL TEMA a) Identificar las bases normativas legales y administrativas aplicables en la actualidad al derecho de competencia; b) Identificar los pronunciamientos del derecho aplicados a la libre competencia, teniendo como parámetro el entendimiento adoptado por la principal institución que realiza la tarea de juzgar los procesos administrativos relacionados con la conducta anticompetitiva y que analiza los actos de concentración económica en Brasil, el Consejo de Derecho Económico - CADE. c) Identificar el pronunciamiento de la jurisprudencia brasileña sobre derecho de la competencia ; d) Hacer hincapié en la importancia y necesidad de reflexión sobre el posible conflicto entre la libre iniciativa y la libre competencia, y también las probables hipótesis de colisión entre las disposiciones de ley igualmente válidas y vigentes.

1.2. ANTECEDENTES NORMATIVOS FUNDAMENTALES RELACIONADOS CON EL TEMA Legislación: Constitución de 1988: Protección a la libre competencia: Artículo 170. El orden económico, fundado en la apreciación del trabajo humano y de la libre iniciativa tiene como objetivo garantizar la existencia digna para todos, de acuerdo con los dictámenes, de la justicia social, sobre los siguientes principios: [... ] IV. la libre competencia. Artículo 173. Salvo lo dispuesto en esta Constitución, sólo se permitirá la explotación directa de la actividad económica por parte del Estado cuando sea extremadamente necesaria para la seguridad nacional o para el relevante interés colectivo pertinente, según lo define la ley. [... ] Párrafo 4. La ley reprimirá el abuso del poder económico que tenga como objetivo la dominación de los mercados, la eliminación de la competencia y el aumento arbitrario de los beneficios.

1.2. ANTECEDENTES NORMATIVOS Ley 12.529 del 30 de noviembre de 2011, que estructura el Sistema Brasileño de Defensa de la Competencia y prevé la prevención y represión de violaciones contra el orden económico que revocó, en su mayor parte la anterior Ley Antimonopolio de Brasil (Ley 8.884/1994), manteniendo sólo los arts. 86 y 87. El art. 36 de la actual ley aprobada para regular las cuestiones que figuraban en los artículos 21 y 22 de la Ley 8.884/94, que fue utilizado por el CADE para penalizar a la cooperativa autora: Art. 1º - La presente Ley estructura el Sistema Brasileño de Defensa de la Competencia - SBDC trata sobre la prevención y represión de violaciones contra el orden económico, guiada por los principios constitucionales de la libertad de iniciativa, la libre competencia, la función social de la propiedad, la protección del consumidor y represión contra los abusos del poder económico. Párrafo único. La sociedad es la titular de los derechos jurídicos protegidos por esta Ley; Art. 36 - Constituyen violaciones de orden económico, independientemente de culpa, las acciones de cualquier clase, que tienen por objeto o pueden tener los siguientes efectos, aunque no sean alcanzados. I - limitar, farsar o de cualquier forma perjudicar la libre competencia o la libre iniciativa; II dominar gran parte del mercado de bienes o servicios; III - aumentar arbitrariamente los beneficios; y IV - ejercer de forma abusiva el dominio. 1 - La conquista del mercado resultante de un proceso natural basado en una mayor eficiencia de agente económico en relación a sus competidores no se caracteriza como lo ilícito previsto en el inciso II del caput de este artículo.

1.2. ANTECEDENTES NORMATIVOS Ley 8.884/94 (vigente en la época de la sentencia). Transforma el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE ) en Autarquía, trata la prevención y represión de los delitos contra el orden ecónomico y da otras providencias. Art. 20. Constituyen violaciones de orden económico, independientemente de la culpa, las acciones de cualquier clase, que tienen por objeto o pueden tener los siguientes efectos, incluso si no se cumplen : I - limitar, restringir o de cualquier forma perjudicar la libre competencia o la libre empresa; II - dominar el mercado pertinente de bienes o servicios ; IV - ejercer de forma abusiva el dominio. Art. 21. Las siguientes conductas, además de otras, en medida que caractericen hipótesis previstas en el art. 20 y sus incisos, caracterizan violación del orden económico;.. V - crear dificultades para la formación, funcionamiento o desarrollo de establecimiento competidor o de proveedor, comprador o financiador de bienes o servicios; VI - impedir el acceso de competidores a fuentes de insumos, materias primas, equipos o tecnología, así como los canales de distribución ".

1.2. ANTECEDENTES NORMATIVOS - Ley 5.764/71 Define la Política Nacional de Cooperativismo, establece el marco legal para las sociedades cooperativas, y da otras medidas. Art. 3º. Celebran contrato de sociedad cooperativa las personas que recíprocamente se obligan a contribuir con bienes y servicios para el ejercicio de una actividad económica de provecho común, sin objetivo de beneficios. Art. 4º. Las cooperativas son sociedades de personas con forma y naturaleza jurídica propia, de naturaleza civil, no sujetas a quiebra (falencia), formadas para proporcionar servicios a los miembros [... ] ; Art. 21. El estatuto de la cooperativa, además de cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 indicará: [... ] II - los derechos y deberes de los miembros, la naturaleza de sus responsabilidades y las condiciones de admisión, dimisión, eliminación y exclusión y las normas para su representación en las Asambleas Generales; [... ] Art. 29. El ingreso en las cooperativas es libre para todos los que deseen utilizar los servicios prestados por la sociedad siempre que se sometan a los propósitos sociales y tengan los requisitos exigidos en el estatuto, salvo lo dispuesto en el artículo 4, inciso I de la presente Ley.

1.2. ANTECEDENTES NORMATIVOS RELACIONADOS CON EL TEMA Ley 9.656/98: Regula la actividad de los planes de salud y de seguros particulares de asistencia a la salud, y prohíbe expresamente la cláusula de exclusividad. [... ] Art. 18. La aceptación por parte de cualquier proveedor de servicios o profesional de la salud, en la condición de contratado, credenciado o cooperado de una operadora de productos mencionados en el inciso I y el 1 del art. 1 de esta Ley, implicará las siguientes obligaciones y derechos: I - el consumidor de determinada operadora, en ningún caso y bajo ningún pretexto o alegación, puede ser discriminado o atendido de manera diferente de los otros clientes vinculados a otra compañía o plan; III - el mantenimiento de la relación de contratación, la acreditación o referenciamiento con número ilimitado de operadoras, se prohíbe expresamente a las operadoras, independientemente de su naturaleza jurídica, imponer contratos de exclusividad o de restricción de la actividad profesional. B) Jurisprudencia del TRF1 y del Superior Tribunal de Justicia - como se indica en el texto.

2. INSTITUCIONES PÚBLICAS Y PRIVADAS QUE APARECEN EN EL ESTUDIO DE CASO Tribunal Regional Federal de la 1ª Región: Situado en la capital de Brasil, Brasilia, y junto a los Tribunales regionales de segunda, tercera, cuarta y quinta regiones que en conjunto alcanzan la totalidad del territorio nacional, es competente para juzgar, en segundo grado, conflictos provenientes de la ley federal. Justicia Federal de primer grado de la jurisdicción de la Corte Federal de la 1 ª Región. Unimed Foz do Iguaçu - Cooperativa de Trabajo Médico Ltda. Es una persona jurídica de derecho privado, constituida como cooperativa, que tiene por objeto la prestación de servicios médicos a través de sus socios médicos cooperados, que en la forma dispuesta en el estatuto que rige la cooperativa están vinculados al objetivo de cooperación en condición de exclusividad en la oferta de la sociedad de servicios profesionales (unimilitância, lealtad o fidelidad).

2. INSTITUCIONES PÚBLICAS QUE APARECEN EN EL ESTUDIO DE CASO - Consejo Administrativo de Defensa Económica - CADE Es el órgano responsable por la decisión final a nivel administrativo, de los procesos iniciados por la SDE (Secretaría de Derecho Económico) o la SEAE (Secretaría de Acompañamiento Económico). Así que, después de recibir los pareceres de la SDE y la SEAE, que no son vinculantes, el CADE tiene la tarea de juzgar tanto los procesos administrativos relacionados con la conducta anticompetitiva como el análisis de actos de concentración económica. En la ley 12.529/2011, CADE, junto con la Secretaría de Derecho Económico (SDE ), un órgano del Ministerio de Justicia, y la Secretaría de Acompañamiento Económico (SEAE), organismo interno del Ministerio de Hacienda, componen el Sistema Brasileño de Defensa de Competencia - SBDC, que es responsable por la promoción de una economía competitiva, a través de la prevención y del combate de las acciones que puedan limitar o de otra manera restringir la libre competencia en Brasil.

2. INSTITUCIONES PÚBLICAS QUE APARECEN EN EL ESTUDIO DE CASO Sistema Brasileño de Defesa del Consumidor SBDC SDBC SDE CADE SEAE

3. ESTUDIO DE CASO 3.1. REPERCUSIÓN Y RELEVANCIA El caso analizado se refleja en más de 360 cooperativas de servicios médicos, que se encuentran en más de 4.641 ciudades brasileñas y abarca más de la tercera parte del mercado nacional de los planes de salud (seguro de salud), teniendo más de 111.000 médicos cooperados y dando asistencia médica a más de 19.600.000 personas en Brasil, y representan una facturación de 3.330.000.000,00 de reales por año. EXTRACTO Proceso Judicial : Apelación 2000.34.00.018874-8/DF. TRF de la 1 ª Región. Fecha del juicio: 4/12/2012 Apelante: Consejo Administrativo de Defensa Económico - CADE Apelado: Unimed Foz do Iguaçu Cooperativa de Trabajo Médica Mercado de productos de referencia: la prestación de servicios médicos y hospitalarios. Mercado geográfico de referencia: Ciudad de Foz do Iguaçu

3. 2. RESUMEN DEL CASO El proceso administrativo que dio lugar a las sanciones impuestas a Unimed se inició debido a la reclamación presentada por la Hermandad de la Santa Casa de Misericordia de Monseñor Guilherme de la región de Foz do Iguaçu, que pidió a la Secretaría de Derecho Económico la averiguación de posibles violaciones del orden económico por Unimed, con el argumento de que no conseguía poner en práctica un propio plan de salud ya que la totalidad de los médicos de la ciudad estaban afiliados con exclusividad a Unimed Foz del Iguazú. CADE investigó la conducta de la cooperativa y llegó a la conclusión de que la cláusula de exclusividad implica daño a la libre competencia además de proporcionar el abuso de posición de dominio en violación de los incisos I, II y IV, art. 20 de la Ley 8.884/94, y el art. 18 de la Ley 9.656/98, por lo que ordenó la retirada de la cláusula de exclusividad de los estatutos de la institución y le impuso una multa monetaria. Contra esta imposición, Unimed llevó el caso a la justicia y tuvo su solicitación juzgada inicialmente a favor, que sin embargo, fue reformada por el TRF 1º Región, que restableció las sanciones administrativas impuestas por el CADE.

3.3. Principales argumentos insertados en el proceso: petición inicial, contestación, sentencia de primero grado e sentencia del Tribunal. 3.3.1 Petición inicial de la demanda: a) Principales argumentos: El demandante, Unimed Foz do Iguaçu Cooperativa de Trabajo Medico Ltd. se formó el 08.04.89 con el objetivo de defensa económico social de los profesionales médicos, proporcionándoles condiciones para el ejercicio de sus actividades y la mejora de los servicios de asistencia médica; No siendo empresa comercial que tiene como objetivo obtener beneficios, sino más bien, es una cooperativa que se guía por las normas de carácter social, de cooperación, de conformidad con la Ley 5.764/71;

3.3.1 - PETICIÓN INICIAL DE LA DEMANDA - No ha habido ninguna violación de los arts. 20, I, II y IV, y 21, incisos IV, V y VI de la Ley 8.884/94 (vigente en el momento de los hechos), ya que el requisito de exclusividad en el desempeño de los médicos cooperados se basa en el Estatuto de la Cooperativa, que es apoyado por la Ley 5.764/71; - El profesional médico tiene derecho a elegir, y la eventual prevalencia en el mercado de Unimed será debido al proceso natural basado en una mayor eficiencia que sus competidores, como la que se autoriza el art. 20, párrafo 1 de la Ley n º 8.884/94 ; - A diferencia de lo que ocurre con otros planes o seguros de salud, donde los médicos sólo están acreditados, manteniendo una relación puramente comercial, en todas las cooperativas los médicas miembros son accionistas y no son obligados por terceros (plan o seguro de salud) a someterse a la cláusula de exclusividad, que es una opción de libre elección, ya que la cláusula de exclusividad puede aparecer o no en los estatutos de la cooperativa, según el criterio de los cooperados ;

3.3.1 - PETICIÓN INICIAL DE LA DEMANDA El cumplimiento del art. 18 de la Ley 9.656/98 no puede ser exigido por el CADE, ya que la Ley 9.961/00 creó un organismo federal, la Agencia Nacional de Salud - ANS, que tiene la función de fiscalizar e imponer sanciones por el incumplimiento de esta ley. La Constitución Federal garantiza el fomento de las cooperativas y todas las formas de asociación; Se trata de una cláusula de lealtad legítima, ya que preserva el compromiso con los objetivos de la Cooperativa, y base en los Estatutos Sociales, producido con el apoyo de la Ley 5.764/71, art. 21 y de la Constitución Federal, art. 174, inciso II, que es también la comprensión del caso: Recurso Especial nº 126.391/SP STJ, Ministro Relator Waldemar Zveiter, DJ 03/08/99; Recurso Especial 83.713/RS, Ministro Relator Eduardo Ribeiro; b) Fundamentos utilizadas : Ley 8.884/94, art. 20, 1 - La conquista del mercado resultante de un proceso natural del agente económico más eficiente en relación a sus competidores no se caracteriza ilícito previsto en el inciso II.; Ley 5.764/71, arts. 3, 4, 21, II y 29 ; Constitución Federal: art. 174, 2, artículo 5, XVIII, XIX

3.3.2. CONTESTACIÓN a) Principales argumentos: Unimed busca dominar efectivamente el mercado de referencia de prestación de servicios de salud, con la intención de eliminar la libre competencia y restringir la libre iniciativa, lo cual está prohibido por los arts. 170, IV y 173, párrafo 4, de la Constitución, además de desafiar a los principios constitucionales de la libertad de trabajo y la dignidad humana; Aunque formalmente sea una cooperativa, lo cierto es que Unimed, en referencia a los contratos con terceros, practica actos comerciales iguales a los practicados por otras empresas comerciales;

3.3.2. CONTESTACIÓN - Agrede el orden económico, financiero y social, el bienestar y la justicia social; - Cuando se consideró la cláusula de exclusividad abusiva en proporcionar un servicio médico el CADE se apoyó en el principio de preponderancia del interés público, aplicando el poder del Estado para proteger la libre competencia que es un bien jurídico constitucionalmente protegido; - Las sentencias mencionadas por la demandante no se ocupan de los efectos de la cláusula de exclusividad en el mercado o en relación a los consumidores, sino que simplemente reconoce la libertad de contratar o no a los profesionales de la medicina con otras empresas de salud;

3.3.2. CONTESTACIÓN Las sentencias judiciales mencionadas por la demandante cooperativa no informaron la ocurrencia posterior a los hechos de la Ley 9.656/98, que en su art. 2, III, prohíbe expresamente los contratos de exclusividad o la restricción de la actividad profesional; En el caso examinado Unimed congrega todo, el 100 % (cien por ciento) de los médicos de las diferentes especialidades de la región, actuando efectivamente en conducta anticompetitiva; La multa, que puede variar entre 6000-6.000.000 de UFIR, se fijó en cerca de 60.000 de UFIR próximo al mínimo, lo que demuestra la ponderación de la sanción impuesta por el CADE. b) Las principales bases utilizada: Ley 8.884/94, arts. 20, fracciones I, II y IV, y 21, incisos IV, V y VI ; Ley 9.656/98, que en su art. 2, inciso III.

3.3.3. SENTENCIA DE PRIMER GRADO - Dictada en 22/10/2002, juzgó la petición del autor procedente para anular la resolución administrativa del CADE y desconstruir la multa y la obligación de no hacer aplicada a Unimed; - A sentencia decretó que, conforme a la orientación de la Corte Superior de Justicia - STJ, la Ley 9.656, del 06/03/98, no cambió las normas aplicables a las asociaciones cooperativas, que no deben confundirse con las empresas que explotan comercialmente la actividad médica, citando el Recurso Especial 212.169/SP, Rel. Min Ruy Rosado de Aguiar; - De acuerdo con el art. 35 de la Ley 5.764/61 y 1 de la Ley 9.656/98, es legítima la cláusula de estatuto que prevé la exclusividad. En el punto, indicó el Recurso Especial 367.627/SP Recurso Especial, juzgado en 4/6/2002;

3.3.4. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL CADE Argumentos principales: La decisión del CADE, que consideró abusiva la cláusula de exclusividad, se basa en la prevalencia del interés público; Las sentencias mencionadas por la demandante no se ocupa de los efectos de la cláusula de exclusividad en el mercado o para los consumidores, sino que se limita a reconocer la libertad legal de contratar a profesionales de la medicina o no con otras empresas de salud; Las sentencias judiciales mencionadas por la demandante cooperativa no informaron la ocurrencia posterior a los hechos de la Ley 9.656/98, que en su art. 2, III, prohíbe expresamente los contratos de exclusividad o la restricción de la actividad profesional ; Unimed busca dominar efectivamente el mercado de referencia para la prestación de servicios de salud, con la intención de eliminar la libre competencia y restringir la libre iniciativa, lo cual está prohibido por los arts. 170, IV y 173, párrafo 4, de la Constitución;

3.3.5. SENTENCIA EN EL JUICIO DE APELACIÓN El 4/12/2012 el cuarto grupo complementario de la Corte Federal de la 1 ª Región aceptó la solicitud hecha por el CADE en la apelación para reformar la sentencia y declarar válida la resolución emitida por CADE, incluso en relación a la aplicación de multas y la obligación de no utilizar la cláusula de exclusividad; La sentencia declaró que la norma especial que regula las cooperativas, la Ley 5.764/71, no se opone a la aplicación de la Ley 9.656/98, que establece la gestión de las empresas llamadas planes de Salud, ni la protección prevista en la ley 12.529/2011, actual ley antimonopolio brasileña;

3.3.5. SENTENCIA EN EL JUICIO DE APELACIÓN Desde el momento en que la cláusula de exclusividad prevista en el estatuto se refleja en el interés público, se convierte en legítimo el funcionamiento del CADE para ejercer funciones de policía previstas por la ley, por significar perjuicio de la libre competencia, fortalecer el dominio del mercado y fomentar el abuso de posición dominante, los delitos especificados en el art. 20, incisos I, II y IV de la Ley 8.884/94; La Ley 5.764/71, que el art. 29, 4, admite la cláusula de exclusividad es anterior a la CF/1988 y la Ley 9.656/98, de modo que, incluso si entendemos como válida la cláusula de exclusividad, estaríamos admitiendo violación de los principios constitucionales de interés público, aseguradores del orden económico", entendimiento que el STJ ha adoptado en decisiones más recientes: REsp 768118/AC, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 30/04/2008; Aun suponiendo que la Ley 5.764/71 autoriza el uso de la cláusula de exclusividad, su interpretación debe estar en armonía con los principios del nuevo orden constitucional, entre las que destacan la libre competencia y protección del consumidor (artículo 170, IV y V de la Constitución) ;

3.3.5. SENTENCIA EN EL JUICIO DE APELACIÓN Tal interpretación es adoptada por el Tribunal Federal de la 1 ª Región: 2001.34.00.014114-4 AMS / DF, Des. Federal Paes Daniel Ribeiro, el juez federal Jorge Fontes Laranjeira (Conv), sexto grupo, DJ 03/11/2010; AMS n 200034000076543 - Des. Federal Souza Prudente, DJ 09.02.2009; AMS nº 200434000132950, Des. Federal Selene Maria de Almeida, DJ 06.06.2008. -La hipótesis que aparece en el proceso analizado no debe evaluarse sólo desde la perspectiva de un negocio jurídico establecido entre la cooperativa autora y el profesional que se une a ella, ya que la cláusula de exclusividad crea una situación en que la relación de interés privado afecta en el interés colectivo, lo que resulta en el dominio de mercado de la prestación de servicios médicos, prohibido por el sistema ecónomico;

4. CONCLUSIÓN El caso analizado: Viola principios constitucionales; Viola la ley de competencia; Afecta el interés colectivo; Resulta en el dominio de mercado; Impide el acceso de competidores;

Gracias,