INFORME 7/2006 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA SOBRE INTERPRETACIÓN DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA ÚNICA DE LA LEY 3/2004, DE MEDIDAS DE LUCHA CONTRA LA MOROSIDAD EN LAS OPERACIONES COMERCIALES. [Grupos: 5.5 y 18] El Director General de Recursos Económicos del Servicio Canario de la Salud solicita informe a esta Junta Consultiva sobre determinadas cuestiones que, girando en torno a la interpretación que haya de dársele al la disposición transitoria única de la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, se concretan en el planteamiento literal de las siguientes cuestiones: 1. Interpretación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 3/2004, que establece la aplicación de la Ley en todos sus efectos a los contratos celebrados con posterioridad al 31 de diciembre de 2004. 2. Interpretación y aplicación de la Disposición Transitoria Única donde se establece la aplicación de la Ley en los contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, en cuanto a los efectos futuros. 3. Interpretación conjunta de los dos puntos anteriores, al existir diferenciación en la Ley, de todos los efectos para los contratos celebrados con posterioridad al 31/12/2004, y efectos futuros en los celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002. 4. Valoración de la corriente seguida por esta Dirección General de Recursos económicos, que interpreta la Disposición Transitoria Única, como que cuando se hable de efectos futuros, la mora debe producirse con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2004. Como documentación anexa al escrito de consulta, se remiten informes de la Intervención General de la Comunidad Autónoma de Canarias y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Madrid, así como Sentencia del Juzgado de la Contencioso Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, documentos en los que se realiza una interpretación de la disposición transitoria objeto del informe que se solicita. Antes de entrar a analizar las cuestiones expuestas, resulta necesario dejar bien sentado que, adjuntándose al escrito en que se formula la consulta, una sentencia recaída en un procedimiento seguido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con motivo de 1
una reclamación de abono de intereses y de costes de cobro por retraso en el abono de facturas, la función consultiva encomendada a esta Junta en ningún caso puede suplir, ni debe interferir, las funciones de asesoramiento jurídico que, en materia de contratación administrativa y en los contenciosos que de ella deriven, han de prestar, preceptiva o facultativamente, los órganos que tienen atribuida tal competencia. No obstante, dado que los términos en que se plantea la consulta guardan relación directa con aspectos de interpretación normativa que inciden en el sistema general de derechos y obligaciones derivados de la contratación administrativa, cuales son los relacionados con el alcance de los efectos del retraso de las Administraciones públicas en el abono de las prestaciones realizadas por los contratistas, esta Junta Consultiva considera oportuno emitir su parecer sobre los aspectos generales implicados en tales cuestiones, al tiempo que se resalta el carácter consultivo de este informe. Entrando en el estudio de las cuestiones planteadas en la consulta, hay que advertir, como una primera consideración, que la referencia a la disposición adicional cuarta de la Ley 3/2004, que se hace en el planteamiento de la primera cuestión, es evidentemente errónea, dado que dicha ley sólo incorpora dos disposiciones adicionales; es fácil deducir, no obstante, que tal cuestión se está refiriendo a la disposición final cuarta, relativa a la entrada en vigor de la ley. Solventado este error, esta Junta Consultiva estima que la respuesta a la primera cuestión planteada no requiere ningún esfuerzo interpretativo, dado que, extendiendo el artículo 3 de la Ley su ámbito de aplicación a a todos los pagos efectuados como contraprestación entre empresas y la Administración, resulta evidente que, a la vista de la disposición final cuarta, todos los pagos derivados de contraprestaciones que tengan causa en contratos celebrados con posterioridad al 31 de diciembre de 2004, están sometidos a la totalidad de los preceptos de dicha ley. Es en el resto de las cuestiones formuladas en el escrito de consulta donde realmente se plantean los aspectos esenciales de las dudas que motivan la consulta, y que, para mayor claridad y concreción, podemos reformular refundiéndolas en los siguientes términos: cómo ha de interpretarse la disposición transitoria única de la Ley 3/2004, respecto al alcance o sentido que haya de darse a la expresión efectos futuros, referida a los intereses de demora 2
y costes de cobro que surjan de contratos celebrados en el periodo comprendido entre el 8 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2004. Los términos literales en que dicha expresión está inserta en la cita disposición transitoria son los siguientes: Esta Ley será de aplicación a todos los contratos que, incluidos en su ámbito de aplicación, hayan sido celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, en cuanto a sus efectos futuros, incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su artículo 7. Dejaremos para un momento posterior de este informe el análisis de las consecuencias de que la fecha de 8 de agosto de 2002, determinante del comienzo de la retroactividad declarada en la disposición transitoria, viene dada por constituir el plazo límite establecido por artículo 6 de la Directiva 2000/35/CE para que los Estado miembros llevarán a cabo la transposición de las medidas de lucha contra la morosidad establecidas en dicha Directiva. Al margen de esa posterior consideración, una primera interpretación literal del precepto transcrito, puesto en relación con el ámbito de aplicación establecido en el artículo 3 de la Ley 3/2004, y considerado inicialmente sin tener en cuenta el último inciso de la misma disposición transitoria, permite llegar a la siguiente conclusión: los pagos efectuados como contraprestación derivada de contratos celebrados entre las empresas y la Administración con posterioridad al 8 de agosto de 2002, se regirán por el nuevo régimen establecido en la Ley 3/2004 para el devengo y cómputo de intereses de demora y costes de cobro. Sin embargo, tal interpretación literal resultará incompleta si no se realiza teniendo en cuenta el siguiente y último inciso de la propia disposición transitoria, en el que, a la regla general antes comentada, se añade la siguiente salvedad: No obstante, en cuanto a la nulidad de las cláusulas pactadas por las causas establecidas en su artículo 9, la presente Ley será aplicable a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor. A juicio de esta Junta Consultiva, es este último inciso el que introduce una importante ambigüedad, que dificulta obtener una clara y unívoca interpretación del precepto contenido en la disposición transitoria, considerado en su integridad. En principio, la nulidad a que se refiere el citado artículo 9 afectaría a las cláusulas que las partes hubieran podido pactar en los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 3/2004, respecto a las consecuencias de la demora, cuando tales cláusulas difieran del régimen de pagos y de devengo y cómputo del interés de demora establecido, con carácter 3
subsidiario, en los artículos 4, 6 y 7 de la ley. Y es en relación con el referido efecto de nulidad, respecto del que el legislador establece una excepción al régimen de retroactividad aplicado en la disposición transitoria, pues excluye de la aplicación retroactiva de dicho efecto de nulidad a los supuestos de contratos que, celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002 y antes de la entrada en vigor de la ley, incluyan en su clausulado un régimen de devengo y cómputo de los intereses de demora distinto al nuevo régimen establecido en dicha ley. Así pues, con esta interpretación obtenemos una primera conclusión: si los contratos celebrados en el periodo comprendido entre el 8 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2004 contuviesen cláusulas en las que, de forma expresa, las partes contratantes hubiesen pactado un régimen de devengo y cómputo de los intereses de demora que difiera del regulado en la Directiva 2000/35/CE y en la Ley 3/2004 (cual sería el caso de contratos celebrados por una Administración pública que hubiesen incluido una referencia expresa al régimen de devengo de intereses de demora entonces vigente, contenido en la anterior redacción del artículo 99 del TRLCAP), tales cláusulas conservarían su vigencia obligacional entre las partes, frente al nuevo régimen vigente desde el 31 de diciembre de 2004. Si, por el contrario, tales contratos no incluyesen expresamente ninguna estipulación relativa al régimen de devengo y cómputo de los intereses de demora, en tal caso, al no operar la salvedad contenida en la disposición transitoria respecto a las cláusulas pactadas contractualmente, sería de aplicación a dichos contratos la retroactividad del nuevo régimen de la Ley 3/2004. Esta conclusión la vemos refrendada si realizamos una interpretación de la disposición transitoria objeto de este informe, teniendo a la vista los antecedentes de la tramitación de la Ley 3/2004, tanto en su fase de anteproyecto de ley gubernamental, como en la fase de tramitación parlamentaria como proyecto de ley. Cuando el anteproyecto de ley fue sometido al dictamen del Consejo de Estado, éste, al dictaminar sobre la entrada en vigor y el régimen transitorio de la nueva norma proyectada, incluyó las siguientes consideraciones, que, por su relevancia para el fin que se persigue en este informe, reproducimos literalmente: Cierra el Anteproyecto una disposición final tercera que prevé la entrada en vigor de la Ley proyectada el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado; lo que tendrá lugar una vez transcurrido ampliamente el plazo de transposición establecido en el artículo 6 de la 4
Directiva. Sucede, además, que no se prevén normas transitorias ni otras disposiciones relativas al ámbito temporal de aplicación de la norma. En consecuencia, podría entenderse que no se está respetando lo dispuesto en el artículo 6.3 de la Directiva, en la medida en que éste permite a los Estados miembros excluir de su ámbito de aplicación -de las normas dictadas para su transposición- "los contratos celebrados antes del 8 de agosto de 2002", pero no los posteriores. Dada la imperatividad de la norma comunitaria, también en cuanto al plazo de transposición, y puesto que éste ya ha concluido, debe considerarse la posibilidad de introducir un régimen que mitigue, en lo posible, los efectos de dicho incumplimiento, teniendo en cuenta, de un lado, la aludida imperatividad, y de otro el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución. En este punto, no se plantearían especiales problemas en relación con los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley (a los que sería de aplicación ésta), ni en relación con los celebrados antes del 8 de agosto de 2002 (en relación con los cuales podría excluirse su aplicación sin contravenir la Directiva). Mayores dudas suscitaría el régimen de los contratos celebrados entre el 8 de agosto de 2002 y la fecha de entrada en vigor de la Ley; para ellos podría preverse alguna disposición orientada a que se les aplicaran las previsiones de la Ley proyectada en cuanto a sus efectos futuros (esto es, en cuanto la mora se produjera con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley proyectada); todo ello, sobre la base de la distinción, de origen germánico y acogida por nuestra jurisprudencia constitucional, entre retroactividad auténtica y retroactividad impropia, como también de la necesaria ponderación de la seguridad jurídica y de los diversos imperativos que conducen, en cada caso, a la modificación del ordenamiento jurídico. A la vista del texto del dictamen transcrito, vemos que el Consejo de Estado, partiendo de la base de la imperatividad de la norma comunitaria una vez agotado el plazo para llevar a cabo su transposición, formula dos recomendaciones: por una parte, que se incluya una disposición transitoria en la que se prevea la aplicabilidad de la ley proyectada a los contratos celebrados con posterioridad al plazo límite para la transposición, 8 de agosto de 2002; pero, por otra parte, recomienda que tal aplicabilidad se restrinja, en lo posible, en cuanto a sus efectos futuros, a los supuestos en que la mora se produjera con posterioridad a la entrada en vigor de la ley proyectada. Tal recomendación de limitar los efectos de la retroactividad, la justifica el Consejo de Estado en base a la necesaria ponderación de la seguridad jurídica y de los diversos imperativos que conducen, en cada caso, a la modificación del ordenamiento jurídico, y, con esa finalidad, propone limitar el alcance de los efectos futuros a la mora que se produjera después de la entrada en vigor de la ley proyectada. No obstante, a raíz del dictamen del Consejo de Estado, el anteproyecto de ley, atendiendo sólo parcialmente la observación de éste, incorpora una disposición transitoria en la que contempla, sin más, la aplicación retroactiva de la ley a los efectos futuros de la morosidad en los contratos celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, pero sin incluir la matización o salvedad de que tales efectos futuros fueran referibles tan sólo a la 5
morosidad surgida con posterioridad a la entrada en vigor de la ley. En efecto, la redacción inicial dada a la disposición transitoria tras el dictamen del Consejo de Estado fue la siguiente: Disposición transitoria única. Contratos preexistentes. Esta Ley será de aplicación a todos los contratos que, incluidos en su ámbito de aplicación, hayan sido celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002 en cuanto a sus efectos futuros. Posteriormente, ya en trámite parlamentario, una enmienda de sustitución formulada a la disposición transitoria propone una nueva redacción de ésta, consistente en añadir los siguientes incisos: [en cuanto a sus efectos futuros], incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su artículo 7. No obstante, en cuanto a la nulidad de las clausulas pactadas por las causas establecidas en su artículo 9, la presente Ley será aplicable a los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor. La redacción propuesta por la enmienda, que fue la que definitivamente resultó aprobada y que, a juicio de esta Junta Consultiva, resulta determinante para llegar a la correcta interpretación de la disposición transitoria objeto de este informe, fue justificada por el grupo parlamentario enmendante con los siguientes argumentos: La disposición transitoria única, en su redacción proyectada, trata de respetar la imperatividad de la Directiva que, en su artículo 6.3, permite a los Estados miembros excluir de su ámbito de aplicación los contratos celebrados antes del 8 de agosto de 2002, pero no los posteriores. Sin embargo, tal y como pone de manifiesto el Consejo de Estado en su dictamen, dado que la Directiva se transpone con dos años de retraso, debe de considerarse la posibilidad de introducir un régimen que mitigue los efectos de dicho incumplimiento, conjugando la imperatividad de la Directiva y el principio de seguridad jurídica, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución. A la vista de tales argumentos y de la redacción que resultó definitivamente aprobada, parece evidente que el legislador español, siguiendo tan sólo parcialmente la recomendación del Consejo de Estado de mitigar los efectos del incumplimiento del plazo de transposición, consideró como único efecto mitigador posible en aplicación del principio de seguridad jurídica, el de declarar la irretroactividad de la ley tan sólo respecto a las cláusulas contractuales a las que se refiere el último inciso de la disposición transitoria única, es decir, las pactadas antes de su entrada en vigor en las que expresamente se hubiese estipulado un régimen de devengo y cómputo de los intereses de demora diferente al del nuevo régimen establecido por aquélla. Tal conclusión coincide con la obtenida de la inicial interpretación literal realizada en párrafos anteriores de este informe, por lo que, en consecuencia, esta Junta Consultiva 6
considera que los efectos futuros a los que alude la disposición transitoria se refieren a los efectos que, derivados de la morosidad en los pagos, surjan a partir de la propia celebración del contrato, mientras que la referencia al momento posterior a la entrada en vigor de la ley, al que alude el último inciso de la disposición transitoria, es sólo referible al efecto de nulidad de las cláusulas pactadas en los nuevos contratos que, celebrados a partir de dicho momento, incurran en alguno de los supuestos previstos en el artículo 9 de la ley. Siendo este el criterio interpretativo de esta Junta Consultiva respecto a la disposición transitoria única de la Ley 3/2004, considerada en sus propios términos, resulta necesario, no obstante, analizarla en mayor profundidad desde la perspectiva de su viabilidad, teniendo en cuenta la posible aplicabilidad directa del contenido normativo de la Directiva 2000/35/CE, en cuyo caso habría que plantearse si la no retroactividad parcial declarada en la disposición transitoria, respecto a la no aplicación de la nulidad a las referidas cláusulas de contratos posteriores al 8 de agosto de 2002, podría contravenir o no preceptos de aplicación directa contenidos en la Directiva. El artículo 3.3 de la Directiva dispone: 3. Los Estados miembros dispondrán que cualquier acuerdo sobre la fecha de pago o sobre las consecuencias de la demora que no sea conforme a lo dispuesto en las letras b) a d) del apartado 1 y en el apartado 2 no sea aplicable o dé lugar al derecho a reclamar por daños si, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas los usos habituales del comercio y la naturaleza del producto, es manifiestamente abusivo para el acreedor. Para determinar si un acuerdo es manifiestamente abusivo para el acreedor, se tendrá en cuenta, entre otros factores, si el deudor tiene alguna razón objetiva para apartarse de lo dispuesto en las letras b) a d) del apartado 1 y en el apartado 2. En caso de determinarse que el acuerdo es manifiestamente abusivo, se aplicarán las disposiciones legales, a no ser que los tribunales nacionales determinen otras condiciones que sean justas. A la vista de este precepto, la cuestión que se suscita es si este precepto sería o no de aplicación directa a los contratos celebrados entre 8 de agosto de 2002 y la entrada en vigor de la ley 3/2004, pues si se considerase de aplicabilidad directa, la consecuencia evidente es que el último inciso de la disposición transitoria única de la Ley 3/2004 representaría una transposición incorrecta del contenido normativo de la Directiva. Es ya jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia europeo, propugnar la aplicabilidad directa de los preceptos contenidos en las Directivas comunitarias siempre que 7
sus disposiciones sean incondicionales y suficientemente precisas, en cuyo caso los particulares están legitimados para invocarlas cuando un Estado miembro no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva dentro del plazo señalado, o cuando haya procedido a una adaptación incorrecta (sentencias dictadas en los casos Beentjes, Van Duyn, Becker y Fratelli Costanzo, entre otras), jurisprudencia que ha sido recogida igualmente por el Tribunal Supremo español en varias sentencias, como la dictada el 10 de marzo de 2003. La misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo ha sentado el criterio de que una disposición comunitaria es incondicional cuando no está subordinada, en su ejecución o en sus efectos, a la adopción de ningún acto de las Instituciones de la Comunidad o de los Estados miembros (sentencia de 23 de febrero de 1994, asunto C-236/92, entre otros). En el caso del artículo 3.3 de la Directiva que ahora comentamos, el efecto de considerar inválidas las cláusulas contractuales que establezcan un régimen de devengo y cómputo de intereses de demora no acorde con el establecido en la Directiva, está condicionado a que, en cada caso, se constate que el acuerdo es manifiestamente abusivo para el acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso, entre ellas los usos habituales del comercio y la naturaleza del producto, y siempre que los tribunales nacionales no determinen otras condiciones. Así pues, no se dan en este precepto las circunstancias de incondicionalidad y precisión que resultan necesarias para que la disposición comunitaria hubiera producido por sí misma el efecto directo de provocar la invalidez de tales cláusulas en los contratos celebrados a partir del 8 de agosto de 2002, al margen de que, tanto el citado artículo 3.3 de la Directiva, como el artículo 9 de la Ley 3/2004 que lo traspone, parten de la base de que la constatación del carácter abusivo de dichas cláusulas, y su consiguiente invalidez, ha de ser necesariamente declarada en cada caso por los órganos jurisdiccionales nacionales. Teniendo en cuenta, por tanto, que la invalidez propugnada respecto a las citadas cláusulas contractuales, no tiene un efecto directo per se, esta Junta Consultiva estima que la irretroactividad establecida en la disposición transitoria respecto a los efectos de nulidad de los pactos que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 9 de la ley, no representa en sí misma una transposición incorrecta de la directiva. 8
Por último, para concluir este informe dando respuesta a la totalidad de las cuestiones que se plantean en la consulta, resulta necesario resaltar que el régimen de devengo y cómputo de intereses establecido en la Directiva y en la Ley 3/2004 para los contratos a los que ésta sea de plena aplicación, tiene carácter subsidiario respecto al que las partes puedan pactar en el contrato. Tal subsidiariedad es propugnada expresamente, tanto en el artículo 3 de la Directiva, como en el artículo 7 de la ley. En concordancia con ello, el artículo 9.1 de la ley, transponiendo el artículo 3.3 de la Directiva, admite que contractualmente se pueda establecer un régimen de devengo de intereses de demora específico, que permita considerar todas las circunstancias de cada caso, entre ellas, la naturaleza del producto o servicio, y los usos habituales del comercio. En consecuencia, debemos de llegar a la conclusión de que, el efecto de invalidez de las cláusulas contractuales que establezcan un régimen de devengo y cómputo de intereses de demora no acorde con el establecido en la Ley 3/2004, está condicionado a que, en cada caso, se constate, en vía jurisdiccional, que el acuerdo es manifiestamente abusivo para el acreedor. CONCLUSIÓN 1º.- Los pagos efectuados como contraprestación derivada de contratos celebrados entre las empresas y la Administración con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2004, se regirán por el régimen establecido en ésta para el devengo y cómputo de intereses de demora y costes de cobro. En estos contratos, las partes podrán pactar un régimen de devengo de intereses de demora específico, que permita considerar todas las circunstancias del contrato, tales como la naturaleza del producto o servicio, y los usos habituales del comercio en el sector de que se trate, siempre que las condiciones que se estipulen no sean manifiestamente abusivas para el acreedor. En todo caso, el efecto de invalidez de las cláusulas contractuales que establezcan un régimen de devengo y cómputo de intereses de demora no acorde con el establecido en la Ley 3/2004, está condicionado a que, en cada caso, se constate, en vía jurisdiccional, que el acuerdo es manifiestamente abusivo para el acreedor. 9
2º.- Los pagos efectuados como contraprestación derivada de contratos celebrados entre las empresas y la Administración con posterioridad al 8 de agosto de 2002 y antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2004, se regirán por el régimen establecido en ésta para el devengo y cómputo de intereses de demora y costes de cobro, si bien, en virtud del último inciso de la disposición transitoria única de dicha ley, no serán de aplicación a dichos contratos las causas de nulidad previstas en el artículo 9 de aquélla para las cláusulas que en tales contratos se hubieran estipulado respecto a las consecuencias de la demora en el pago, cuando tales estipulaciones difieran del nuevo régimen de devengo y cómputo del interés de demora establecido con carácter subsidiario en la ley. En el supuesto de que dichos contratos no contengan estipulaciones expresas respecto al régimen de devengo y cómputo de los intereses de demora en el pago, les será de aplicación retroactiva el régimen establecido al efecto en la Ley 3/2004, en virtud de lo dispuesto en la propia disposición transitoria única de dicha ley. Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de mayo de 2006. 10