Modificación de la Ley de Sociedades de Capital Mejora Del Gobierno Corporativo
INTRODUCCIÓN La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo publicada en el BOE de 4 de diciembre que entró en vigor casi en su totalidad el día 24 del citado mes (excepto algunos preceptos que lo hicieron el 1 de enero de 2015) 1, ha introducido cambios significativos en el gobierno corporativo de las sociedades de capital. El antecedente de esta Ley es el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, en virtud del cual se creó una comisión de expertos en materia de gobierno corporativo ( Comisión de Expertos ) con el objetivo de garantizar el buen gobierno de las empresas españolas, velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de las mismas para conducirlas a las máximas cotas de competitividad, generar confianza y transparencia para los accionistas e inversores nacionales y extranjeros, mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa de las empresas españolas y asegurar la adecuada segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas, desde una perspectiva de máxima profesionalidad y rigor. De hecho, la Ley 31/2014, de 3 de diciembre se redacta empleando como base el estudio sobre las propuestas de modificaciones normativas en materia de gobierno corporativo ( Informe ) de la Comisión, de 14 de octubre de 2013, y respetando la práctica totalidad de sus recomendaciones. Las modificaciones sobre la Ley 31/2014 pueden agruparse en los siguientes capítulos: Sociedades de Capital, Sociedades Cotizadas, otras modificaciones, régimen transitorio y entrada en vigor y disposición derogatoria. 1 Véase Epígrafe IV
I. SOCIEDADES DE CAPITAL 1.1 Modificaciones relativas a la Junta General Se incluye como competencia de la Junta deliberar y acordar sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales (presumiéndose el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el 25 por 100 del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado). Se extiende expresamente la posibilidad a todas las sociedades de capital (antes era exclusiva de la limitada), de que la Junta pueda intervenir en los asuntos de gestión, manteniendo en todo caso la previsión de que los estatutos puedan limitarla. En cuanto al conflicto de interés y la prohibición de ejercicio de voto: Los socios de las sociedades de responsabilidad limitada (SL) no podrán ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto (además de lo ya regulado en el artículo 190 LSC) autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria o dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230 (prohibición de competencia). En las sociedades anónimas (SA), la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los acuerdos que tengan por objeto autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria o excluirle de la sociedad, solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias que regulen la restricción a la libre transmisión o la exclusión. No se priva a los socios de su derecho a voto en casos distintos de conflicto de interés del artículo 190 LSC. En casos de impugnación de acuerdos (cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del mismo) la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social corresponderá a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés, excepto para los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado, correspondiendo la acreditación del perjuicio al interés social en estos casos a los que impugnen. Derecho de información en la SA La vulneración del derecho de información solicitada a los administradores verbalmente por los accionistas durante la celebración de la Junta no será causa de impugnación de la junta general, solo facultará al accionista para exigir el cumplimiento de la obligación de información y los daños y perjuicios que se le hayan podido causar. El socio será responsable de los daños y perjuicios causados en el supuesto de utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada (esta disposición debe ponerse en relación con el artículo 204.3 que también suprime el derecho de impugnación por incorrección o insuficiencia del derecho de información ejercitado por el socio antes de la celebración de la Junta). Votación de acuerdos Se introduce un nuevo artículo 197 bis, sobre la votación separada por asuntos. De forma imperativa y aunque figuren en el mismo punto del orden del día, deben ser objeto de votación separada: (i) el nombramiento, la ratificación, la reelección o la separación de cada administrador; (ii) la modificación de artículos estatutarios que tengan autonomía propia y (iii) aquellos asuntos en los que así se disponga en los estatutos de la sociedad. Cómputo de las mayorías: (i) en la SA los acuerdos se adoptarán por mayoría simple, aclarándose que esa mayoría se obtendrá cuando los votos a favor superen los votos en contra; (ii) cuando se trate www.dlapiper.com 03
de acuerdos que exijan un quórum reforzado de votación, además de la asistencia o representación de más del 50 por 100 del capital, en primera convocatoria será precisa la mayoría absoluta y de dos tercios del capital, en la segunda con al menos un 25 por 100 del capital presente o representado. Impugnación de acuerdos sociales Se incluyen como impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios al reglamento de la junta de la sociedad. Desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables. Se incluye un nuevo concepto de lesión del interés social: se produce cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de forma abusiva por la mayoría persiguiendo un interés propio en detrimento injustificado de los demás socios. No procederá la impugnación de un acuerdo social: (i) cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación; ni (ii) cuando la impugnación se base en los siguientes motivos (salvo que se consideren esenciales): la infracción de requisitos meramente procedimentales para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, la incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, la participación en la reunión de personas no legitimadas, la invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos. Sólo se distingue, a efectos del plazo para la impugnación, entre acuerdos impugnables y acuerdos contrarios al orden público (no acuerdos nulos). La acción de impugnación de los acuerdos sociales no caducará ni prescribirá para los acuerdos que por causa o contenido resulten contrarios al orden público (se mantiene el plazo de 1 año para lo demás). El cómputo del plazo de caducidad será : (i) desde la fecha de adopción del acuerdo si este hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración; (ii) desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito y desde la fecha de oponibilidad de la inscripción si el acuerdo se hubiera inscrito. Legitimación para impugnar: (i) cualquiera de los administradores; (ii) los terceros que acrediten un interés legítimo y (iii) los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el 1 por 100 del capital (pudiendo reducirse este porcentaje en los estatutos). Los socios que no alcancen esos porcentajes y por tanto no puedan impugnar tendrán derecho al resarcimiento del daño que les haya ocasionado el acuerdo impugnable. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien no lo hubiera denunciado, habiendo tenido ocasión de hacerlo. 1.2 Modificaciones relativas a los Administradores Remuneración de administradores Los estatutos determinarán los conceptos retributivos para el sistema de remuneración (la ley establece a modo de ejemplo y de forma no limitativa los siguientes): (i) asignación fija; (ii) dietas de asistencia; (iii) participación en beneficios; (iv) retribución variable; (v) remuneración en acciones; (vi) indemnizaciones por cese; y (vi) sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos. La cuantía máxima de la remuneración anual del conjunto de los administradores se aprobará en junta general. La distribución de la remuneración entre los administradores es de su competencia, salvo acuerdo distinto de la junta. Se establecen criterios de proporcionalidad razonable de remuneración orientados a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad, incorporando las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. La junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo de remuneración mediante participación en beneficios establecido en los estatutos sociales (en la SL se fija como máximo legal el 10 por 100 y en la SA se mantienen las mismas limitaciones que hasta la reforma). 04 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital
Deberes de los administradores Se amplía y aclara el término del deber de diligencia para el administrador: deberán tener la dedicación adecuada y adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, así como el deber de exigir y el derecho a recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones. Se introduce la business judgement rule o regla del juicio empresarial, que recoge el estándar de diligencia de un ordenado empresario en las decisiones sujetas a la discrecionalidad de los administradores. Se alude a la buena fe, sin interés personal, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado (se excluyen las decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en caso de dispensa). Se regula más extensamente el régimen del deber de lealtad del administrador y la responsabilidad por su infracción, que será imperativo no siendo válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o contradigan: Se incluye la lealtad de un fiel representante, la buena fe y la actuación en el mejor interés de la sociedad en el desempeño de su cargo. Se incluye el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio en el desempeño de sus funciones. Se regula en particular el deber de evitar incurrir en situaciones de conflicto con el interés social. El administrador (y las personas a él vinculadas que sean los beneficiarios de las actividades detalladas a continuación) se abstendrá de (además de las ya reguladas): (i) realizar transacciones con la sociedad (salvo las operaciones ordinarias hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad); (ii) hacer uso de los activos sociales y de la información confidencial de la compañía, con fines privados; (iii) aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad; (iv) obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, (salvo que se trate de atenciones de mera cortesía). La infracción del deber de lealtad determinará, no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. Se posibilita el ejercicio separado de la acción de responsabilidad del de la acción de los actos realizados con violación del deber de lealtad. Cabe la dispensa de las actuaciones que entren en conflicto con el interés social, bajo autorización de la junta o del órgano de administración. Responsabilidad de los administradores Se aclara que la responsabilidad existe siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa y que la culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales. Se define a los administradores de hecho (a los efectos de exigencia de responsabilidad) entendiendo como tal a la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador y a aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad. En caso de inexistencia de delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, se aplicarán las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores a la persona que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad. www.dlapiper.com 05
Se establece que la persona física, representante de la jurídica administrador, esté sujeta a los mismos requisitos, tenga los mismos deberes y responda solidariamente con la persona jurídica administrador. Se legitima a la minoría para instar la acción de responsabilidad en defensa del interés social si los administradores no convocan la junta o para ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se haya infringido el deber de lealtad. La prescripción de la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, será a los 4 años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse. 1.3 Modificaciones relativas al Consejo Se establece la obligación de reunión del consejo, al menos, una vez al trimestre. Será necesaria la celebración de un contrato entre el consejero delegado (o los consejeros a quienes se atribuyan funciones ejecutivas) y la sociedad previamente aprobado por el consejo de administración con el voto favorable de los 2/3 de sus miembros. El contenido mínimo del contrato incluirá los conceptos de retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro, no pudiendo percibir retribución alguna adicional por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato, todo ello conforme la política de retribución aprobada por junta general. Se especifican detalladamente las facultades indelegables del consejo de administración: la supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado; la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad; la autorización o dispensa de las obligaciones derivadas del deber de lealtad; su propia organización y funcionamiento; la formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general; la formulación de cualquier clase de informe exigido por ley al órgano de administración; el nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad y de los directivos que tuvieran dependencia directa del consejo o de alguno de sus miembros, así como el establecimiento de las condiciones de su contrato; la remuneración de los consejeros dentro del marco estatutario y la política de remuneraciones aprobada por la junta general; la convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos; la política relativa a las acciones o participaciones propias; y las facultades que la junta general hubiera delegado en el consejo de administración. Se rebaja al 1 por 100 el porcentaje de capital necesario para impugnar los acuerdos del consejo. Se incluye la infracción del reglamento del consejo de administración como causa de impugnación de acuerdos. 1.4 Otras modificaciones El informe de gestión de las sociedades que no puedan presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada deberá incluir el periodo medio de pago a sus proveedores. Si es superior al máximo establecido en la normativa de morosidad, habrán de indicarse asimismo las medidas a aplicar en el siguiente ejercicio para su reducción hasta alcanzar dicho máximo. A efectos de la no discriminación entre clases de acciones en la SA se reputará que entraña trato discriminatorio cualquier modificación que, en el plano sustancial, tenga un impacto económico o político, claramente asimétrico en unas y otras acciones o en sus titulares. 06 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital
II. SOCIEDADES COTIZADAS 2.1 Régimen general Además de mantener la aplicación de las disposiciones de la SA, se especifican las siguientes particularidades: Porcentaje del 3 por 100 frente al general del 5 por 100 para el ejercicio de ciertos derechos de los accionistas. Fracción del capital social del 1 por 1.000 para poder impugnar acuerdos sociales. Plazo de caducidad de la acción de impugnación de acuerdos sociales de 3 meses (excepto para los acuerdos contrarios al orden público que no prescriben). Se extiende el derecho a conocer la identidad de los accionistas a las asociaciones de accionistas que se hubieran constituido en la sociedad emisora y que representen al menos el 1 por 100 del capital social, así como los accionistas que tengan individual o conjuntamente una participación de, al menos, el 3 por 100 del capital social. La asociación de accionistas o, en su caso, el socio será responsable de la utilización abusiva o perjudicial de la información solicitada. 2.2 Junta general Serán competencias reservadas a la junta general la transferencia de actividades esenciales a las filiales, las operaciones equivalentes a la liquidación de la sociedad y la política de remuneraciones de los consejeros. El carácter esencial de las actividades y de los activos operativos se presume cuando el volumen de la operación supere el 25 por 100 del total de activos del balance. Se amplía la información general previa a la junta a la identidad, el currículo y la categoría en el caso de nombramiento, ratificación o reelección de miembros del consejo de administración. Esta información también podrá pedirse sobre la persona física representante de la persona jurídica. Se rebaja del 5 al 3 por 100 el capital necesario para hacer propuestas de acuerdos o completar el orden del día. Se libera a los administradores de la obligación de dar esa información si consta en la página web de la sociedad. Las solicitudes de los accionistas y las contestaciones de los administradores se incluirán en la página web de la sociedad. Los estatutos no podrán exigir la posesión de más de mil acciones para asistir a la junta general. 2.3 Consejo de administración Carácter necesario del consejo de administración, que asume la obligación de velar por que la selección de sus miembros favorezca la diversidad de género y facilite la selección de consejeras. Se especifican un mayor número de facultades indelegables del consejo (incluyendo las que con carácter general lo son para el consejo de todas las sociedades de capital). Se establece el carácter personal de la asistencia del consejero a las reuniones, pudiendo delegar su representación en otro consejero, con la peculiaridad de que los no ejecutivos sólo podrán delegar en no ejecutivos. Se fijan las facultades y obligaciones del presidente y del secretario del consejo. Será obligatorio el nombramiento de un consejero coordinador de consejeros independientes si el presidente es consejero ejecutivo. Se adopta la obligación de realizar una evaluación anual del desempeño del consejo de administración. www.dlapiper.com 07
Se establecen y regulan las categorías de consejero ejecutivo y no ejecutivo (dominical e independiente u otros externos). Se amplía la facultad de cooptación al no tener que ser el consejero accionista, pero se prohíben los suplentes. La duración del cargo de consejero se determinará en estatutos sociales y tendrá en todo caso una duración máxima de 4 años. Se prevé la reelección para el cargo, una o varias veces, por periodos de duración máxima de 4 años. Se regulan con detalle distintas comisiones del consejo: Comisión del consejo, de auditoría y de nombramientos y retribuciones. Los consejeros serán necesariamente remunerados, salvo disposición contraria de los estatutos. Se regula con detalle la política de remuneración de los consejeros. Se establece la obligatoriedad de hacer público ante la CNMV con carácter anual un informe de gobierno corporativo y un informe sobre remuneraciones de los consejeros, cuyos contenidos se regulan. 08 Modificación de la Ley de Sociedades de Capital
III. OTRAS MODIFICACIONES Se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores para adecuarla al nuevo articulado de la LSC, fijando asimismo que distintas disposiciones dedicadas a las sociedades cotizadas forman parte de las normas de ordenación y disciplina del mercado de valores, cuya supervisión corresponderá a la CNMV. Se modifica la Disposición adicional tercera de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales para adecuarla a las modificaciones que establece la LSC y, en concreto, añade que las sociedades mercantiles no cotizadas que no presenten cuentas anuales abreviadas y las cotizadas publicarán en su página web su periódo medio de pago a proveedores. IV. RÉGIMEN TRANSITORIO Y ENTRADA EN VIGOR Esta Ley entró en vigor casi en su totalidad el día 24 de diciembre de 2014. El 1 de enero de 2015 entraron en vigor y deberán acordarse en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha: Las modificaciones introducidas por esta Ley en lo referente a la remuneración de administradores en las sociedades de capital y en las SA cotizadas en lo que respecta a las facultades indelegables del consejo de administración, la evaluación del desempeño del consejo de administración, comisiones del consejo, comisión de auditoría, comisión de nombramientos y retribuciones, remuneración de consejeros por su condición y por el desempeño de sus funciones ejecutivas. Las modificaciones referentes a la aprobación de la política de remuneración de los consejeros en las SA cotizadas, resultando de aplicación lo siguiente: En caso de que la primera junta general ordinaria de accionistas que se celebre a partir del 1 de enero de 2015 apruebe con carácter consultivo el informe sobre remuneraciones de los consejeros, se entenderá que la política sobre remuneraciones de la sociedad contenida en el mismo ha resultado igualmente aprobada. En caso de que dicha junta general ordinaria no apruebe consultivamente el informe sobre remuneraciones de los consejeros, la política de remuneraciones de los consejeros deberá someterse a la aprobación vinculante de la junta general de accionistas no más tarde del término del ejercicio siguiente y con efectos a partir del ejercicio posterior. Los consejeros nombrados con anterioridad al 1 de enero de 2014 podrán completar sus mandatos aunque excedan de la duración máxima de 4 años. V. DISPOSICIÓN DEROGATORIA Quedan derogadas todas las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a esta Ley y, en particular, el artículo 61 bis, 61 ter, 100.b) ter y b) quáter y la Disposición adicional decimoctava de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. www.dlapiper.com 09
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