LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. Covadonga Ruisánchez Capelastegui

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Covadonga Ruisánchez Capelastegui

Colección: Atelier Civil Director: Joan Egea Fernández (Catedrático de Derecho Civil de la UPF) Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. 2006 Covadonga Ruisánchez Capelastegui 2006 Atelier Via Laietana, 12. 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel. 93 295 45 60 I.S.B.N.: 84-96354-81-4 Depósito legal: B. 21.466-2006 Fotocomposición: Grafime. Mallorca, 1. 08014 Barcelona Impresión: Novagràfik

SUMARIO ABREVIATURAS.......................... 13 CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN..................... 17 1. La titularidad de la patria potestad.................. 18 1.1. Los padres, titulares naturales de la potestad sobre sus hijos... 18 1.1.1. Argumentos legales.................... 19 a) Constitución española.................. 19 b) Acuerdos internacionales................ 23 c) Legislación ordinaria.................. 25 1.1.2. Otros argumentos..................... 26 1.2. Ejercicio de la potestad en beneficio de los hijos......... 27 2. Relación de filiación y potestad de los padres............. 31 3. La extinción de la potestad de los padres............... 33 4. La privación de la potestad de los padres como medida de protección del menor....................... 35 5. Tipos de privación de la potestad................... 40 5.1. Privación de la potestad parcial o total.............. 40 5.2. Privación de la potestad temporal o definitiva........... 41 6. La privación de la potestad de los padres en el derecho comparado.. 42 6.1. Italia.............................. 42 6.2. Francia............................. 43 6.3. Alemania............................ 44 6.4. Holanda............................. 45 6.5. Portugal............................. 47 6.6. Estados Unidos de América.................... 47 6.7. Inglaterra............................ 51 6.8. Escocia............................. 52 7

Covadonga Ruisánchez Capelastegui CAPÍTULO II. LA PRIVACIÓN DE LA POTESTAD DE LOS PADRES EN EL ÁMBITO CIVIL........................ 53 1. Privación de la potestad por incumplimiento de deberes inherentes a la potestad............................. 54 1.1. Existencia de perjuicio o riesgo de sufrirlo para el menor..... 55 1.1.1. Padres separados..................... 56 1.1.2. Padres no separados.................... 61 1.1.3. El daño para el desarrollo del menor de edad como requisito para la privación de la patria potestad........... 61 1.2. Tipo de perjuicio o daño.................... 63 1.3. Deberes cuyo incumplimiento es susceptible de dar lugar a la privación de la potestad de los padres. Análisis de la jurisprudencia por constelaciones de casos......... 68 A. Abuso en el ejercicio de la patria potestad o maltrato (Abuse, missbräuchliche Ausübung).................. 70 a.1) Malos tratos físicos.................... 70 a.2) Derecho de corrección.................. 71 a.3) Malos tratos psíquicos................... 75 a.4) Malos tratos a otros miembros de la familia........ 75 a.5) Falta de ejercicio de la patria potestad en interés del menor........................ 78 a.6) Incumplimiento de las normas o resoluciones judiciales sobre ejercicio de la potestad o visitas........... 80 B. Abandono (Neglect, Vernachlässigung des Kindes)....... 80 b.1) Desinterés o desidia................... 80 b.1.1) Respecto de ambos progenitores.......... 80 b.1.1.1) Educación de los menores.......... 83 b.1.2) Respecto al progenitor que no convive con el menor 84 b.2) Ausencia del titular de la patria potestad.......... 88 b.2.1) Prisión del titular de la patria potestad....... 88 b.2.2) Paradero desconocido del titular de la patria potestad.................. 90 b.3) Delegación del cumplimiento de los deberes paterno-filiales.. 91 C. Fracaso involuntario de los padres: imposibilidad, incapacidad o ineptitud (unverschuldetes Versagen der Eltern)....... 93 c.1) Falta de idoneidad del titular de la patria potestad..... 94 c.2) Toxicomanías, enfermedades infecciosas.......... 96 c.3) Enfermedades psiquiátricas, trastornos de la personalidad. 99 c.4) Libre desarrollo de la personalidad de los progenitores... 102 1.4. Deberes en el ámbito patrimonial: representación del menor y administración de sus bienes................... 107 1.5. Sujeto pasivo de la privación de la potestad de los padres.... 109 1.6. Imputabilidad de la conducta.................. 110 1.7. Correlación entre la conducta del progenitor y el daño para el menor.......................... 114 8

La privación de la patria potestad 1.8. Criterios que moderan la aplicación de la privación de la potestad. 115 1.9. La protección del concebido y no nacido............. 119 1.9.1. Imposibilidad de privar de la patria potestad........ 119 1.9.2. Privación de la patria potestad tras el nacimiento...... 122 2. Privación de la potestad de los padres en el proceso matrimonial.... 123 CAPÍTULO III. LA POTESTAD DE LOS PADRES EN EL ÁMBITO PENAL...... 127 1. Regulación de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad: art. 39 y 46 CP................... 127 1.1. Efectos de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad........................ 128 1.2. Duración de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad........................ 130 1.2.1. Carácter temporal de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad y recuperación automática de la potestad de los padres................ 130 1.2.2. Acumulación de penas de inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad............... 133 1.3. Alcance subjetivo de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad: a qué hijos alcanza?............. 134 1.4. Calificación jurídica de la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad........................ 139 1.4.1. La inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad como pena principal............... 139 a) Tráfico de menores: art. 221 CP............. 139 b) Sustracción de menores: art. 225 bis CP......... 139 c) Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales: art. 178 a 190 CP.................... 140 d) Delitos de suposición de parto, ocultación, entrega o sustitución para alterar la filiación: art. 220, 221 CP.. 144 e) Delito de incumplimiento de deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad: art. 226 CP........ 145 f) Delito de abandono de menores y delito de utilización o tráfico de menores para la mendicidad: art. 229 a 232 CP. 145 g) Delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar: art. 153 y 173 CP................ 147 h) Delito de lesiones: art. 149 CP.............. 150 1.4.2. La inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad como pena accesoria: art. 56 CP.......... 151 1.4.3. La inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad como medida de seguridad: art. 107 CP...... 154 2. Relación entre la inhabilitación para el ejercicio del derecho de patria potestad y la privación de la potestad de los padres....... 156 3. La privación de la potestad en un proceso penal............ 157 9

Covadonga Ruisánchez Capelastegui CAPÍTULO IV. EFECTOS DE LA PRIVACIÓN DE LA POTESTAD DE LOS PADRES... 165 1. El progenitor privado de la potestad.................. 165 1.1. Deber de velar por el menor de edad............... 166 1.1.1. Derecho de supervisión e información........... 166 1.1.2. Legitimación para solicitar medidas de protección..... 168 1.1.3. Responsabilidad civil ex art. 1903 CC y 61.3 LORPM.... 169 1.2. Deber de mantener al menor de edad.............. 171 1.3. Deber de relacionarse con el menor de edad........... 174 1.4. Efectos de la privación de la potestad sobre otras instituciones... 177 1.4.1. El derecho del progenitor privado de la potestad de reclamar alimentos al menor de edad............ 178 1.4.2. Posición del progenitor privado de la potestad en la sucesión del hijo.................... 181 a) La privación de la potestad como causa de indignidad sucesoria........................ 181 b) La privación de la potestad como causa de desheredación..................... 182 1.4.3. La adopción: incapacidad del progenitor privado de la potestad para adoptar................ 183 1.4.4. La tutela: inhabilidad del progenitor privado de la potestad para ser tutor................. 185 2. El menor de edad afectado porla privación de potestad de sus padres. 186 2.1. Apellidos............................ 186 2.2. Vecindad civil.......................... 187 2.3. Privación de la potestad de un progenitor: ejercicio de la potestad por el otro progenitor............... 189 2.4. Privación de la potestad de ambos progenitores......... 190 2.4.1. Constitución de la tutela.................. 191 2.4.2. Constitución de la adopción................ 195 2.5. Los otros hijos menores de edad no afectados por la privación de la potestad.................... 195 3. Constancia registral de la privación de la potestad de los padres.... 196 3.1. Objeto de inscripción registral.................. 196 3.2. Tipo de asiento......................... 197 3.3. Legitimación para instar la inscripción.............. 198 3.4. Publicidad de la inscripción................... 198 4. Recuperación de la potestad de los padres............... 199 4.1. Causas............................. 199 4.2. Efectos............................. 201 10

La privación de la patria potestad CAPÍTULO V. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y ADOPCIÓN........ 203 1. Intervención de los progenitores en el proceso de adopción...... 203 2. Intervención de los progenitores en el proceso de adopción en el derecho comparado....................... 203 2.1. Francia............................. 203 2.2. Alemania............................ 204 2.3. Holanda............................. 207 2.4. Inglaterra............................ 207 2.5. Escocia............................. 207 3. Progenitores no privados de la patria potestad............. 208 4. Progenitores privados de la patria potestad.............. 211 5. Progenitores incursos en causa de privación de la potestad...... 211 CAPÍTULO VI. PROCESO CIVIL DE PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD..... 215 1. Privación de la patria potestad en un procedimiento matrimonial.... 215 1.1. Puede adoptarse la privación de la patria potestad tanto en un proceso contencioso de nulidad, separación o divorcio como en un proceso de mutuo acuerdo?............. 216 1.2. Legitimación para solicitar la privación de la potestad en un proceso matrimonial..................... 218 1.2.1. Los progenitores del menor de edad............ 218 1.2.2. Otros familiares del menor de edad............ 218 1.2.3. El Ministerio Fiscal..................... 219 1.3. Privación de la potestad de oficio por el Juez........... 220 1.4. Privación de la patria potestad a ambos progenitores en un procedimiento matrimonial.................... 223 1.5. Privación de la patria potestad en un procedimiento de modificación de medidas definitivas.............. 223 2. Privación de la potestad en procedimiento ad hoc........... 227 2.1. Cauce procesal adecuado: el juicio ordinario........... 227 2.2. Juez competente......................... 231 2.3. Legitimación activa....................... 232 2.3.1. Los progenitores del menor de edad............ 232 2.3.2. Legitimación del propio menor de edad.......... 233 2.3.3. Otros familiares...................... 236 2.3.4. Legitimación del Ministerio Fiscal y de la Administración pública......................... 237 2.3.5. Actuación de oficio del Juez................ 239 2.4. Intervinientes en el proceso................... 240 2.4.1. Los progenitores del menor de edad............ 240 2.4.2. Otros familiares del menor de edad............ 241 2.4.3. El menor de edad..................... 241 2.4.4. Poderes públicos: Ministerio Fiscal, Administración pública. 242 2.5. Legitimación pasiva....................... 243 11

Covadonga Ruisánchez Capelastegui 2.6. El sujeto a patria potestad afectado por la medida de privación de la potestad......................... 243 2.7. Acumulación de acciones.................... 244 3. Declaración de estar incurso en causa de privación de la potestad en el procedimiento de oposición a la adopción............ 244 INDICE SISTEMÁTICO DE JURISPRUDENCIA................ 247 INDICE CRONOLÓGICO DE JURISPRUDENCIA................ 267 BIBLIOGRAFÍA.......................... 277 12

ABREVIATURAS A AC Act.Civ. AP ARP BGB BOE BverfG BW CC CC fr. CC it. CC port. CE CEDH CF CNUDN CP Auto Repertorio de jurisprudencia de Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales Aranzadi Repertorio de jurisprudencia de la revista Actualidad Civil Audiencia Provincial Repertorio de jurisprudencia de Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales Aranzadi Código civil alemán Boletín Oficial del Estado Tribunal Constitucional alemán Código civil holandés. Burgerlijk Wetboek Código civil español Código civil francés Código civil italiano Código civil portugués Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978 (BOE núm. 311, de 29 de diciembre) Convenio europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, ratificado por Instrumento de 26 de septiembre de 1979 (BOE núm. 243, de 10 de octubre) Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de família, (DOGC núm. 2687, de 23 de juliol. Correcció d errades DOGC núm. 2732, de 28 de setembre) Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990 (BOE núm. 313, de 31 de diciembre) Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre de 1995, del Código penal. (BOE núm. 281, de 24 de noviembre. Corrección de errores BOE, núm. 54, de 2 de marzo de 1996) 13

Covadonga Ruisánchez Capelastegui CS Llei 40/1991, de 30 de desembre, Codi de successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya. (DOGC núm. 1544, de 21 de gener de 1992. Correcció d errades DOGC núm. 1582, de 13 d abril; núm. 1600, de 29 de maig) DA Disposición Adicional DGAM Dirección General de Atención al menor ED Repertorio de jurisprudencia El Derecho FJ Fundamento Jurídico GG Grundgestz. Constitución alemana JPI Juzgado de Primera Instancia JUR Base de datos de jurisprudencia Aranzadi La Ley Base de datos de jurisprudencia La Ley LAPIA Llei 8/1995, de 27 de juliol, d atenció i protecció dels infants i els adolescents i de modificació de la Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menor desemparats i de l adopció (DOGC núm. 2083, de 2 d agost) LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE núm. 7, de 8 de enero). LEC 1881 Real Decreto de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento civil (Gaceta de Madrid de 5 a 22 de febrero de 1881. Corrección de errores Gaceta de Madrid de 5 de marzo) LOPM Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil. (BOE núm. 15, de 17 de enero) LORPM Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. (BOE núm. 11, de 13 de enero de 2000) LPAC Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. (BOE núm. 285, de 27 de noviembre. Corrección de errores BOE, núm. 311, de 28 de diciembre y BOE núm. 23, de 27 de enero de 1993) LPMA Llei 37/1991, de 30 de desembre, sobre mesures de protecció dels menors desemparats i de l adopció, (DOGC, núm. 1542, de 17 de gener de 1992) LRC Ley de 8 de junio de 1957 sobre el Registro Civil (BOE núm. 151, de 10 de junio) LTIT Ley 39/1991, de 30 diciembre, de la tutela e instituciones tutelares. (DOGC, núm. 1543, de 20 de enero de 1992) MF Ministerio Fiscal MP Magistrado Ponente RJ RPMA Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Supremo Aranzadi Decret 2/1997, de 7 de gener, pel qual s aprova el Reglament de protecció dels menors desemparats i de l adopció, (DOGC núm. 2307, de 13 de gener de 1997) 14

La privación de la patria potestad RRC S SS STC STEDH StGB STS TC TEDH TSJ Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil (BOE núm. 296, de once de diciembre; rectificación BOE núm. 18, de 21 de enero de 1959 Sentencia Sentencias Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Código penal alemán Sentencia Tribunal Supremo Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal Superior de Justicia 15

Capítulo I INTRODUCCIÓN 1 El Código civil español (en adelante, CC) regula la privación de la patria potestad en el art. 170, en el título correspondiente a las relaciones paterno-filiales. La privación de la potestad a los progenitores implica que éstos siempre que la filiación esté legalmente determinada pierden los deberes y facultades inherentes a la titularidad de la misma (tenerlos en su compañía, educarlos, etc.), 2 aunque no afecta per se al vínculo legal de filiación ni impide, por ejemplo, el derecho de visitas. En este sentido, puede considerarse que es una de las medidas de intervención de los poderes públicos sobre la autonomía familiar más agresivas, 3 ya que extingue la potestad de los padres. 4 1. Este trabajo se ha centrado en la regulación de la privación de la potestad de los padres en el Código civil español. A pie de página se anotan algunas referencias a la regulación del Código de familia de Cataluña (CF en el texto). En ambas, la regulación de la privación de la patria potestad y de la patria potestad en general es similar aunque empleen diferentes términos para aludir a la institución. El Código civil emplea el de patria potestad y el Código de familia catalán el de potestad de los padres. En este trabajo se utilizan indistintamente las dos expresiones, que aluden a la misma realidad. A lo largo del trabajo se hace referencia a otros ordenamientos, ya porque son de nuestro entorno cultural y su legislación ha tenido influencia en la nuestra como es el caso de Alemania, Francia, Italia y Portugal y, además, algunos han modificado recientemente su legislación sobre menores Francia en 2002, Alemania en 1998; Holanda en 1997 y Escocia en 1995. En el caso de la regulación de ordenamientos del Common Law Estados Unidos de América e Inglaterra su influencia es clara en nuestra legislación y doctrina, aunque su sistemática difiera de los ordenamientos del Civil Law. 2. Esta pérdida no se da siempre y con el mismo alcance, como se verá al analizar los efectos de la privación de la potestad en el Capítulo IV. 3. La adopción, conforme a su regulación actual en el Código civil español, supone una intervención superior ya que, en principio, es una medida definitiva y extingue la relación de filiación, siempre que no se trate de la adopción de hijo del cónyuge o pareja. En cambio, al menos teóricamente, la privación de la potestad puede ser una medida temporal. Además, la privación de la potestad no extingue la totalidad de vínculos entre el progenitor y su hijo. 4. En la parte correspondiente del trabajo se estudia si la privación de la potestad de los padres es una causa de extinción de la misma María BALLESTEROS DE LOS RÍOS, Comentario art. 170 CC, 17