NOTA DE ACTUALIDAD. DERECHO DE LA COMPETENCIA REFORMA DE LA NORMATIVA COMUNITARIA DE COMPETENCIA EN MATERIA DE ACUERDOS VERTICALES I. INTRODUCCIÓN El 20 de Abril de 2010, la Comisión Europea ha procedido a la reforma de la normativa sobre prácticas colusorias aplicable a los acuerdos verticales mediante la aprobación de: El Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (en adelante, el Reglamento ). La Comunicación de la Comisión sobre Directrices aplicables a las restricciones verticales (en adelante, las Directrices ). Dicha reforma ha sido realizada teniendo en cuenta la experiencia adquirida por la Comisión Europea en relación a este tipo de acuerdos y sin perjuicio de la interpretación que puedan adoptar los tribunales comunitarios en relación a la aplicación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE ) a los acuerdos verticales. La nueva normativa entrará en vigor el 1 de junio de 2010 y será aplicable hasta el 31 de mayo de 2022, aunque la Comisión Europea se reserva la posibilidad de revisarla con anterioridad a dicha fecha. Sin embargo, se establece un periodo transitorio de un año para la adaptación de los acuerdos verticales existentes en la fecha de entrada en vigor de la nueva normativa que no cumplan los requisitos para la exención establecidos en el Reglamento. La nueva normativa sustituye al Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas y a la Comunicación de la Comisión Directrices relativas a las restricciones verticales 1, y mantiene el régimen general establecido en la normativa anterior, que se caracteriza por lo siguiente: Se consideran restricciones verticales los acuerdos y prácticas concertadas 1 Documento 2000/C 291/01, publicado en el Diario Oficial, serie C 291, de 13 de octubre de 2000. 1
entre empresas que operan, a efectos del acuerdo o práctica concertada, en diferentes planos de la cadena de producción y distribución, que están referidos a las condiciones en que las partes adquieren, venden o revenden determinados bienes o servicios, y que entran dentro del ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 101 TFUE. Se establece una presunción de legalidad de los acuerdos verticales cuando se cumplen unos determinados umbrales de cuota de mercado y no contienen ninguna de las restricciones especialmente graves recogidas en el Reglamento. Sin embargo, no se presume que los acuerdos que no entren en el ámbito de aplicación del Reglamento son ilegales. Dichos acuerdos deben ser objeto de un análisis individual de sus efectos positivos y negativos, para verificar si se cumplen las condiciones establecidas en el apartado 3 del artículo 101 TFUE, en cuyo caso el acuerdo en cuestión no estaría prohibido. Las Directrices establecen una serie de orientaciones para dicho análisis individual. II. NOVEDADES EN RELACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACUERDOS VERTICALES ESTABLECIDAS EN EL REGLAMENTO A. Cuota de mercado Una de las principales novedades del Reglamento consiste en el establecimiento, para la aplicación de la exención, de un umbral de cuota de mercado del comprador no superior al 30% en el mercado de referencia en el que éste compra los bienes o servicios contractuales, además del umbral exigido por la normativa anterior de una cuota de mercado del proveedor que no exceda del 30% del mercado de referencia en el que éste vende los bienes o servicios contractuales. B. Ámbito de aplicación del Reglamento B.1. Acuerdos entre competidores Se limita la aplicación de la exención de la prohibición del artículo 101 TFUE a los acuerdos verticales no recíprocos suscritos entre empresas competidoras a alguno de los supuestos siguientes: (i) El proveedor es fabricante y distribuidor de bienes y el comprador es distribuidor y no fabrica el producto o servicio en cuestión; (ii) El proveedor es un prestador de servicios en distintos niveles de actividad comercial y el comprador únicamente actúa a nivel minorista. 2
B.2. Asociación de minoristas Asimismo, se amplía, en general, la exención de la prohibición del artículo 101 TFUE aplicable a los acuerdos entre una asociación de minoristas y sus miembros o sus proveedores cuando todos ellos sean minoristas de productos (no de servicios) y ninguno de ellos, incluyendo sus empresas vinculadas, tenga un volumen de negocio superior a 50 millones de euros, a aquellos supuestos en que algunos de los miembros minoristas tengan un volumen de negocios superior al anteriormente señalado, siempre que el volumen de negocios conjunto de dichos miembros represente menos del 15% del volumen de negocios conjunto de todos los miembros de la asociación. C. Restricciones especialmente graves El Reglamento mantiene las restricciones especialmente graves contempladas en la normativa anterior, introduciendo las siguientes novedades: C.1. Restricciones a la utilización de Internet como canal de distribución En virtud del Reglamento, determinadas restricciones de utilización de Internet para la reventa de productos o servicios constituyen restricciones especialmente graves. En concreto, se considera que, en principio, las ventas por Internet constituyen una forma de ventas pasivas y, consecuentemente, las siguientes cláusulas constituyen restricciones especialmente graves: La obligación de los distribuidores de impedir a los clientes/consumidores situados en otro territorio acceder a su página web así como la obligación de redirección automática a las páginas web del fabricante o del proveedor o de otros distribuidores. La obligación de los distribuidores de no realizar transacciones económicas a través de Internet utilizando tarjetas de crédito cuando la dirección de las mismas esté fuera del territorio asignado, en exclusiva en su caso, al distribuidor. La limitación del porcentaje de ventas que el distribuidor puede realizar por Internet, sin perjuicio de la posibilidad de imponer al distribuidor la obligación de realizar un determinado volumen de ventas off-line, ya se trate del mismo volumen de ventas para todos los distribuidores o de un volumen de ventas determinado individualmente para cada distribuidor en función de criterios objetivos. El cobro al distribuidor de un precio superior por los productos que éste vaya a vender por Internet. Por el contrario, se permite la restricción de las ventas por Internet en los territorios o grupos de clientes asignados a otros distribuidores cuando éstas constituyan ventas activas. A tales efectos, se 3
consideran ventas activas a través de Internet, la publicidad realizada en Internet y dirigida específicamente a determinados grupos de clientes. Sin perjuicio de lo anterior, no se considera una restricción especialmente grave la imposición a los distribuidores de la obligación de mantener una serie de estándares de calidad en sus páginas web o de una tienda o sala de exposiciones real o de la obligación de utilización de determinadas plataformas para distribuir los productos en las condiciones pactadas entre el proveedor y los distribuidores para la utilización de Internet por parte de estos últimos. Por lo que se refiere a la distribución selectiva, se considera una restricción especialmente grave cualquier obligación que pueda disuadir la venta por Internet por parte de los distribuidores autorizados, mediante la imposición de condiciones para la venta por Internet que no sean equivalentes a las condiciones aplicables para las ventas por otros canales, en el sentido de responder a los mismos objetivos y pretender similares resultados. Se precisa asimismo que la utilización por parte de un distribuidor de su página web no es equiparable a la apertura de un establecimiento en un emplazamiento diferente. C.2. Imposición de precios de reventa Se mantiene como restricción especialmente grave la imposición de precios de reventa fijos y mínimos. Sin embargo, se contempla la posibilidad de exención individual de este tipo de obligaciones cuando produzcan eficiencias para los consumidores. A tales efectos, en las Directrices se describen de modo no exhaustivo una serie de eficiencias en beneficio de los consumidores de este tipo de acuerdos. C.3. Restricciones de territorios o clientes Se amplía la exención de la restricción de ventas por parte de los miembros de un sistema de distribución selectiva a distribuidores no autorizados, a los territorios en los que el proveedor haya decidido aplicar el sistema de distribución selectiva. Se mantiene la exención de la prohibición de los compradores que operen a nivel del comercio al por mayor de vender a los consumidores finales, sin perjuicio de que puedan vender los bienes o servicios contractuales a determinados grandes consumidores finales. C.4. La eventual legalidad de las restricciones especialmente graves En determinadas circunstancias, las restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento que sean necesarias para la existencia de un determinado tipo de acuerdo, pudieran no estar prohibidas por el artículo 101 TFUE. En concreto: - Las restricciones objetivamente necesarias, por ejemplo, por razones de seguridad o salud. 4
- Las restricciones necesarias para proteger la entrada en un mercado, podrían no estar prohibidas durante un periodo de 2 años. - Las restricciones necesarias para probar un producto en un territorio o para un grupo de consumidores concreto, podrían no estar prohibidas durante el periodo de tiempo necesario para dichas pruebas. - Las restricciones necesarias en determinadas situaciones de parasitismo en sistemas de distribución selectiva. - El establecimiento de precios superiores a los distribuidores para los productos o servicios contractuales que vayan a vender por Internet, cuando dichas ventas impliquen costes significativamente superiores para los proveedores. III. NOVEDADES RESPECTO DE LA EXENCION INDIVIDUAL DE LOS ACUERDOS VERTICALES CONTENIDAS EN LAS DIRECTRICES A. Criterios y metodología de análisis En las Directrices se precisa que para que un determinado acuerdo vertical que produce o puede producir efectos anticompetitivos en el mercado, no sea considerado como una infracción del artículo 101 TFU, las empresas implicadas deberán demostrar que el acuerdo analizado produce eficiencias y es indispensable para hacer llegar dichos beneficios a los consumidores sin eliminar la competencia. A tales efectos, se debe realizar una comparación de la situación competitiva que existiría o probable en el futuro con la situación competitiva que se produciría en caso de que no hubiera acuerdo. Se consideran anticompetitivas por efecto aquellas restricciones verticales que afecten la competencia actual o potencial de manera tal que se pueda prever con un grado razonable de probabilidad, que éstas producirán efectos negativos apreciables sobre los precios, la producción, la innovación y la variedad y la calidad de los productos en el mercado relevante. Es probable que tales efectos negativos sean apreciables cuando al menos una de las partes ostente o alcance un determinado poder de mercado (entendido éste como la capacidad de mantener los precios por encima de los niveles de precios competitivos o de mantener la producción por debajo de los niveles existentes en una situación de competencia en términos de la cantidad, calidad y variedad o innovación de la producción durante un periodo de tiempo que no sea insignificante) y el acuerdo contribuya a la creación, mantenimiento o reforzamiento de dicho poder de mercado o permita a las partes del mismo la explotación de dicho poder de mercado. Para determinar la existencia de una restricción de la competencia cuando las cuotas de mercado de las partes superen el umbral del 30% establecido en el Reglamento, se realizará un análisis de la situación de la competencia, en el que se 5
tendrán en cuenta, en particular, los siguientes factores: (a) naturaleza del acuerdo; (b) posición de mercado de las partes; (c) posición de mercado de los competidores; (d) posición de mercado de los compradores de los productos contractuales; (e) barreras de entrada; (f) madurez del mercado; (g) nivel de comercio; (h) naturaleza del producto; (i) otros factores. Dado que los acuerdos verticales pueden adoptar diferentes formas y términos, en el análisis individual del acuerdo es necesario tener en cuenta las restricciones que éste contiene, su duración y el porcentaje total de ventas en el mercado afectadas por el mismo. Asimismo, también deben tenerse en cuenta las eventuales restricciones implícitas que pudieran producirse en la implementación del acuerdo. B. Orientaciones de análisis de nuevas categorías de acuerdos Las Directrices establecen una serie de criterios y orientaciones para el análisis individual de determinados acuerdos verticales que no estén exentos de la prohibición en virtud del Reglamento, entre los que se incluyen las dos nuevas categorías de acuerdos siguientes: i) Pagos de acceso inicial, entendidos éstos como cánones fijos que los proveedores pagan a los distribuidores en el marco de una relación vertical al principio de un periodo para obtener acceso a su red de distribución y remunerar servicios proporcionados a los proveedores por los minoristas. Esta categoría incluye diversas prácticas, tales como tasas por asignación de espacio, tasas por mantenimiento en el mismo (pay-tostay fees), tasas para tener acceso a las campañas de promoción de un distribuidor, etc. Este tipo de acuerdos puede producir efectos de exclusión del mercado, en cuyo caso, en el análisis individual de sus efectos deberán tenerse en cuenta las siguientes orientaciones: Las orientaciones para el análisis de los acuerdos de suministro exclusivo, cuando este tipo de acuerdos pueda suponer un incentivo al proveedor a utilizar un único o un número limitado de distribuidores, provocando un cierre del mercado a otros distribuidores. Las orientaciones para el análisis de los acuerdos de marca única, cuando dichos acuerdos pudieran provocar un cierre del mercado a otros proveedores. Dichos acuerdos también pueden provocar una disminución del grado de competencia (tanto entre distribuidores como entre minoristas) 6
así como cierta colusión entre distribuidores. ii) Acuerdos de gestión por categoría de productos, en virtud de los cuales el distribuidor, en el marco de un acuerdo de distribución, confía al proveedor la comercialización de una categoría de productos incluyendo en general no solo los productos del proveedor sino también productos de sus competidores. Para más información: Departamento de Competencia Ramón y Cajal Abogados En el análisis individual de este tipo de acuerdos, los efectos de exclusión de proveedores que pudieran producirse deben analizarse conforme a las orientaciones para el análisis de los acuerdos de marca única. Este tipo de acuerdos puede también facilitar la colusión entre distribuidores y entre proveedores así como producir eficiencias de diversa índole. +34 91 576 19 00 Almagro, 16 28010 Madrid C. Acuerdos de Agencia La nueva normativa mantiene las orientaciones de la normativa anterior en relación con este tipo de acuerdos e incluye, además de los riesgos previstos en la normativa anterior para determinar si a un acuerdo de agencia le es de aplicación el artículo 101 TFUE, el riesgo relacionado con otras actividades realizadas en el mismo mercado de producto en la medida en la que el principal requiera al agente que asuma dichas actividades no en calidad de agente sino en su propio riesgo. +34 93 494 74 82 Rambla de Catalunya 118, 1º 1ª 08008 - Barcelona 7