EB 2013/090 Resolución 120/2013, de 29 de noviembre de 2013, del sustituto del titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoaren titularra, en relación con el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa Eulen Seguridad, S.A. contra los pliegos que rigen la contratación del Servicio de control y seguridad del recinto ferial del Bidasoa (FICOBA). I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Con fecha 8 de octubre de 2013, la empresa Eulen Seguridad, S.A. interpuso recurso especial contra los pliegos que rigen la contratación del Servicio de control y seguridad del recinto ferial del Bidasoa (FICOBA) ; publicado en el perfil del contratante el día 30 de septiembre de 2013, en el escrito de recurso se solicitaba como medida provisional la suspensión del procedimiento de adjudicación hasta la resolución del recurso. SEGUNDO: Con fecha 31 de octubre de 2013, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa (OARC / KEAO) acordó la medida cautelar solicitada de suspensión del procedimiento de adjudicación. TERCERO: Con fecha 17 de octubre de 2013 se solicitaron alegaciones a los interesados, no recibiéndose ninguna. Consta en el expediente el informe del órgano de contratación previsto en el artículo 46.2 TRLCSP. II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: En el expediente constan la legitimación del recurrente y la representación de quien actúa en su nombre. SEGUNDO: El artículo 40.1 b) del TRLCSP prevé que serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación: Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 200.000 euros. Donostia-San Sebastián, 1-01010 VITORIA-GASTEIZ Tel. 945 018 000 - e-mail: oarc@ej-gv.es
El acto que se recurre se refiere a un contrato de servicios de la categoría 23 del Anexo II del TRLCSP con un valor estimado de 684.000 euros, según establece el apartado D de la carátula del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP). TERCERO: El artículo 40.2 a) TRLCSP establece que podrán ser objeto de recurso Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación. CUARTO: El recurso ha sido interpuesto dentro del plazo establecido en el artículo 44.2 TRLCSP. QUINTO: En cuanto al régimen jurídico aplicable, la sociedad mercantil FICOBA, S.A. tiene la condición de poder adjudicador, aunque no de Administración Pública, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.3 b) TRLCSP. SEXTO: El recurrente basa su pretensión en los siguientes motivos: a) el apartado N de la carátula del PCAP que rige la licitación objeto de impugnación incluye, entre los criterios de adjudicación de valoración automática, los siguientes: Centro control operativo propio 24 horas 365 díash.hasta 5 puntos. Aquí se valorará la existencia y ubicación de Centro de control propio, y su operatividad 24 horas al día, 365 días al año. En la provincia de Gipuzkoa: 5 puntos En la Comunidad Autónoma: 4 puntos En Comunidad Autónoma limítrofe: 3 puntos En el estado: 2 puntos Mancomunado en horario nocturno y / o festivo: 1 punto Mancomunado sin distinción de horario: 0 puntos. Central receptora de alarmas propiahhhhhhhhh.hasta 10 puntos y su operatividad 24 horas al día, 365 días al año. En la provincia de Gipuzkoa: 10 puntos En la Comunidad Autónoma: 7 puntos En Comunidad Autónoma limítrofe: 5 puntos En el estado: 4 puntos Mancomunado en horario nocturno y / o festivo: 2 puntos Mancomunado sin distinción de horario: 0 puntos. b) el hecho de que se valore al licitador que ostente las unidades señaladas en la provincia de Gipuzkoa frente al que disponga de ellas en un ámbito territorial distinto infringe los principios de igualdad y no discriminación y conculca lo dispuesto en el artículo 139 TRLCSP; los criterios de adjudicación que valoran el «arraigo territorial» han sido considerados discriminatorios por la doctrina del Tribunal Central Administrativo de Recursos Contractuales 2/5
(TACRC), la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCAE) y la jurisprudencia europea. c) no hay razón objetiva de interés general que justifique la diferencia, ya que tanto el centro de control como las centrales receptoras pueden realizar perfectamente sus funciones con independencia de su localización, como se deduce del artículo 48 del Reglamento General de Seguridad Privada, que no exige una distancia máxima o mínima concreta. d) finalmente, solicita que se declare la nulidad de los pliegos por las razones expuestas. SÉPTIMO: Por su parte, el poder adjudicador alega lo siguiente: a) a la vista del recurso, una vez examinada la normativa y jurisprudencia citada, y consultados los servicios jurídicos y de mantenimiento de la Sociedad, admite la anulación de toda referencia al «arraigo territorial» en la provincia de Gipuzkoa. b) solicita que el OARC / KEAO anule toda referencia al arraigo territorial en Gipuzkoa y deje vigente el resto de dicho apartado N «Criterios de adjudicación de aplicación automática», aportándose en el escrito de alegaciones la siguiente nueva redacción de las cláusulas impugnadas: Centro de Control Operativo propio 24 horas 365 díash..hasta 5 puntos. y su operatividad 24 horas al día, 365 días al año. Central receptora de alarmas propia:hhhhhhhhh..hasta 10 puntos. y su operatividad 24 horas al día, 365 días al año. OCTAVO: Como bien señala el recurrente, la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), coincidente con la de la Junta Consultiva Contratación Administrativa del Estado (en adelante, JCCAE), y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en interpretar la normativa sobre contratación pública en el sentido de entender que ésta prohíbe que el origen, el domicilio social, o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa pueda ser considerado como criterio de aptitud o de adjudicación (por todas, véase la Resolución 21/2013 del TACRC, el informe 9/2009 de la JCCAE y la sentencia del TJ de 27/10/2005, asunto C-234/03). Adicionalmente, hay que señalar que el órgano de contratación no ha acreditado que la localización geográfica sea relevante para la identificación de la oferta económicamente más ventajosa o garantice una más adecuada ejecución del contrato, sino que incluso ha aceptado expresamente los argumentos alegados por el recurso y solicita la anulación de las estipulaciones impugnadas. Por todo ello, el recurso debe ser estimado. 3/5
La declaración de nulidad de dichos criterios conlleva la de todo el proceso de licitación pues según la jurisprudencia comunitaria (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01), «los principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento (H). De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en cuestión.» Y concluye que «la normativa comunitaria aplicable a los contratos públicos obliga a la entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso (...) se declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación y, por tal motivo, dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso.» Todo ello conlleva a la estimación del motivo de recurso y la necesidad, en su caso, de poner en marcha un nuevo procedimiento de licitación lo que se analiza en el fundamento jurídico posterior. NOVENO: Como se ha indicado, la estimación del recurso conlleva la supresión de los criterios afectados por la causa de nulidad señalada en el fundamento anterior, pero no puede incluir, como parece solicitar el poder adjudicador, que este Órgano apruebe la nueva redacción de los pliegos que se propone en su escrito de alegaciones, pues ello no es congruente con el objeto del recurso, no es preciso para la satisfacción del recurrente y supondría, en suma, atribuirle una función que no le corresponde, cual es la de aprobar los documentos contractuales, sin perjuicio de que los nuevos pliegos puedan, en su caso, ser igualmente impugnados por la vía del recurso especial. Una vez formulada esta salvedad, y con la finalidad de que puedan ser observaciones útiles al poder adjudicador en la elaboración de los nuevos pliegos, debe mencionarse que dicha nueva redacción contiene lo que parece ser un error tipográfico, pues la explicación de los dos criterios que sustituirán a los anulados se refiere en ambos casos a la Central de Alarmas, sin especificar el criterio referido al Centro de Control Operativo. Asimismo, se observa que, a pesar de que se trata de criterios calificados como de valoración automática, no consta la fórmula de determinación de la puntuación que haga que ésta no dependa de un juicio de valor (artículo 150.2 TRLCSP), y que la mención a la ubicación podría, en su caso, incurrir en los mismos vicios de legalidad de los que adolecen los criterios anulados. Finalmente, se recuerda que la exigencia de que las Centrales deban ser propias para ser valoradas puede ser contraria a una reiterada doctrina que señala que tal exigencia es incompatible con los principios de igualdad de trato y no discriminación (artículo 1 TRLCSP), pues hace de peor condición a los licitadores que pueden acreditar la disponibilidad de dichas centrales por un título jurídico distinto de la propiedad (alquiler, cesión de uso, etc.) sin que conste una razón objetiva que lo justifique (ver las resoluciones del TACRC 130 y 228/2011, referida esta última precisamente a una central de alarmas). 4/5
Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41. 3 del TRLCSP y en la Disposición Adicional Octava del a Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2011, el sustituto del titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, RESUELVE PRIMERO: Estimar el recurso especial interpuesto por la empresa Eulen Seguridad, S.A. contra los pliegos que rigen la contratación del Servicio de control y seguridad del recinto ferial del Bidasoa (FICOBA) y anular los criterios de adjudicación Centro control operativo propio y Central receptora de alarmas propia lo que comporta la declaración de los pliegos como no aptos para regir la licitación convocada, por lo que ésta también se anula. SEGUNDO: Levantar la suspensión del procedimiento. TERCERO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento. CUARTO. Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma (artículo 46. 1 LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo 10 k) LJ), de conformidad con el artículo 49 del TRLCSP. Vitoria-Gasteiz, 2013ko azaroaren 29a Vitoria-Gasteiz, 29 de noviembre de 2013 5/5