MINISTERIO DE E DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 207/2015 C.A. Extremadura 16/2015 Resolución nº 270/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 23 de marzo de 2015. VISTO el recurso interpuesto por D.ª M.ª G.A.M., en representación de la compañía SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX, S.A. (en lo sucesivo, SECOEX o la recurrente), contra la exclusión de su oferta por considerarla desproporcionada y la adjudicación consiguiente en la licitación del contrato de servicios de Vigilancia discontinua de diversos colegios públicos de Badajoz y mantenimiento de alarmas (expediente 30/06/2014), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. Por parte del Ayuntamiento de Badajoz (en adelante, el Ayuntamiento o el órgano de contratación) se convocó, mediante anuncio publicado en el DOUE y en el BOE los días 8 y 15 de octubre de 2014, respectivamente, licitación por procedimiento abierto para contratar los servicios de mantenimiento de alarmas y vigilancia discontinua de diversos colegios públicos del municipio. El valor estimado se cifra en 380.027,52 euros. El presupuesto de licitación anual (IVA incluido) asciende a 114.958,32 euros. A la licitación referida presentaron oferta cinco empresas, entre ellas la recurrente. Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en la Ley de Contratos del Sector Público -cuyo texto refundido (en lo sucesivo TRLCSP) fue aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, así como en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12.. AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.14.46/47/51 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minha p.es
2 de octubre. El contrato se clasifica en la categoría 23 del Anexo II del TRLCSP. No está sujeto por tanto a regulación armonizada. Tercero. Los criterios de adjudicación se refieren a aspectos que se valoran mediante fórmula (oferta económica; mejoras) y a criterios técnicos que se analizan y puntúan discrecionalmente (planificación del servicio). En la cláusula 24 del Pliego de cláusulas administrativas (PCAP) tras la fórmula para la puntuación de las ofertas económicas, se indica: De acuerdo con lo establecido en el artículo 152.2 del Texto de la Ley de Contratos del Sector público, se establece que las bajas ofertadas en este apartado superiores a 10 puntos porcentuales del precio de licitación no pueden ser contempladas por resultar desproporcionadas o anormales. Cuarto. Tras los trámites oportunos, en la sesión de la mesa de contratación del 7 de enero de 2015, se procedió a la lectura de la puntuación de las ofertas técnicas y a la apertura de los sobres de las ofertas económicas. Se constató que la de SECOEX (87.266,99, IVA incluido) presentaba valores desproporcionados de acuerdo con lo previsto en el PCAP, al presentar una baja del 24,1% respecto al presupuesto de licitación, por lo que se le solicitó la justificación de la misma. Por parte de SECOEX, se presentó el detalle de los costes salariales según el convenio colectivo correspondientes a dos vigilantes, incluyendo una estimación de 3.713,38 por 359,75 horas extra. Se computan también los costes no salariales de vehículos, materiales, etc., así como costes de estructura (1,4%) y beneficio industrial (3,36%). Como justificación de los costes estimados de mantenimiento, central de alarmas, etc., señala las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone al tener su sede y la central de alarmas en Badajoz, donde cuenta con 182 trabajadores, un servicio de retén de 20 vigilantes y una estructura técnica propia que le permiten aplicar economía de escala a la licitación presentada, ya que por un lado los servicios a realizar se encuentran en Badajoz capital y alrededores y, por otro, que la estructura de la empresa permanece invariable sea o no adjudicataria del servicio, por lo que en caso de ser ganadora amortiza parte de estos costes fijos de estructura.
3 Quinto. El Servicio de Patrimonio emitió informe sobre las justificaciones aportadas. Considera que el número de vigilantes necesarios, -de acuerdo con el horario de servicio requerido (3.924 horas/año) y la jornada anual establecida en convenio (1.782 horas)-, es de 2,2 vigilantes. Sin embargo en la justificación de SECOEX, sólo se hace mención a 2 trabajadores cuando la realidad es 2,20, por lo que el salario base, plus peligrosidad, plus vestuario, plus transporte se vería incrementado. Añade además que en la justificación presentada no se ha tenido en cuenta la antigüedad del personal a subrogar y el plus de jefe de equipo el cual se facilitó a todas las empresas que llamaron interesándose. Concluye por ello que al existir una parte del personal que no ha sido valorado en la justificación, entendemos que la oferta económica es desproporcionada, no aceptándose la justificación de la misma. En la reunión de la mesa de contratación de 20 de enero, a la vista del informe precedente, se acordó la exclusión de SECOEX y se propuso la adjudicación en favor de la oferta de EULEN SEGURIDAD, S.A. (en adelante, EULEN o la adjudicataria), por importe de 107.373,09 (IVA incluido). Contra tales acuerdos, SECOEX interpuso recurso de reposición el 2 de febrero; solicitaba que se declarase la nulidad de los mismos retrotrayendo las actuaciones al momento de elaboración de las ofertas económicas, a fin de que todas las empresas puedan conocer los datos del personal a subrogar y emitan su propuesta en igualdad de condiciones. El órgano de contratación resolvió el 2 de marzo la inadmisión de tal recurso por entender que dado que el presente contrato se trata de un contrato de Servicios sujeto a regulación armonizada... el acto que se pretende impugnar es susceptible de recurso especial en materia de contratación, no procediendo la interposición de recursos administrativos ordinarios. Sexto. El 30 de enero de 2015 la Junta de Gobierno Local adoptó el acuerdo de exclusión de la oferta de SECOEX y la adjudicación en favor de EULEN, todo ello de conformidad con la propuesta de la mesa de contratación. El acuerdo se notificó a la recurrente el 10 de febrero.
4 Séptimo. El 27 de febrero de 2015 se presentó en el registro del Ayuntamiento escrito de SECOEX, anunciado previamente, de interposición de recurso especial en materia de contratación. En el mismo manifiesta que: No se ha seguido el procedimiento contradictorio exigido para la calificación de su oferta como desproporcionada; los argumentos esgrimidos por la mesa de contratación no contradicen las explicaciones ofrecidas. Entiende que debe solicitarse un asesoramiento técnico del servicio correspondiente, suficientemente motivado para que después el órgano de contratación pueda razonar o fundar su decisión. El que las horas de prestación equivalgan a una jornada para 2,2 trabajadores no significa que sea necesario tener contratados a dos trabajadores a jornada completa y a uno más al 20% de la jornada,... Ese 20% de la jornada, se completa con las horas extraordinarias que esos dos trabajadores realizan y... son las 359 horas extras calculadas en nuestro estudio económico. El no haber tenido en cuenta determinados complementos (antigüedad, plus de jefe de equipo) se debe a que no había en los pliegos ningún listado de personal a subrogar, ni referencia alguna a una posible subrogación de personal. Es el órgano de contratación el que ha incumplido su obligación de incluir en los pliegos la información necesaria sobre el personal a subrogar,... Esta ocultación de información es causa de nulidad de este procedimiento de adjudicación. No cabe que la Mesa de contratación diga sin más, que esa información se le ha facilitado a quien ha llamado interesándose y pretenda dar por cumplida su obligación inexcusable de incluir dentro de los Pliegos esa información. Es decir, que la única empresa que conocía esa información...era la prestataria en el servicio, que casualmente resulta ser también la nueva adjudicataria,... Se han incumplido los requisitos formales exigidos en cuanto al acto de apertura de las ofertas económicas, al no haber sido comunicado a esta empresa la celebración de ese acto. Solicita que se declare la nulidad de pleno derecho del procedimiento de contratación.
5 Octavo. El 3 de marzo de 2015 se recibió el expediente administrativo y el correspondiente informe del órgano de contratación en el que mantiene que: En la tramitación se ha seguido procedimiento establecido pues cuando la proposición de la recurrente fue identificada como anormal o desproporcionada, se le concedió el preceptivo trámite para que aportara la justificación... Tras ello, el servicio técnico elaboró el informe..., la mesa propuso la exclusión... y, por último, en resolución motivada, el órgano de contratación (lo) acordó. No cabe admitir ahora en vía de recurso sus alegaciones sobre la justificación de 359,75 horas extra entre los dos vigilantes puesto que, amén de no constar con claridad en el escrito de justificación de oferta desproporcionada en su día presentado, resulta contraria al artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores que únicamente permite un máximo de 80 horas extras al año por trabajador. El no haber incluido en el pliego la información sobre el personal a subrogar no puede estimarse como motivo de recurso, porque el PCAP fue aceptado incondicionalmente por la ahora recurrente y es para ella un acto consentido y firme... Por otra parte, la información acerca de los trabajadores subrogables estuvo siempre a disposición de los licitadores que lo solicitaron como documentación complementaria. Noveno. El 5 de marzo de 2015, la Secretaría del Tribunal, dio traslado del recurso a los restantes licitadores para que pudieran formular alegaciones. Así lo ha hecho EULEN, que considera el recurso extemporáneo; alega también que, dada la dimensión del servicio, es imposible cubrirlo con dos trabajadores. El 16 de marzo de 2015, la Secretaria del Tribunal por delegación del mismo, acordó mantener la suspensión del procedimiento de contratación, producida de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 45 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. El recurso se interpone contra el acuerdo de exclusión y la adjudicación consiguiente en la licitación de un contrato de servicios de la categoría 27 del Anexo II
6 del TRLCSP y de valor estimado superior a 207.000 euros, acto susceptible de recurso especial, conforme al artículo 40 del TRLCSP. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de dicha norma y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma de Extremadura, publicado en el BOE del día 9 de agosto de 2012. Segundo. La empresa SECOEX concurrió a la licitación y fue excluida de la clasificación de ofertas por lo que está legitimada para recurrir, de acuerdo con el artículo 42 del TRLCSP. Tercero. Contra el acuerdo de exclusión de su oferta la recurrente presentó inicialmente recurso de reposición. Frente a lo alegado por EULEN, dicho recurso debe entenderse presentado dentro del plazo establecido en el artículo 44 del TRLCSP, puesto que el hecho de que se formulara como recurso de reposición, no impedía su calificación como recurso especial al amparo de lo dispuesto en el artículo 110.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de acuerdo con el cual el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter. Por otra parte, aunque el anuncio de adjudicación se publicara en el perfil de contratante el 5 de febrero, tal anuncio se limita a dar cuenta de la oferta e importe de la adjudicación. La Resolución de adjudicación impugnada, se notificó a la recurrente el 10 de febrero y, contra lo alegado por la adjudicataria, esta es la fecha de inicio del plazo para presentar recurso especial. Puesto que tal presentación se hizo el 27 de febrero, previo anuncio al Ayuntamiento, ha de entenderse que se han cumplido las prescripciones formales y de plazo establecidas en el artículo 44 del TRLCSP. Cuarto. Las cuestiones planteadas en el recurso se refieren a la nulidad del procedimiento por no informar en los pliegos sobre el personal a subrogar y por incumplir las prescripciones formales sobre la apertura de las ofertas económicas. Se impugna también el acuerdo de exclusión de la oferta de la recurrente y la adjudicación consiguiente. En los fundamentos siguientes consideraremos en primer lugar las cuestiones relativas a la nulidad del procedimiento.
7 Quinto. En relación con la falta de información en los pliegos sobre el personal a subrogar, este Tribunal se ha manifestado en numerosas resoluciones sobre recursos planteados contra los pliegos por esta cuestión. En cuanto a la subrogación de los trabajadores el artículo 120 del TRLCSP dispone que: En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste. Como referencia reciente, en la Resolución 201/2015, de 27 de febrero, se recoge ampliamente el criterio del Tribunal sobre el alcance de ese artículo y se concluye que la existencia o no de la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo que venían ligando al anterior contratista depende de si esa obligación está contemplada en el convenio colectivo del sector, y ello con independencia de que se refleje o no expresamente en el pliego de cláusulas... En relación con la obligación de informar en los pliegos sobre el personal a subrogar, debe señalarse, en primer lugar, que es doctrina de este Tribunal que la obligación de informar sobre tales extremos recae en el propio órgano de contratación, quien a su vez deberá a su vez recabarla de los actuales adjudicatarios. En este caso, de acuerdo con el convenio colectivo estatal vigente de las empresas de seguridad (artículo 14): Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados... la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo.... Por tanto existe, al menos, la apariencia de que puede haber obligación de subrogarse en los términos que determinan la aplicación del artículo 120 del TRLCSP, por lo que el Ayuntamiento debió informar en los pliegos o en la documentación complementaria sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores afectados.
8 Ahora bien, respecto a la solicitud de declaración de nulidad por no incluir en los pliegos la información de los trabajadores a subrogar, debemos recordar que es criterio reiterado de este Tribunal (por todas la resolución 409/2014) que el artículo 145.1 del TRLCSP debe llevar al rechazo de los argumentos de ilicitud contra los pliegos en los recursos contra los actos posteriores en el procedimientos de licitación formulados por los licitadores que, pudiendo impugnar los pliegos, no lo hicieron. A mayor abundamiento diremos que, según consta en el expediente, otros licitadores actuaron de forma más diligente y solicitaron la información sobre el personal a subrogar, que les fue facilitada por el Ayuntamiento. Sexto. Respecto a la nulidad por la falta de publicidad en la apertura de las ofertas económicas, el informe del Ayuntamiento omite cualquier pronunciamiento. El acta de la reunión de la mesa tampoco hace referencia a la presencia de licitadores o al carácter público del acto celebrado en el Despacho del Sr. Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Badajoz. Por tanto, hemos de considerar como hecho cierto la falta de publicidad del acto de apertura de las ofertas económicas. Sobre tal irregularidad también nos hemos pronunciado en otras resoluciones. Como referencia, en la nº 385/2013, de 19 de septiembre, ya consideramos que la posibilidad de anular el procedimiento por este motivo debía descartarse por cuanto "... la apertura de los sobres, con independencia de la presencia o no de público, es un acto que se celebra ante la Mesa de contratación, entre cuyos componentes no solamente existen funcionarios dependientes del órgano de contratación, sino también funcionarios dependientes de otros órganos y unidades de la Administración contratante y, en todo caso, un funcionario que tiene atribuidas funciones de asesoramiento jurídico, y un funcionario que tiene atribuidas funciones de control económico-presupuestario, lo que, de por sí, podría considerarse suficiente garantía...; por otro lado, el conocimiento por parte de las empresas licitadoras del contenido de sus respectivas proposiciones se puede obtener permitiendo como se hace- el acceso de las empresas a la documentación obrante en el expediente, una vez celebrado el acto de apertura y, especialmente, en el momento de recibir la comunicación de la resolución de adjudicación,...
9 Por lo demás, como en el caso de la Resolución transcrita, en este caso tampoco se cuestiona la integridad de los sobres, ni se sugiere una posible manipulación de los mismos, por lo resultaría desproporcionada la solución extrema de dejar sin efecto toda la licitación. Séptimo. Respecto a la exclusión de la oferta de SECOEX, no es objeto de controversia que se encuentra en presunción de temeridad de acuerdo con lo establecido en la cláusula 24 del PCAP, al resultar un 24,1% por debajo del precio de licitación. La oferta es también muy inferior a la media de las presentadas (un 17,7%). El artículo 152 del TRLCSP, establece que: 3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación,. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente... 4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas. En este caso, a SECOEX se le pidió justificación de su oferta, que presentó en el plazo habilitado. El informe técnico sobre tal justificación concluía que la oferta económica resultaba desproporcionada, al no haber tenido en cuenta todos los costes de personal. Por tanto, hemos de concluir que, en cuanto al procedimiento seguido respecto a la oferta presuntamente desproporcionada de SECOEX, se ha dado audiencia al licitador... para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma,... y se ha solicitado el asesoramiento técnico del servicio correspondiente, tal como dispone el artículo 152.3 del TRLCSP.
10 Octavo. La cuestión de fondo a dilucidar sobre la exclusión de la oferta es si, a la vista del informe justificativo presentado por SECOEX y del informe técnico del Servicio de Patrimonio, hecho suyo por la mesa y el órgano de contratación, está fundada la conclusión de que se han infravalorado los costes de personal, por lo que no se aseguraba la prestación del servicio en las condiciones requeridas y la oferta resultaba desproporcionada y debía ser excluida. En cuanto a la motivación de la exclusión, hemos señalado en numerosas resoluciones (entre otras, en la nº 22/2015, de 9 de enero) que la Ley establece un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente su viabilidad. Y ello exige de una resolución reforzada que desmonte las justificaciones del licitador. No se trata, por tanto, de que éste justifique exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de argumentar de modo que permita al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo; obviamente, tales argumentos o justificaciones deben ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta. En este caso, la desproporción de la oferta es significativa (un 18,7% más baja que la siguiente más económica, no incursa ya en presunción de temeridad, y que ha resultado adjudicataria). La justificación se ha resumido en el antecedente cuarto. En la misma SECOEX detallaba los costes de personal computados (incluidas 359,75 horas extra al precio de 10,32 /hora) e indicaba las condiciones favorables de que disponía derivadas de su ubicación. El informe técnico en que se funda el acuerdo de exclusión cuestiona solamente la cuantificación de los costes de personal, sobre todo por entender que sólo se tiene en cuenta el coste de dos vigilantes, mientras que las horas de servicio requeridas (3.924 horas/año), equivalen a 2,2 vigilantes. Pero en la justificación de su oferta, la recurrente computaba el coste de dos vigilantes y una cantidad significativa (3.713,38 ) para 359,75 horas extra. Este número de horas es igual a la diferencia entre las horas anuales estimadas para el servicio y las que corresponden a la jornada ordinaria de esos dos vigilantes. El argumento del órgano de contratación de que cada vigilante solo puede hacer 80 horas extra al año, no cuestiona los costes estimados en la justificación, sino la forma
11 en que tales horas adicionales se van a prestar. Pero esta es una cuestión que corresponde a la organización de la propia empresa que podrá contratar a un trabajador a tiempo parcial (20% de jornada) o cubrir esa jornada parcial con un vigilante propio de otro servicio o con horas extra del personal del servicio a prestar y de otros servicios. No es aceptable el reproche de que en la justificación de la oferta no se hayan tenido en cuenta los complementos de antigüedad y de jefe de equipo del personal a subrogar. Su incidencia en el coste total es reducida y debe poder ser absorbida con los costes contemplados en otros capítulos de la justificación de SECOEX o, en todo caso, con el beneficio industrial estimado (2.313,06 ). En conclusión por tanto, una vez examinadas las justificaciones de su oferta por parte de la empresa recurrente y las manifestaciones contrarias del informe técnico y del órgano de contratación, este Tribunal entiende que las primeras son adecuadas para explicar una baja como la propuesta por lo que su oferta no debió ser excluida. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D.ª M.ª G.A.M., en representación de la compañía SEGURIDAD INTEGRAL SECOEX, S.A., contra la exclusión de su oferta por considerarla desproporcionada y la adjudicación consiguiente en la licitación del contrato del servicio de Vigilancia discontinua de diversos colegios públicos de Badajoz y mantenimiento de alarmas, anular el acuerdo impugnado y ordenar la retroacción de las actuaciones hasta el momento de la valoración de las ofertas económicas, entre las que se deberá incluir la de la recurrente. Segundo. Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento producida de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del TRLCSP.
12 Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.