REGLAMENTACION ANTISPAM: ALCANCES NORMATIVOS

Carlos Torres y Torres Lara 1942-2000 Alonso Morales Acosta Carlos Torres Morales Rafael Torres Morales Juan Carlos Benavente Teixeira Miguel Angel Torres Morales Britta Olsen de Torres Sylvia Torres de Ferreyros Maribel Castillo Wong Indira Navarro Palacios Percy Huaroc LLaja Enory Okuma Fullita REGLAMENTACION ANTISPAM: ALCANCES NORMATIVOS Por: Dr. Rafael Torres Morales Socio del Estudio Torres y Torres Lara & Asociados-abogados I.- INTRODUCCIÓN.- Gracias a los avances de los medios informáticos, hoy en día contamos con múltiples herramientas electrónicas que nos permiten obtener vasta información o suministrarla a una innumerable cantidad de personas ubicadas en el Perú o en el mundo, a muy bajo costo. Sin embargo, el uso de estas herramientas no se encuentra exento de algunas prácticas perjudiciales y nocivas para la colectividad como se configura con el denominado SPAM. A través del presente artículo efectuaremos un breve análisis del SPAM en cuanto a su tratamiento jurídico, ello con ocasión de la reciente publicación de la Ley 28493 (Ley Antispam). II.- ANTECEDENTES NORMATIVOS: Hasta la entrada en vigencia de la Ley Antispam en nuestra legislación no existía norma alguna que de forma expresa hubiese hecho referencia a la naturaleza jurídica o a la regulación del correo electrónico, ello con la salvedad de una escueta definición plasmada en la Ley General de Telecomunicaciones (definición

de 8-05/01/2006 vinculada más a la naturaleza del servicio que a su propia esencia) 1. No obstante ello, a lo largo de década pasada fueron publicados diversos dispositivos mediante los cuales se reconoció su importancia y utilidad en determinados ámbitos (civil, administrativo, tributario y societario), así por ejemplo, a través de los artículos 163º y 164º del Código Procesal Civil, se reconoció al correo electrónico como un medio idóneo de notificación de resoluciones judiciales 2. Del mismo modo, el Código Tributario (al precisar las formas válidas de notificación de los actos administrativos), hizo mención expresa al correo electrónico 3. A nivel societario, la nueva Ley General de Sociedades previó que las Juntas de Accionistas pudiesen ser convocadas usando entre otros, el correo electrónico. Finalmente, debemos precisar que la mayoría de entidades públicas han reconocido a este medio, como el idóneo para la realización de diversos actos de naturaleza administrativa, de tal forma que su uso y utilización ha sido expresamente regulada a través de la Directiva N 005-2003-INEI/DTNP, cuyo ámbito de aplicación alcanza a todas las entidades de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como, a los Organismos Autónomos, Organismos Públicos Descentralizados, Gobiernos Locales y Empresas Públicas a nivel nacional. 1 Es el servicio que permite a los usuarios enviar mensajes a uno o más destinatarios y recibir mensajes a través de redes de telecomumicaciones, empleando una combinación de Técnicas de almacenamiento y de retransmisión de datos, para la recuperación del mensaje por el usuario final. 2 "Artículo 163.- Notificación por telegrama o facsímil, correo electrónico u otro medio.- En los casos del artículo 157 salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia, las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, además, por telegrama, facsímil, correo electrónico u otro medio idóneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepción. La notificación por correo electrónico sólo se realizará para la parte que lo haya solicitado ( ). "Artículo 164.- Diligenciamiento de la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio.- El documento para la notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio, contendrá los datos de la cédula (.). En el caso del correo electrónico, será, en lo posible, de la forma descrita anteriormente, dejándose constancia en el expediente del ejemplar entregado para su envío, anexándose además el correspondiente reporte técnico que acredite su envío ( ). 3 Artículo 104.- FORMAS DE NOTIFIACION La notificación de los actos administrativos se realizará, indistintamente, por cualquiera de las siguientes formas: ( ) b) Por medio de sistemas de comunicación electrónicos, siempre que se confirme la entrega por la misma vía.

de 8-05/01/2006 III.- RELACIÓN CORREO ELECTRÓNICO CORREO TRADICIONAL (TUTELA CONSTITUCIONAL): Cabe precisar que, en estricto, el correo electrónico guarda una estrecha similitud con el correo tradicional (diferenciándose éstos sólo en la forma empleada para su remisión a su destinatario final más no en cuanto a su propia naturaleza). En tal sentido podemos afirmar que al igual que el correo tradicional el e-mail o correo electrónico se encuentra tutelado por nuestra Constitución, pues ésta en el numeral 10 del artículo 2º hace referencia expresa a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados en general (sin hacer distingo alguno). IV.- DEFINICIÓN DEL SPAM.- En la actualidad existen diversos términos de carácter técnico que se le atribuyen al SPAM: Unsolicited Bulk Email, Unsolicited Commercial Email, correos basura, correos no solicitados, etc. En todo caso y atendiendo a su naturaleza podemos definir al Spam como el envío masivo de correos electrónicos por Internet a destinatarios (generalmente, gran número de ellos) a los cuales no se les ha solicitado el consentimiento para la remisión de los mismos (sin hacer diferencia alguna en cuanto a su contenido, ya sea éste comercial o no). Generalmente, por SPAM se identifica a este tipo de prácticas, que suelen producirse en el Internet, sin embargo, no existe razón de excluir a otra forma de envíos que en la práctica se desarrollan, dentro del ámbito de las telecomunicaciones (como por ejemplo, los SMS o mensajes a telefonía móvil) que del mismo modo se efectúan a través de Internet o de cualquier otro canal electrónico. V.- LEY ANTISPAM: Nuestro país al igual que otros tantos ya cuenta con una norma que regula el uso del correo electrónico y precisamente el envío de correos electrónicos no deseados. Así pues, con fecha 12 de abril de 2005 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley Nº 28493 Ley que regula el uso del correo electrónico no solicitado (Spam), norma que entró en plena vigencia en el mes de julio del año 2005. Su norma reglamentaria acaba de ser publicada mediante D.S. 031-2005- MTC (4 de enero de 2006).

de 8-05/01/2006 El referido dispositivo responde a la necesidad de regular la práctica del Spam, dado que la misma ha adquirido, de un tiempo a esta parte, un carácter nocivo y perjudicial en contra de los usuarios de Internet. En tal sentido, la norma en comentario, tiene por objeto regular el envío de comunicaciones comerciales publicitarias o promocionales no solicitadas, realizadas por correo electrónico; con esta finalidad se define el Correo Electrónico como todo mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras o cualquier otro equipo de tecnología similar considerándose también como correo electrónico toda aquella información contenida en forma de remisión o anexo accesible mediante enlace electrónico directo incorporado dentro del correo electrónico. Asimismo, se define como Correo Comercial a todo correo electrónico que contenga información comercial publicitaria o promocional de bienes y servicios de una empresa, organización, persona o cualquier otra con fines lucrativos incluyendo la información sobre eventos, certámenes y/o actividades comercializados ofrecidos, patrocinados u organizados por personas naturales o jurídicas (salvo aquellos remitidos por entidades públicas o los remitidos por asociaciones o fundaciones a sus asociados o miembros). En tal sentido, se establece que los usuarios de correo electrónico, cuentan con los siguientes derechos: i) Rechazar o no la recepción de correos electrónicos comerciales (el simple reenvío del correo electrónico comercial al remitente constituye un rechazo expreso al mismo). ii) Revocar la autorización de recepción, salvo cuando dicha autorización sea una condición esencial para la provisión del servicio de correo electrónico. iii) Que su proveedor de servicio de correo electrónico cuente con sistemas o programas que filtren los correos electrónicos no solicitados. La norma bajo comentario, dispone además, en relación al correo comercial no solicitado originado en el país, que éste deba contener, las siguientes características: a) La palabra "PUBLICIDAD", en el campo del "asunto" (o subject) del mensaje 4. b) Nombre o denominación social, domicilio completo y dirección de correo 4 Para el caso de correos electrónicos con contenido para adultos, en el sbject deberá consignarse el siguiente texto Publicidad para Adultos

de 8-05/01/2006 electrónico de la persona natural o jurídica que emite el mensaje así como el nombre de una persona de contacto (esta información deberá consignarse en la parte inferior del mensaje) c) La inclusión de una dirección de correo electrónico válido y activo (en pleno funcionamiento) de respuesta para que el receptor pueda enviar un mensaje para notificar su voluntad de no recibir más correos no solicitados o la inclusión de otros mecanismos basados en Internet que permita al receptor manifestar su voluntad de no recibir mensajes adicionales. Ante el incumplimiento de algunas de las disposiciones señaladas en el párrafo precedente, el correo electrónico comercial no solicitado será considerado ilegal; asimismo lo será en los siguientes casos: a) Contenga nombre falso o información falsa que se oriente a no identificar a la persona natural o jurídica que transmite el mensaje. b) Contenga información falsa o engañosa en el campo del asunto" (o subject), que no coincida con el contenido del mensaje. c) Se envíe o transmita a un receptor que haya formulado el pedido para que no se envíe dicha publicidad, luego del plazo de dos (2) días. En consecuencia, de no tomarse en consideración lo antes señalado, el receptor de correo electrónico ilegal se encontraría facultado para accionar por la vía del proceso sumarísimo contra el responsable que lo hubiese enviado, con la finalidad de obtener una compensación pecuniaria, la misma que sería equivalente al uno por ciento (1%) de la Unidad Impositiva Tributaria por cada uno de los mensajes de correo electrónico transmitidos, teniendo un tope máximo de dos Unidades Impositivas Tributarias. Si bien es cierto, la norma en comentario propone eliminar estas prácticas indeseables mediante la imposición severas multas en caso de detectarse, consideramos que su redacción contiene severas deficiencias que impedirán una adecuada aplicación en la práctica. Nos explicamos: a) Marco Limitativo a correos comerciales: un gran porcentaje de la información que recibimos vía e-mail de forma diaria la misma que podría fácilmente encontrarse dentro de la definición común de SPAM (correo basura) está constituido por avisos de carácter NO COMERCIAL (tales como: cadenas de solidaridad, correos alusivos a la coyuntura política, económica o social, o simplemente correos remitidos por Hackers con el único fin de saturar nuestras casillas electrónicas) no encontrándose por tanto dentro de los alcances del referido dispositivo. En tal sentido, de recibir cualquier tipo de correos electrónicos que no tenga carácter

de 8-05/01/2006 estrictamente comercial, de acuerdo a esta norma, está no será considerada como una práctica sancionable al no encuadrarse dentro de la definición de SPAM. b) Responsabilidad administrativa: de acuerdo a la norma en comentario, la responsabilidad sobre la remisión del SPAM recaería tanto en la persona que directamente los envía, en las empresas beneficiarias con dicha información así como en los proveedores de servicios de correo electrónico. Bajo el esquema planteado podría producirse los siguientes casos: - Un usuario de la Red emplea un correo electrónico gratuito o adquirido a una empresa no constituida en el Perú, remitiendo SPAM a su propio correo (o al de terceros) conteniendo información comercial no solicitada de terceras personas (por ejemplo, de su competencia). Bajo este esquema, la empresa competidora se encontraría prácticamente condenada a pagar una compensación económica a favor del verdadero infractor (el competidor desleal), dado que la norma no ha tomado en consideración el empleo de prácticas desleales que podrían fácilmente configurarse, amparándose en esta normatividad. - Diariamente, debido a los avances tecnológicos surgen nuevas técnicas de envío de correos electrónicos indeseables (SPAM), situación que hace dificultoso a los proveedores del servicio de valor añadido (proveedores de acceso a internet o correos electrónicos) impedir este tipo de prácticas. - Extraterritorialidad del internet: el internet es una red de redes mediante la cual se interconectan millones de servidores en el mundo entero. El mayor porcentaje de correos SPAM provienen de redes interconectadas en el extranjero. Asimismo, los mayores proveedores de correo electrónico no son empresas constituidas en el Perú (Yahoo, Hotmail, etc). La presente norma sólo tiene un rango de acción a nivel nacional (es decir, no puede ser aplicada a Spamers ubicados en el extranjero y menos, puede ser exigido su cumplimiento a proveedores de correos que se encuentran fuera de la regulación nacional). Siendo ello así, la aplicación y fin de la norma comentada se ve diluida por su campo de acción. VI.- LEGISLACIÓN COMPARADA.-

de 8-05/01/2006 6.1. España 5.- Desde el 13 de octubre del 2002 se encuentra vigente la Ley 34/2002, denominada Ley de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico coloquialmente conocida como la Ley de Comercio Electrónico, la misma que tiene como objeto la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE (comunidad europea), la cual regula determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, incorporando parcialmente la Directiva 98/27/CE relativa a la protección de intereses de los consumidores. La referida Ley establece una serie de exigencias para limitar las prácticas relacionadas al Spam: 1. La anotación del nombre o nombres de dominio de Internet que correspondan al prestador de servicios en el registro público, con el fin de garantizar que la vinculación entre el prestador, su establecimiento físico y su establecimiento o localización en la red (que proporciona su dirección de Internet) sea fácilmente accesible para los ciudadanos y la Administración Pública. 2.- En lo que se refiere a las comunicaciones comerciales, la exposición de motivos de la Ley comentada señala lo siguiente: La Ley establece que éstas (comunicaciones comerciales) deban identificarse como tales, y prohíbe su envío por correo electrónico u otras vías de comunicación electrónica equivalente, salvo que el destinatario haya prestado su consentimiento. 6.2. EE.UU.- Las normas y leyes que se aplican en EEUU se dan a nivel de los Estados Federados 6, la principal regulación se efectúa en torno al United State Code (Sección 1030 del Título 18), a través de la cual se precisa que la Ley Federal prohíbe no sólo el acceso informático sin autorización, sino también los excesos efectuados por quien está autorizado a usar el sistema. Bajo este contexto, fue aprobada la Controlling the Assault of Non-Solicited 5 Exposición de motivos de la Ley 34/2002. En: www.stsi.mcyt.es/legisla/internet/ley34-02/sumario.html 6 En California la sección 17538.45 de California Business & Profession Code, prohibe y pena el envío de cualquier mensaje publicitario no solicitado; mientras que en la Florida se puede multar con hasta 500 dólares por cada correo electrónico no solicitado.

de 8-05/01/2006 Pornography and Marketing (Can-Spam Act), la misma que se encuentra vigente desde 17 de mayo del 2002. Por otro lado, la Spam Act of 2001 o Ley contra el Spam del 2001 establece estándares federales para controlar los envíos masivos de correos electrónicos, de esta forma define el Spam como el e-mail que no incluye la dirección del remitente y no ofrece la posibilidad de 'darse de baja'; asimismo permite a los ISPs 7 (pero no a los individuos) demandar a los infractores, estableciendo multas de hasta 500.000 dólares y un año de prisión. VII.- CONCLUSIONES.- Si bien es cierto, es importante contar con una Ley que regule esta materia, se deberá contar a la par con otro tipo de medidas, como por ejemplo, la emisión de normas complementarias, que por ejemplo prohíban el acopio y la venta de bases electrónicas de datos (problema central del cual se sirven los SPAMERS) hecho que ha sido correctamente recogido en el Reglamento de la Ley (D.S. 031-2005-MTC). Se debe promover la elaboración de un acuerdo o convenio internacional sobre el manejo de los recursos de la informática, partiéndose de acuerdos de alcance regional, que al igual que las normas europeas (Directivas Comunitarias) regulen el buen uso del correo electrónico. 7 Internet Service Provider: Término que designa a la compañía que provee el servicio de Internet.