NOTIFICADO: 21/03/2016. AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 MURCIA SENTENCIA: 00161/2016 llmos. Sres. Don Carlos Moreno Millán. Presidente Don Juan Martínez Pérez Don Rafael Fuentes Devesa Magistrados En la ciudad de Murcia, diez de marzo de dos mil dieciséis Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 550/2015 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, RMM, representado por el/la Procurador/a Sr/a Fernández de Simón y asistido del/a letrado/a Sr/a Pérez Gómez- Morán, y como parte demandada y ahora apelada, Banco Mare Nostrum SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Valcárcel Alcaraz y dirigida por el/la Letrado/a Sr/a Campos Gil. Es Ponente el lltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal. ANTECEDENTES DE HECHO
PRlMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 27 de noviembre de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: " Que estimando el suplico de la demanda promovida a instancia de RMM, representado por el/la Procurador/a FERNANDEZ DE SIMON y defendidas por el/la Letrado/a PEREZ GOMEZ MORAN, contra BANCO MARE NOSTRUM, representado/a por el/la Procurador/a l!alcarcel ALCARAZ y defendido/a por el/la Letrado/a CAMPOS GIL, procede efectuar los siguientes pronunciamientos - Debo declarar y declaro como abusiva la estipulación pactada relativa a la cláusula suelo al tipo de interés del 4,5% establecida en el contrato de préstamo hipotecario de 28 de mayo de 2012 celebrado entre las partes, declarándose la nulidad de dicha cláusula contractual que se tendrá por no puesta. - Debo condenar y condeno a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario excluyendo la aplicación de la cláusula suelo del 4,5%. - Debo condenar y condeno a la demandada a devolver a la actora las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés en los términos que resulten de la ejecución de sentencia partiendo de las bases de la escritura pública de hipoteca que obra en autos. - Debo condenar y condeno a la demandada al abono de los intereses que procedan respecto de las cantidades que deban entregarse a la actora como consecuencia de la mencionada devolución desde la fecha de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando su revocación en el sentido de que se condene a la demandada al pago de las costas Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, con confirmación de la sentencia impugnada TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 90/2016, señalándose para votación y fallo el día 9 de marzo de 2015. CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Planteamiento La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta y declara la nulidad de la cláusula contenida en el préstamo hipotecario concertada con BMN que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable, conocida como cláusula suelo, con los efectos correspondientes, al haberse allanado la entidad bancaria de forma previa a la contestación Contra la misma se alza la actora invocando infracción del art 395LEC por la mala fe de la demandada por (a) la existencia de un requerimiento extrajudicial verbal y (b) no poder invocar la entidad bancaria buena fe a la vista de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la nulidad de tal cláusula La demandada se opone a la imposición de las costas por no acreditarse la existencia de un requerimiento extrajudicial. Segundo. Las costas en caso de allanamiento
El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicable ratione tempore en la redacción previa a la Ley 1/2015 establece que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso existe mala fe, si antes de presentada la demanda, se hubiese efectuado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. Esta mala fe concurre cuando la actitud reticente del demandado al cumplimiento de sus deberes ha conducido al actor a buscar la defensa de su derecho ante los Tribunales, abarcando tanto la actitud dolosa e intencionada, como la negligente o despreocupada que impide que el actor pueda ver satisfechos sus legítimos intereses extraprocesalmente, debiendo aclarar que lo que el legislador hace en el párrafo segundo del artículo 395.1, antes citado, es ejemplificar supuestos paradigmáticos de ese comportamiento, pero sin agotarlo, tal y como ha resuelto de manera esta Sección 4ª de la AP de Murcia en sentencias de 12 noviembre 2009, 30 septiembre 2010, 31 marzo 2012 y 15 enero 2015. En el presente caso, el allanamiento se produce antes de la contestación a la demanda, pero frente al parecer de la sentencia de instancia, sí se aprecia mala fe en la entidad bancaria merecedora de la condena en costas De una parte, siendo cierto que no consta requerimiento documentado, sí podemos entender que lo hubo verbal en la oficina bancaria como se afirma por la parte actora, con arreglo al art 405.2LEC, al no haberse ello negado de contrario, al limitarse a allanarse. Conclusión que casa con la normalidad con la que se
d e s env u el ven est e t i po de rel ac i ones. Como di ce la SAP de Zar agoza de 1 1 de jul i o de 2 015, rei ter ada en senten c ias d e 2 9 y 30 de oct u br e de 2 015 y 8 de e ner o d e 2016 " Y por otra parte, no podemos perder de vista que como el TS ha d icho en l a c o n oci da sent enci a de 2 5 de marz o de 2015
Por tanto, la entidad bancaria ya disponía cuando menos desde ese momento de los parámetros para valorar si las clausula inserta en el préstamo del actor no superaba el test de trasparencia. Nada hace ( al contrario de lo que han hecho otras entidades bancarias) lo que provoca la interposición de una demanda a finales de julio de 2015 que era perfectamente prescindible, como lo revela el dato de que inmediatamente, y sin discusión alguna, ha admitido su nulidad cuando ha sido judicialmente emplazada. Actuación que no puede ser amparada, ya que la lealtad contractual le impone su eliminación; comportamiento que no solo repercute negativamente en el consumidor afectado sino en los propios intereses generales, que se ven menoscabados por esta inacción de aquél que ha insertado la cláusula nula, y que ha agravado el colapso judicial ante la avalancha de reclamaciones de este naturaleza, sin que se haya invocado circunstancias específicas en este caso concreto que hicieran dudar de la abusividad de la cláusula Tercero.- Costas de la segunda instancia La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de la alzada (art. 398 y 394 de la LEC). Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación. F A L L A M O S
Que debemos estimar el recurso de apelación formulado por RMM contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 550/15 en fecha 27 de noviembre de 2015, y debemos revocarla parcialmente en el sentido de condenar a la demandada a abonar las costas de la primera instancia, sin efectuar expresa condena de las costas causadas en esta alzada Procédase a la devolución del depósito para recurrir Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MODO DE lmpugnaclon Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012