INFORME CUESTIÓN PLANTEADA Mediante oficio de fecha 29 de enero de 2016, registrado de entrada el 4 de febrero siguiente, por la Alcaldía del Ayuntamiento de... se solicita la emisión de informe jurídico relativo a varias cuestiones relacionadas con la sustitución de una trabajadora del Ayuntamiento, personal laboral fijo, en situación de excedencia voluntaria. En concreto, el Ayuntamiento plantea las siguientes cuestiones: - Debemos sacar la plaza mediante un proceso selectivo el tiempo que dure esta excedencia, que en principio está solicitada para dos años? - Al cabo de dos años, esta persona que ha solicitado la excedencia, se puede incorporar libremente, si ya hemos ocupado la plaza con otra persona? - Si ocupamos la plaza mediante un proceso selectivo,y esta persona que solicita la excedencia, no agota el tiempo solicitado sino que solicita su incorporación antes de los dos años, tiene derecho a ocuparla? - Debemos detallar en el proceso selectivo, que será hasta que se incorpore la persona que ha solicitado la excedencia? O una vez ocupada la plaza, ya no tiene derecho a incorporarse. ANTECEDENTES De la documentación remitida pueden extraerse las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para la emisión del presente dictamen: - La plantilla del Ayuntamiento de... está integrada por una plaza de monitora de ludoteca municipal, en régimen laboral fijo, grupo C2, nivel 16, existiendo un Convenio regulador específico del Ayuntamiento de... para el personal laboral. - Esta monitoria ha solicitado, y se le ha concedido, una excedencia voluntaria por interés particular (según se nos comenta verbalmente) desde el.. de... de 2016 y por un período de dos años. - Para continuar prestando el servicio de ludoteca se ha contratado a una trabajadora. 1
FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Se emite el presente dictamen en virtud de lo dispuesto en el articulo 84 del Estatuto de Autonomía de Aragón, 36.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 68 a) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, que establecen que es competencia de las Diputaciones Provinciales la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión y conforme a lo dispuesto en el Reglamento Provincial del Servicio de Asistencia Jurídica, Económico - financiera y Técnica de la Diputación Provincial de Huesca, publicado en BOP núm. 236, de 14 de octubre de 1994. Segundo. Legislación aplicable - Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). - Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. (ET). - Ley 30/1984, de Medidas para la reforma de la función pública. - Real Decreto 365/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Situaciones Administrativas y demás disposiciones concordantes en esta materia.- Convenio - Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de... (BOP Huesca nº 41 de 3 de marzo de 2009) - Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (LGPE) Tercero. El artículo 92 del ET dispone que «El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación. Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este Capítulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores». Así pues la norma aplicable al presente caso será primeramente el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de... (BOP Huesca núm. 41 de 3 de marzo de 2009) y el ET, en cuyo artículo 46 se determinan dos tipos o clases de excedencia: la voluntaria y la forzosa. El Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de... incorporó asimismo el Acuerdo de la Mesa de la Función Pública sobre conciliación de la vida 2
personal, familiar y laboral de los empleados públicos, haciendo de igual modo una remisión expresa, en cuanto a la excedencia, a las normas que regulan las situaciones administrativas de los funcionarios públicos, en concreto la Ley 30/1984 de medidas para la Reforma de la Función Pública; Ley 53/1984 sobre incompatibilidades; LO 11/1985 de Libertad Sindical; Ley 4/1995 sobre permisos parentales y por maternidad; Ley 39/199 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral; así como al Real Decreto 365/1995 por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado. Establecido el marco jurídico, seguidamente pasamos a la consideración de las cuestiones planteadas por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de... en fundamentos de derecho separados. Cuarto. Cuestión planteada: Debemos sacar la plaza mediante un proceso selectivo el tiempo que dure esta excedencia, que en principio está solicitada para dos años? En cuanto a esta primera cuestión planteada, partimos de que la plaza de monitora de la ludoteca existente en la plantilla de personal laboral del Ayuntamiento de... se encuentra vacante, y ello porque tras la concesión de la excedencia voluntaria la trabajadora en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en el Ayuntamiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 46.5 del ET, pero no un derecho de reserva del puesto de trabajo. Ya que la concesión de la excedencia conlleva la suspensión de las obligaciones recíprocas de realizar el trabajo y abonar la contraprestación económica y, en el caso de la voluntaria o excedencia por interés particular, la atribución al trabajador de un derecho expectante de reingreso si existe plaza vacante. Por lo que la plaza de Monitora de Ludoteca Municipal debería incluirse en la primera Oferta de Empleo Público que apruebe el Ayuntamiento, para, con posterioridad, proceder a su cobertura reglamentaria. No obstante, en la actualidad el Ayuntamiento cuenta con una serie de limitaciones impuestas por la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 a la hora de incorporar nuevo personal. Así hemos de tener en cuenta el artículo 20.uno de la Ley de Presupuestos del Estado para el año 2016, que en sus apartados uno, dos, cinco y seis tienen carácter básico, y por tanto proceder a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los requisitos establecidos en los apartados siguientes del citado artículo. 3
Consideramos que al no poder encuadrar el presente caso en ninguno de los supuestos recogidos en el artículo 20. uno. 2 de la citada LGPE -aquellos en los que se permite una tasa de reposición del 100 por ciento, ni en el artículo 20.uno.3 -tasa de reposición del 50 por ciento-, el Ayuntamiento de... únicamente podrá proceder a la contratación temporal si se dan las circunstancias previstas en el artículo 20.dos, esto es, que se trate de supuestos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales. Y si es el caso, se deberá proceder a la cobertura de la plaza con sujeción a los principios de publicidad, mérito y capacidad. Respecto a si la duración del nuevo contrato que se lleve a cabo para cubrir la vacante dejada, entendemos es lo que se pegunta, debe limitarse a los dos años de la excedencia, tenemos que afirmar que no, puesto que la anterior titular del puesto de monitora no tiene reserva de puesto, sino únicamente un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en el Ayuntamiento. No obstante lo considerado anteriormente, hay que mencionar la existencia de otra interpretación jursiprudencial en cuanto a las limitaciones introducidas en las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado a las ofertas de empleo público. Así podemos resaltar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 29 de octubre de 2010 y de 14 de diciembre de 2012, y del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sentencia de 10 de febrero de 2012. Esta última, sobre la oferta de empleo público del Gobierno de Aragón, para 2011, que aplica la STS citada, de 29 de octubre de 2010, en la que se declara que no hay razones económicas ni de autoorganización para incumplir la obligación de incluir las plazas vacantes cubiertas interinamente, y que no hay identidad entre oferta de plazas de nuevo ingreso -como máximo el 10% en 2011-, con la oferta de empleo público de plazas cubiertas con interinos. Esta es la línea que se ha seguido en esta Diputación de Huesca al respecto, y que también pudiera asumirse por el Ayuntamiento de..., aunque esta decisión podrá ser objeto de recurso por parte del Estado. En la misma línea jurisprudencial y de fecha más reciente, podemos mencionar la STS de 2 de diciembre de 2015, o STSJ de Aragón, de 9 de diciembre de 2015, o Sentencia del TSJ de Aragón, de 23 de septiembre de 2015. 4
Quinto. Cuestión planteada: Al cabo de dos años, esta persona que ha solicitado la excedencia, se puede incorporar libremente, si ya hemos ocupado la plaza con otra persona? No existe libertad para incorporarse por parte de la trabajadora, ya que la excedencia voluntaria no implica, como acabo de comentar, un derecho a la reserva del puesto de trabajo, es decir, que al acabarse el período de excedencia no se tiene derecho a volver al mismo puesto que se tenía antes, como ocurre con otros tipos de excedencias. Se tiene únicamente un derecho de reingreso preferente en un puesto igual o de similar categoría. Es decir, que se tiene derecho a volver a la empresa solo si existe un puesto vacante, y este puesto puede ser igual a que se tenía antes de la excedencia, o de una categoría parecida. Aunque no existe el derecho de reserva del puesto, este derecho se podría pactar libremente entre la empresa y el trabajador, o puede estar establecido en el Convenio Colectivo, pero no tenemos constancia de que se haya pactado en este sentido con la trabajadora excedente, ni aparece nada al respecto en el Convenio Colectivo, por lo que habrá que estar al régimen general de la excedencia voluntaria por interés particular en el que no existe reserva del puesto y, por tanto, la trabajadora no tiene mas que un derecho de reingreso preferente en un puesto vacante de igual o similar categoría. Sexto. Cuestión planteada: Si ocupamos la plaza mediante un proceso selectivo,y esta persona que solicita la excedencia, no agota el tiempo solicitado sino que solicita su incorporación antes de los dos años, tiene derecho a ocuparla? Habrá que diferenciar si se ha procedido a ocupar la plaza de monitora mediante un proceso selectivo para personal laboral fijo o para personal laboral temporal. Si la convocatoria se ha hecho como laboral temporal, una vez finalice el contrato, la monitora excedente tendrá derecho a reincorporarse. Mientras que si la convocatoria de la plaza lo ha sido como personal laboral fijo la trabajadora excedente tendrá un derecho a reincorporarse si hay otra plaza vacante de similar categoría. La trabajadora no puede pedir el reingreso antes de que se cumpla el tiempo solicitado de excedencia, y sobre todo si no ha pasado el tiempo mínimo de 4 meses previsto en el artículo 46.2 del ET. Aunque en la regulación de la excedencia voluntaria, el Real Decreto 365/1995 de aplicación por remisión del Convenio Colectivo, establece una duración no inferior a 2 años continuados ni superior al número de años de trabajo prestados por el trabajador con un máximo de quince años, por lo que si la trabajadora ha comunicado que el tiempo mínimo al que quiere acogerse es el de dos años, antes de ese plazo no podría 5
incorporarse. Hasta que no finalice la excedencia, no se tiene el derecho a volver al Ayuntamiento. Pero en caso de querer hacerlo, el trabajador y el Ayuntamiento pueden pactar la finalización de la excedencia, y el reingreso, siempre teniendo en cuenta que el Ayuntamiento no está obligado a aceptarla, más si ya ha procedido a realizar otra contratación, puesto que se verían afectados los derechos de un tercero. Para poder volver a la empresa sería aconsejable comunicar por escrito la intención de reingresar, aunque no sea un requisito legal, para poder acreditar que se ha solicitado volver, y es necesario hacerlo antes de que acabe la excedencia, ya que aunque se haya llegado a la fecha prevista, el reingreso no es automático. Aunque algunos Convenios Colectivos sí que establecen un plazo para pedir el reingreso, en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de... no lo encontramos para este supuesto concreto de excedencia voluntaria por interés particular; sí que se establece el plazo de un mes para solicitar el reingreso en los casos de excedencia por cuidado de hijos, por el cuidado de familiares o por agrupación familiar, plazo de un mes que analógicamente se podría aplicar a este supuesto de excedencia voluntaria por interés particular si la Comisión Paritaria de interpretación del Convenio así lo interpretase. Séptimo. Cuestión planteada: Debemos detallar en el proceso selectivo, que será hasta que se incorpore la persona que ha solicitado la excedencia? O una vez ocupada la plaza, ya no tiene derecho a incorporarse. Respecto a la primera cuestión, y dado que no existe el derecho de reserva del puesto de monitora de ludoteca, hay que responder que en las bases para la selección de un nuevo/a monitor/a de ludoteca no es necesario condicionar la cobertura de la plaza hasta la reincorporación de la monitora excedente. Y en cuanto al derecho a incorporarse, tal y como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 14 de febrero de 2006 y de 21 de enero de 2010, el derecho al reingreso es potencial o "expectante", condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso El derecho expectante de la trabajadora se ejercerá en relación con las plazas vacantes en la plantilla municipal. Esto es, el reingreso solicitado por la trabajadora, en su caso, deberá ser concedido sólo si existe vacante plaza laboral fija de monitora en la ludoteca municipal u otro de similar categoría. 6
Por tanto, si existiese una vacante en el Ayuntamiento, la trabajadora excedente tendría un derecho preferente al reingreso, manteniendo dicho derecho expectante para las vacantes que pudieran producirse en el futuro. En cualquier caso, ese derecho expectante perduraría en el tiempo siempre que se solicitase el reingreso antes de transcurrido el plazo máximo de excedencia voluntaria, manteniéndose de forma indefinida, de manera que el Ayuntamiento, producida una vacante con posterioridad debería de ofertarla al trabajador excedente y será la negativa del trabajador excedente a reincorporarse en la plaza ofertada, la que pondrá, en su caso, fin a su derecho expectante ya que esa negativa implica la resolución del contrato de trabajo por su propia voluntad (TS 4-12-1987 RJ 8829). Otro supuesto, que no debe confundirse con la perdurabilidad en el tiempo del derecho expectante, es que la trabajadora tuviese conocimiento de la vacante por cualquier causa y dejará pasar el año de prescripción sin ejercer la acción de reincorporación. CONCLUSIONES En opinión de la funcionaria que suscribe, conforme a los fundamentos de derecho contenidos en el presente dictamen podemos entender que: - La monitora excedente conserva únicamente un derecho expectante para reincorporarse una vez finalizada la excedencia, siempre que exista en el Ayuntamiento una plaza vacante de igual o similar categoría, y no un derecho de reserva al puesto de trabajo que ocupaba. - El Ayuntamiento tiene libertad para cubrir la plaza vacante, sin tener que condicionarla a la reincorporación de la monitora excedente, puesto que ésta no tiene derecho de reserva de puesto. - La convocatoria de la plaza vacante de monitora de ludoteca municipal deberá llevarse a cabo de acuerdo con los principios de publicidad, mérito y capacidad y valorando las limitaciones que, para la incorporación de nuevo personal, establece la LGPE para el año 2016 en su artículo 20, al que hemos aludido en nuestro fundamento de derecho cuarto. Este es mi parecer que someto a cualquier otro criterio mejor fundado en derecho. No obstante, la corporación de su Presidencia resolverá lo que estime más conveniente. Huesca, a 17 de febrero de 2016 7