R-DCA-619-2014 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas del cuatro de setiembre del dos mil catorce.------------------------------------------------ Recurso de objeción interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA GERMAN SANCHEZ MORA, S.A. y Marco Aurelio Montealegre Guillén en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2014LN- 000003-UTN, promovida por la UNIVERSIDAD TECNICA NACIONAL para construcciones varias sedes Atenas y Pacífico.--------------------------------------------------------------------------------------------------- RESULTANDO I. Que la recurrente el veintiuno de agosto del dos mil catorce presentó ante esta Contraloría General recurso de objeción de la citada licitación pública.-------------------------------------------------------------------- II. Que mediante auto de las ocho horas del veinticinco de agosto del dos mil catorce se otorgó audiencia especial a la Administración licitante. Dicha audiencia fue atendida por la Universidad Técnica Nacional mediante el oficio DPI-No. 208-2014 del veintiocho de agosto del dos mil catorce.----------------------------- III. Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales y reglamentarias respectivas.------ CONSIDERANDO I. Sobre el fondo: Indica la objetante que el cartel dispone como requisito de admisibilidad: 7. Admisibilidad de las ofertas. / B) Todos los oferentes deben encontrarse inscritos como empresa constructora en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. Para comprobarse este punto se solicita que en la oferta se presente la certificación de inscripción vigente emitida por el CFIA. [ ]. Agrega que en el apartado 25. Metodología de Evaluación, punto B.1 Experiencia de la Empresa, el cartel dispone: [ ] En el caso de oferentes que constituyan personas físicas, éstas también deberán estar acreditadas como empresa constructora, no se aceptarán ofertas de profesionales independientes o personas físicas sin acreditación (CC) del CFIA. [ ] Al respecto manifiesta que de conformidad con lo anterior, solo podrán participar empresas constructoras que estén constituidas como empresa persona jurídica, no así los profesionales independientes que realicen su labor como ingenieros a título personal como persona física, toda vez que como requisito de admisibilidad se establece que se debe acreditar la inscripción como empresa constructora ante el CFIA. Refiere al oficio No. 0817-2014-REG del Departamento de Registro del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos. Considera que existe una contradicción entre lo dicho por el CFIA y el cartel, ya que dispone que pueden ser oferentes personas físicas siempre que estén acreditadas como empresa constructora, lo cual partiendo de que el CFIA solo inscribe empresas bajo las formas del Código de Comercio, las personas físicas y cualquier comerciante persona física estarían excluidas, lo que contraviene el principio de libre concurrencia, además de que contraviene el artículo 46 de la Constitución Política. En virtud de lo anterior, solicita se anule las cláusulas 7 B) y B.1 del cartel. La Administración, indica que no existe en
2 el cartel violación al principio de libre concurrencia para los ingenieros profesionales independientes. Refiere al Reglamento de Empresas Consultoras y Constructoras del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, y señala que el artículo 1 dispone: Toda empresa consultora para poder desarrollar sus actividades en el país, deberá inscribirse previamente en el Registro que para tales efectos establecerá el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, comprometiéndose además, a cumplir con todas las obligaciones que le corresponden, de conformidad con la Ley Orgánica de dicho Colegio y sus Reglamentos Respectivos. Se entenderá por "empresa" a toda persona jurídica que tenga entre sus propósitos la construcción o la consultoría en los campos de la Ingeniería o la Arquitectura o esté dedicada de hecho a tales actividades. Los profesionales legalmente autorizados para la prestación de los mencionados servicios y que cuenten con la organización y recursos necesarios para esos efectos, también podrán inscribirse en el referido Registro, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el presente Reglamento.(El destacado en negrilla no consta en el original. Sobre lo anterior, señala la Administración que no es un requisito antojadizo, sino que se encuentra legalmente contenido en reglamento citado. Agrega que no es cierto que para estar inscrito como empresa constructora en el CFIA, el profesional deba constituirse en persona jurídica, pues el Reglamento admite la inscripción en el Registro de los profesionales legalmente autorizados, en su condición de personas físicas, como se deduce de la lectura de la normativa señalada. Criterio de la División: Como punto de partida es importante destacar lo que ha indicado la Administración en el sentido de que en el cartel no existe violación al principio de libre concurrencia para los ingenieros profesionales independientes. Así, al atender la audiencia especial que le fue conferida, la entidad licitante de manera expresa indicó: Estima esta administración universitaria que no existe en el cartel objetado la alegada violación al principio de libre concurrencia para los ingenieros profesionales independientes, por las razones que se exponen a continuación: ( ) (folio 31 del expediente de la objeción). Siendo que la Administración indica que no hay violación para la concurrencia de profesionales independientes, se debe abordar como segundo tema, la obligación o no de la inscripción en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA). Al respecto, asume relevancia lo indicado en el oficio No. 0817-2014-REG de 14 de agosto de 2014 emitido por el CFIA, en el cual se indica: Así mismo, se indica que de conformidad con la reforma del 29 de junio de 2004, realizada por la Asamblea de Representantes mediante sesión No. 06-03/04-AER, se modificó el Reglamento Interior General, de forma tal que a partir del 30 de julio del 2004, fecha de publicación de esta reforma, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, únicamente registra empresas debidamente constituidas conforme lo ordena el Código de Comercio Vigente. (folios 13 a 14 del expediente de objeción). De conformidad con lo anterior, deberá la Administración licitante adecuar el cartel a la normativa vigente, en concordancia con lo indicado por el Colegio Federado de
3 Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica en lo referente a la materia, por lo que se impone declarar parcialmente con lugar el recurso presentado en este extremo. 2) Inscripción en planilla del Ingeniero del Proyecto. Indica la objetante que el cartel en el apartado 25. Metodología de Evaluación / B. Experiencia / B. 2 Experiencia del Ingeniero a cargo del Proyecto DT, se confiere puntaje al oferente que demuestre la permanencia del Ingeniero de Proyecto en la empresa, mediante la acreditación de que el profesional es parte de la planilla del oferente, pero indica que no se otorga puntaje alguno si el profesional no se encuentra en planilla, lo que significa que solo se le asignaría el puntaje correspondiente a la incorporación al CFIA. Señala, que no encuentra justificación o motivación que respalde el hecho de que el Ingeniero a cargo del Proyecto esté en planilla del oferente, ya que la ejecución del contrato no implica un plazo de tiempo tan amplio como para otorgar puntaje extra al que demuestre tal condición. Manifiesta que la inclusión de este tipo de cláusulas podrían desalentar la participación de oferentes, ya que puede existir el caso en que el oferente tenga cualquier otra clase de convenio, por ejemplo por servicios profesionales, lo cual es suficiente garantía para la permanencia del Ingeniero a cargo del Proyecto junto con el oferente durante todo el tiempo que dure la ejecución contractual. Por otro lado agrega que no hay nada que garantice que vaya a permanecer junto con el oferente en el plazo de ejecución del contrato, más bien el cartel estaría obligando al oferente a mantener una relación laboral con el ingeniero, cuando ésta no es necesaria o útil para la adecuada ejecución del contrato. Por lo expuesto solicita que se anule la cláusula B.2 del Método de Evaluación. La Administración, indica que la exigencia de demostración de permanencia del Ingeniero a cargo del Proyecto en la empresa, tiene como justificación de un vínculo más o menos permanente del profesional con la empresa que ha de llevar a cabo el proyecto, con lo que se pretende proteger el interés público institucional, tratando de garantizar en la medida de lo posible una relación estable entre el ingeniero y la empresa constructora, que permita a la Institución confiar en que existirá un verdadero compromiso para ejecutar la obras en la mejor forma posible, lo cual se puede lograr exigiendo la inclusión del ingeniero en la planilla de trabajadores que se debe reportar ante la Caja Costarricense de Seguro Social. Criterio de la División, si bien este órgano contralor ha reconocido que el sistema de evaluación puede ser objetado cuando contenga factores de evaluación que resulten desproporcionados, intrascendentes o inaplicables, en el presente caso no se llegan a demostrar tales aspectos. Visto el cartel se aprecia que se otorgan 5% a la Experiencia del ingeniero de Proyecto según su permanencia en planilla de la Empresa Constructora, otorgándose 1% si es menos de un año, 2% si es de un año a menos de tres, 3% si es de tres años a menos de cinco y 5% si es 10 años de experiencia o más. Así las cosas, no se estima que la cláusula objetada venga a ser desproporcionada o irracional, toda vez que el porcentaje que se asigna a tal factor de evaluación es de 5%, y además, la entidad licitante expone las razones de su incorporación como lo es acreditar un vínculo
4 estable con la empresa, con lo cual no se exceden los límites de la discrecionalidad contemplados en el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, en la resolución R-DCA-018-2008, de las diez horas del veintidós de enero del dos mil ocho, este órgano contralor indicó lo siguiente: ( ) la decisión de evaluar determinados factores y la forma en que se ponderarán es una decisión que cabe dentro de la discrecionalidad administrativa del ICE -por supuesto dentro del respeto de la normativa y de los principios que informan la contratación administrativa- y sus funcionarios son responsables de tal decisión, toda vez que se parte del principio de que dichos funcionarios se han basado para ello en los estudios técnicos, jurídicos y financieros que sustentan su criterio. Aunado a lo anterior se debe destacar que la cláusula impugnada es un factor de evaluación, no es un requisito de admisibilidad, de modo que su incumplimiento no genera en sí mismo la exclusión de la oferta, sino que en caso de incumplirse lo que acarrea es la no obtención de los puntos. Por otra parte, en cuanto a la resolución de este órgano contralor a que hace referencia el objetante, se ha de indicar que en la citada resolución R-DAGJ-129-2004, se hizo ver que: en relación con el punto concreto que ha sido objetado, estimamos que en caso de que el oferente quisiera estar en igualdad con aquellas empresas que tienen su personal incluido en las planillas que se reportan a la CCSS, puede concurrir en la forma que lo indica el cartel, por medio de la empresa que brindará el servicio de mantenimiento, la cual puede concurrir por la vía de la oferta en consorcio, debiendo aquella empresa demostrar que dispone del personal en la forma en que lo solicita el cartel, puesto que si la objetante no se dedica como parte de su giro al mantenimiento y soporte post-venta, lo cual no pareciera propio en una empresa dedicada a la venta de equipo, bien puede acudir a la asociación con otra empresa que se comprometa solidariamente a cubrir ese extremo tan trascendente de la adquisición, para que de ese modo, la entidad pueda verificar que efectivamente se dispone de un soporte serio y responsable en el mantenimiento preventivo y correctivo de los equipo durante su vida útil. En consecuencia, recomendamos a la Administración valorar el sistema de evaluación propuesto en aras de obtener una oferta lo más conveniente posible a los intereses de la entidad. Por lo expuesto, se rechaza el recurso de objeción planteado, puesto que la empresa que no disponga de un adecuado servicio de post-venta no está en igualdad de condiciones con aquella que sí lo tenga y el sistema de evaluación se dispone con el objeto de detectar esas diferencias cualitativas o, bien, cuantitativas, de manera que con ello no se viola el principio de igualdad. Por otra parte, una empresa que no disponga de adecuado soporte bien puede acudir a otras formas de asociación con el fin de garantizar una propuesta que abarque todos los extremos importantes de la compra de equipo, que superan la mera venta, sino que trascienden al servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos durante toda la vida útil, (Subrayado agregado). Como se ve, en dicha resolución se indicó que se podían considerar otras opciones de participación, en la forma en que lo
5 solicita el cartel y el recurso fue rechazado. Considerando las razones expuestas, se debe declarar sin lugar este extremo del recurso. ------------------------------------------------------------------------------------ POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 81 de la Ley de Contratación Administrativa, 170 y 172 de su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de objeción interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA GERMAN SANCHEZ MORA, S. A. y Marco Aurelio Montealegre Guillén en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2014LN-000003-UTN, promovida por la UNIVERSIDAD TECNICA NACIONAL para construcciones varias sedes Atenas y Pacífico. 2) Se da por agotada la vía administrativa. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- NOTIFÍQUESE.---------------------------------------------------------------------------------------------------------- Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Licda. Rebeca Bejarano Ramírez Fiscalizadora Asociada RBR/ksa NI: 11972, 20318. NN: 9162 (DCA-2329-2014) G: 2014002325-1