Señor Dennis Meléndez Howell Regulador General Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos División de Contratación Administrativa 05 de octubre de 2015 DCA-2502 Al contestar refiérase al oficio No. 14384 Estimado señor: Asunto: Se otorga autorización para modificar los términos de la relación contractual suscrita entre la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la empresa TDM Ambiental S.A., derivada de la Licitación Abreviada 2013LA-00001-ARESEP, cuyo objeto es la contratación de servicios médicos. Nos referimos a su oficio No. 752-RG-2015, recibido el 24 de agosto de 2015, complementado por el oficio 828-RG-2015, recibido en esta Contraloría General, el 21 de setiembre de 2015, mediante los cuales solicita la autorización descrita en el asunto. I.-Antecedentes y justificación Señala la Administración como razones para la solicitud en estudio, las siguientes: 1. Que la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (en adelante ARESEP), promovió la licitación abreviada 2013LA-000001-ARESEP, para la contratación de servicios médicos de empresa para funcionarios de la ARESEP, licitación que se adjudicó a la empresa TDM Ambiental S.A., contrato que recibió la aprobación interna el 19 de setiembre de 2013 mediante oficio 719-DGAJR-2013 (que consta a folios 0364 al 365 del expediente administrativo, y que fue firmado digitalmente según se indica en él mismo. 2. Que el objeto del contrato de conformidad con la Cláusula Primera, es la contratación de servicios de una persona física o jurídica (constituida en clínica u hospital privado), para que brinde atención médica de los funcionarios de la Autoridad Reguladora y los familiares dependientes de dichos trabajadores en las instalaciones de la Autoridad Reguladora, mediante el Sistema de Atención Integral de Medicina de Empresa adscrito a la CCSS", mientras que el plazo es de 1 año, prorrogable por tres períodos iguales y consecutivos, según se establece en la Cláusula Décima (folios 0342 al 0351 del expediente administrativo).
2 3. Que el contrato se encuentra vigente en la actualidad, según oficio 1239-DAF- 2014/74867, suscrito digitalmente por el Jefe del Departamento de Servicios Generales (folio 0390 del expediente administrativo) y está estimado anualmente en la suma de 14.551.608.00 (catorce millones quinientos cincuenta y un mil seiscientos ocho colones 00/100), lo que representa una mensualidad de 1.212.634.00 (un millón doscientos doce mil seiscientos treinta y cuatro colones) (folio 0458 al 0461 del expediente administrativo). 4. Que la ARESEP solicita autorización del órgano contralor, para ampliar el objeto y modificar la cuantía del contrato en mención, específicamente para que además de los servicios del doctor con los que actualmente se cuenta, se contrate a una enfermera, a efecto de que aliviane la carga que actualmente tiene el médico, lo que le permitiría desempeñar una función propia del ejercicio de su profesión, y la enfermera por lo tanto desarrollaría, entre otras cosas, labores de pre-consulta que comprenden toma de presión, peso, toma de datos clínicos, manejo de expedientes, llenado de formularios, entrega de medicamentos preparación de los pacientes previo a ser atendidos por el médico, entre otros, sin detener la consulta para estos efectos, lo que permitirá cubrir una mayor cantidad de consultas y evitar distracciones del galeno. 5. Que la solicitud de autorización que se formula cuenta con el respaldo del oficio 427- DG0-2015 del 19 de agosto de 2015, suscrito por Rodolfo González Blanco, Director General de Operaciones, Carlos Chinchilla Bermúdez, Jefe del Departamento de Servicios Generales y Francela García Romero, Asesora Legal de la Dirección General de Operaciones, (visible a folios 479 a 486 del expediente administrativo), en el cual, entre otros, se realiza un análisis jurídico respecto a la naturaleza del servicio de atención integral de medicina de empresa, tomando en consideración el Reglamento Modalidad de Atención Integral de Medicina de Empresa de la Caja Costarricense de Seguro Social y el Reglamento del Sistema Mixto de Atención de Salud vigentes. Dicha normativa que se indica, consolida la tesis de que el sistema de atención integral de medicina de empresa, es un servicio "integral" donde convergen varias disciplinas de conocimiento, en este caso de profesionales en ciencias de la salud, para brindar el mejor servicio de medicina de empresa. A su vez, señala que no se desprende del Reglamento Modalidad de Atención Integral de Medicina de Empresa, que exista límite al tipo o a la cantidad de profesionales que decida contratar el centro de trabajo adscrito a esta modalidad, siempre y cuando se trate de profesionales en ciencias de la salud, que bien puede ser un médico, odontólogo, psicólogo, enfermero y hasta un farmacéutico, por lo que se indica que no habría motivo para pensar que existe incompatibilidad en contratar diferentes disciplinas de conocimiento, siempre y cuando coincidan con el fin último del servicio, que es mejorar el acceso a la red de servicios que brinda la C.CS.S., por parte de la población económicamente activa del país, de manera que se fortalezca la integralidad de la atención en salud a los trabajadores, a través de una alianza entre la C.C.S.S. y el centro de trabajo.
3 6. Se concluye indicando que si en la Autoridad Reguladora existe un contrato de "servicios médicos" bajo la modalidad de "atención integral de medicina de empresa", tal como sucede con el servicio que actualmente se encuentra contratado, no habría impedimento legal para contratar más personal que brinde esos servicios. Entendiendo al "personal de servicios médicos" como un concepto amplio, que abarca a varias disciplinas de conocimiento de la salud, sin pensar que solamente se puede contratar a un médico de empresa, o bien concluir que contratar a una enfermera o a un odontólogo, podría variar el objeto del contrato, pues este razonamiento iría contra la lógica del servicio mencionado. 7. Que la Administración considera que la posibilidad de contratar los servicios de una enfermera a la misma empresa, con la cual se contrató el servicio de un doctor, permite alcanzar el fin de la contratación, sea la atención de los funcionarios en el campo de la medicina laboral, lo cual es más conveniente. 8. Que en la realidad no se modificaría el objeto del contrato, pues al contratar los servicios de enfermería, además de los del médico (ya contratados en la actualidad), se trata de un profesional de la salud, lo cual se encuentra dentro de los alcances y el objeto del servicio analizado. 9. Que lo anterior no es contrario a los principios y disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, en especial respecto al artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por las siguientes razones: La incorporación de los servicios de una enfermera como se pretende, no cambia la naturaleza original del servicio ni impide cumplir con su funcionalidad, por el contrario se trata de un servicio complementario de apoyo al profesional que destaca en el consultorio médico, con lo que se pretende brindar un mejor servicio a los funcionarios que asisten a la consulta diaria. No obstante lo anterior en el contrato original, tal como se desprende el objeto del contrato referenciado, únicamente se previó contratar un médico y no se dejó abierta la posibilidad de contratar otros profesionales. Por lo que por esta omisión contractual es que se requiere su autorización para ampliar el objeto y contar con los servicios de un profesional en enfermería. Se trata de un aumento proporcional en el contrato, con la incorporación de un servicio de similar naturaleza al originalmente contratado, lo cual se complementa en procura de la mejora en la calidad del servicio, siendo que la modificación es por la suma de 606.300,00 (seiscientos seis mil trescientos colones) mensuales, según cotización de fecha 18 de junio del 2015, presentada por la contratista, lo cual representa el 50% del contrato actual cuya cuantía es de 1.212.634,00 mensuales (folio 0462 al 0464).
4 Como parte de la imprevisibilidad, se indica que han surgido situaciones en la ejecución del contrato, que distraen la atención profesional del médico en lo esencial y le imposibilitan atender adecuadamente a los pacientes en el tiempo de consulta establecido reglamentariamente, siendo que por protocolo se requiere entre otros, la revisión del expediente médico, chequeo de presión arterial y el peso; además en muchas ocasiones se requiere de inyectables, labores propias y afines a una profesional en enfermería. Aunado a lo anterior, se indica que la población de la ARESEP ha crecido sustancialmente, siendo que a inicios del año 2012 había 174 funcionarios y a la fecha en el 2015, hay 307, esto sin considerar a la Sutel que también ha crecido a un ritmo similar. En este punto, se explica que existe un convenio de cooperación interinstitucional, suscrito entre la ARESEP y la SUTEL de fecha 11 de junio del 2013, mediante el cual entre otros, la ARESEP le brinda cooperación y apoyo a la SUTEL en la atención del servicio médico a sus funcionarios y la SUTEL le retribuye económicamente a la ARESEP la parte proporcional del servicio, siendo un proceso administrativo que se ha manejado en tanto la SUTEL logra consolidar su estructura organizacional. Que por lo anterior, el tiempo de cada consulta médica se hace insuficiente, si no se cuenta con este apoyo profesional de una enfermera para que asista al profesional en los aspectos indicados. La modificación propuesta es la mejor forma de satisfacer el interés público, por la inconveniencia de manejar dos contratos de la misma naturaleza con tiempos de ejecución distintos, en donde un servicio depende del otro, además resulta conveniente por aspectos de economía de recursos y tramitología. El incremento adicional con motivo de la modificación unilateral del contrato, no supera el límite previsto para el tipo de contratación, toda vez que la licitación por servicios médicos tiene en la actualidad una cuantía anual de 14.551.608,00 (catorce millones quinientos cincuenta y un mil seiscientos ocho colones 00/100) lo cual se traduce a una cifra de 58.206.432,00 (cincuenta y ocho millones doscientos seis mil cuatrocientos treinta y dos colones 00/100) por las posibles prórrogas a que podría estar sujeto el contrato, lo cual sumado el 50% que en términos absolutos representan 29.103.216,00 (veintinueve millones ciento tres mil doscientos dieciséis colones 00/100), el contrato no sobrepasaría el límite establecido para la ARESEP en las licitaciones abreviadas, que es de 133.700.000 (Estrato E según la resolución R-DC-19-2015). Que el contrato se encuentra vigente y en plena ejecución, existiendo contenido presupuestario para realizar la modificación al contrato.
5 II.-Criterio de la División. En el caso de nuestro ordenamiento jurídico, la actividad contractual celebrada por la Administración Pública, se encuentra regulada de manera especial por la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, normativa que a su vez regula las distintas facultades y potestades atribuibles a la Administración contratante, entre las cuales destacan determinadas potestades de imperio, entre ellas la posibilidad de rescisión, resolución y modificación del contrato. Tratándose de esta última, ha de considerarse como respaldo a su origen, el principio de mutabilidad, entendido como la posibilidad que tiene la Administración de modificar unilateralmente los términos de la contratación para variar las prestaciones debidas por el contratista en ejecución contractual, decisión que debe estar debidamente motivada y justificada y no implique una desviación de poder. Es por ello que el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 200 de su Reglamento, establecen los supuestos en los que la utilización de este instrumento puede resultar procedente, debiendo cumplirse para ello con lo siguiente: 1. Que el aumento, disminución o modificación -tratándose del objeto- no le cambie su naturaleza ni le impida cumplir con el fin propuesto al momento de su contratación. 2. Si se trata de un aumento, debe tratarse de bienes de la misma naturaleza. 3. Que no se exceda el 50% de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones del precio. 4. Que el hecho que origina la modificación, se trate de una situación imprevisible al momento de realizar la contratación original. 5. Que dicha modificación constituya la mejor forma de satisfacer el interés público y, 6. Que la suma de la contratación original, incluyendo las revisiones de precio, más el incremento adicional (aumento) no superen el límite máximo permitido, para la utilización del procedimiento de contratación seguido originalmente. En los supuestos comentados, es la misma Administración la que en uso de su facultad de modificación unilateral, puede llevar a cabo directamente y sin autorización previa de ninguna otra entidad, los ajustes respectivos en la contratación que se trate. Sin embargo, pueden darse situaciones, en las que uno o varios de los supuestos comentados no se encuentran presentes y aun así la modificación contractual resulta importante para los intereses de la Administración. Para estos casos, el mismo artículo 200 del Reglamento de Contratación Administrativa ha dispuesto la solución correspondiente, señalando en su penúltimo párrafo en lo que interesa, lo siguiente:
6 ( ) Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República, la cual resolverá dentro del décimo día hábil posterior a la gestión, basada entre otras cosas, en la naturaleza de la modificación, estado de ejecución y el interés público.( ) La presente solicitud de autorización, encuentra asidero jurídico en el artículo mencionado, toda vez que se trata de una relación contractual en ejecución, cuya propuesta de modificación no se enmarca dentro de las reglas establecidas en la norma de cita, para que pueda ser aplicada de manera directa por la Administración. Lo anterior, al implicar la propuesta, una ampliación del objeto contractual, habiéndose inicialmente contratado a la contratista, para suplir los servicios profesionales de un doctor (en el marco de un contrato cuyo objeto es la contratación de servicios médicos), y presentándose la necesidad, a partir del incremento de funcionarios, y de la calidad y eficiencia del servicio a prestar, de contratar una enfermera. Se considera para el caso en análisis, el alcance del Reglamento del Sistema de Atención Integral de Medicina de Empresa, al establecer dentro de sus definiciones la Modalidad de Atención Integral de Medicina de Empresa, definida ésta como la modalidad de asistencia en salud exclusiva para los colaboradores asegurados del centro de trabajo. Consiste en una contratación directa de los servicios de atención integral en salud por parte del centro y los profesionales en Ciencias Médicas, el otorgamiento del personal de apoyo y la infraestructura necesaria para la prestación del servicio y el derecho de recibir como beneficio, por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social, los servicios de farmacia, laboratorio, imágenes y otros servicios contemplados dentro de este Reglamento no relacionados con riesgos del trabajo (artículo 1 inciso j), a la vez que identifica como beneficiarios de esta modalidad a todos los trabajadores directos inscritos en planilla de la CCSS, de los distintos centros de trabajo que se inscriban y cumplan con los requisitos establecidos en este Reglamento (artículo 3 inciso a). Señala además esa normativa, que los centros de trabajo adscritos a esta modalidad, proporcionarán la infraestructura, equipamiento tecnológico y el recurso humano técnico y administrativo necesario, que asegure la calidad adecuada de los servicios de salud y el cumplimiento de los procesos estipulados en la Modalidad (artículo 5 inciso a), así como que el recurso humano mínimo necesario para ingresar a la Modalidad es de un médico, siendo que cada centro de trabajo puede contar con el personal adicional que considere óptimo, según sus necesidades y recursos (artículo 5 inciso c). Así, frente a la necesidad que presenta la ARESEP, a efecto de prestar un servicio que se ajuste a los alcances propios de la Modalidad de Atención Integral de Medicina de Empresa, lo que implica una debida atención a los beneficiarios de la misma, sea los trabajadores del centro de trabajo, y que la ARESEP al amparo de la normativa señalada, puede contar con el personal adicional que considere óptimo, según sus necesidades y recursos y que ha identificado que en las condiciones actuales, no se está atendiendo el fin pretendido al momento de promover la Modalidad señalada, por lo que se determina que la propuesta de ampliación al objeto contractual, sea la incorporación de los servicios de una enfermera que se ocupe, entre otros de
7 labores de pre-consulta (toma de presión, peso, toma de datos clínicos, manejo de expedientes, llenado de formularios, entrega de medicamentos preparación de los pacientes previo a ser atendidos por el médico, entre otros), permitirá la correcta prestación del servicio, alcanzando con ello el objetivo de la Modalidad referida, sea el mejorar el acceso a la red de servicios que brinda la CCSS a la población económicamente activa del país, de manera que se fortalezca la integralidad de la atención en salud a los trabajadores, a través de una alianza entre la Caja Costarricense de Seguro Social y el centro de trabajo (artículo 2 inciso a) del Reglamento del Sistema de Atención Integral de Medicina de Empresa). Ahora bien, en punto a las razones que habilitan la competencia de este Despacho para conceder dicha autorización, se tiene que la Administración ha justificado la necesidad de estos servicios de enfermería, en un incremento en la planilla que provoca la imposibilidad del servicio médico de brindar con regularidad y efectividad la atención primaria de pacientes, a lo cual este órgano contralor debe manifestar que ante un caso como el que nos ocupa, es evidente que existe una preparación o revisión previa que todo paciente debe cumplir, tales como valoración de presión, peso, estatura entre otros, necesarios para la valoración de fondo del profesional en medicina, lo que obliga la intervención de un servicio básico que en este caso brinda la enfermera. De donde puede evidenciarse, que este servicio se encuentra asociado al servicio integral de salud, sin que pueda asumirse para ese caso al menos, algún factor de imprevisibilidad al momento de definir las reglas cartelarias, toda vez que este servicio en criterio de este Despacho, debe procurarse con independencia del incremento en planilla, de ahí que no se observe la presencia de alguna imprevisibilidad. Así las cosas, considerando la trascendencia del servicio a contratar, vinculado con el apoyo primigenio que debe recibir el paciente, estima este órgano contralor procedente, otorgar la autorización indicada, sujeto a los condicionamientos que serán dispuestos en el apartado siguiente. III.-Condiciones bajo las que se otorga la autorización La autorización se condiciona a lo siguiente: 1. Se otorga autorización a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, para modificar la relación contractual existente entre esa Administración y la empresa TDM Ambiental S.A., derivada de Licitación Abreviada 2013LA-00001-ARESEP, para que específicamente se incluya la contratación de los servicios de una enfermera, por un monto mensual de 606.300,00 (seiscientos seis mil trescientos colones) mensuales). 2. Queda bajo la responsabilidad de esa Administración la suscripción del convenio suscrito con SUTEL, al cual ha hecho referencia en esta gestión, sin que el otorgamiento de esta autorización implique un aval o visto bueno del mismo, habiéndose considerado
8 para efectos de la gestión que se conoció de la situación propia de la ARESEP en su condición de administración contratante. 3. La Administración deberá contar con el contenido presupuestario suficiente y disponible para amparar las erogaciones producto de esta autorización y a su vez, verificar que pueda ser válidamente utilizado para la finalidad propuesta. De igual forma deberá revisar si en el evento de requerirse garantía de cumplimiento, esta requiere de algún ajuste en monto o vigencia. 4. Además, deberá verificar que el contratista se mantenga al día con las obligaciones obrero patronales, e impuestos nacionales. 5. En el evento de requerirse otras modificaciones al objeto contractual, sólo será necesaria la autorización previa de este órgano contralor, si esa modificación se encontrare dentro del supuesto que establece el penúltimo párrafo del artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 6. Es responsabilidad de esa Administración, las razones expresadas que motivaron la autorización de la modificación en los términos indicados, al igual que verificar la correcta ejecución contractual por medio del personal calificado para ese efecto. 7. La modificación autorizada deberá formalizarse mediante adenda al contrato, la cual se encontrará sujeta únicamente a los trámites de aprobación interna institucional. 8. La autorización brindada surte sus efectos a partir de la fecha de comunicación del presente oficio, por lo que todo acto de ejecución de la modificación contractual con anterioridad a esa fecha, corre bajo responsabilidad de la institución solicitante. 9. Es preciso señalar que con esta autorización, no se avalan de modo alguno las actuaciones contractuales realizadas anteriormente del contrato que se autoriza modificar. 10. Queda bajo la responsabilidad de esa Administración, la tramitación que corresponda a efecto de que la ARESEP forme parte de la Modalidad de Atención Integral de Medicina de Empresa, de conformidad con el Reglamento del Sistema de Atención Integral de Medicina de Empresa, así como que el personal que preste los servicios al amparo del contrato suscrito con el contratista, se encuentre inscrito en el Sistema Mixto de Atención en Salud, de conformidad con el Reglamento del Sistema Mixto de Atención en Salud. Se advierte que la verificación del cumplimiento de las condiciones antes indicadas será responsabilidad del señor Dennis Meléndez Howell en su condición de Regulador General o quien ejerza este cargo. En el caso de que tal verificación no recaiga dentro del ámbito de su
9 competencia, será su responsabilidad instruir o comunicar a la dependencia que corresponda ejercer el control sobre los condicionamientos señalados anteriormente. Atentamente, Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Carolina Cubero Fernández Fiscalizadora CCF/yhg Ci: Archivo Central NI : 22154, 23038, 24968, G: 2015002774-1